（民商法学专业论文）建筑物区分所有权之共有权研究(2).pdf

中文摘要 权地位构想，论述了我国未来立法中关于建筑物区分所有权之共有权地位架构。 关键词:建筑物区分所有权;共有所有权:专有权 withth e d e v e 1 o p m ent o f e c o n 0 m y and the e x t e n s i onofci ty，th eland re s o u r c e is g e tt l ng sc a 叮 c e . t 七 e 俪ldingm ode ofcon d o 而苗 切 叮】l a s h 架 n the re sol utionof l iv i ng con d i t l on inc iti es. t 七 eco一 wner s h i pp art of con d o m 而um ist h emost 加加d 阴t o ne， w h l chisdi 月 免 r e n t fr o mj o int o wne rs hi p阴dp axt own e r s h i pofthe g e n e ra l m e 画n g inthe c i vi l l aw inth e c h aj 旧 c t e :d ai ly， the m o stp art o f di s p u t e s amo n g th e con d o m ini um o 叭 . e r s i s p roduc e d 妙 the i l l e g i b l e ri g h t andobl i g atio n o f co一 own er shipp art lno rd ertop r o v i di ng le gi sl ativ econ fe r e n ce o f c o n d o m i n i u m ，5 co. 。 认 . e r s h i pp art， inthe p r e s e n t e n d e a v 0 r ofth e beg i nnin g the aut h 0 r defi nes th e co一 。 从 叮 e r s b 1 p ri ght ofco n d o m inium， then cl arifies the 引 泊 to s ofco-own e rs 脚 ri ght of c 佣d o m l m u m ， e 却】i c ates the d o m ai nandconno ta t 1 on of the co. 0 认 . e r s h i pri ght con d o m i n i umandm ak e scl e ar th em 出 脸 ig e m e n ts u bj ect 助dcon n o ta t i on of co一 。 物e r s hi p p 耐. t h 1 s di s s e rt a t i on isdi vi d e di n 1 ofi v e p 歇 ts . p art one ， ino r d ertocon d u d e th e co一 e r s h i pri ght、d e fi n iti on andits otrje ctd o m a i n ， the a u th orcom p r e h e n s i v e l y 5 公 兹 e s th e co一 。 从 . “ s hi p ri ght ，s defi n i t i o n and so 州 污 o f th e g ene r a 】 mehan g i n t h e c i v il l a v 心助dl h e nd e fi n e s c o n d o 而ni tnn andi tsc h ar 朗t e t，c o n n o t a t i on andthe exc l usi v e obj e ctd o n l a i n o f con d o 而ni uln ln而s p art， the mo stfi ln d 印 m e 幻 ta l i s t h e p r o p o si ti on o f t h re e i n gr e d i e n tsth e orie s ， nam e l ycon d o m i n i um i s m a d e up o f exc lusi ve ri g h t ， co一 。 从 . 盯 s hi p ri ght an d memberri g h t ， p art t w o ， the a u 由 o r exami nes co一 ownershipri ght ，s c h 田 旧 c t e r ofcon dom 而um 胡dits l aw 引 泊 to sthea u t h o rh ol ds th e叩hao ns t h a tco一 。 认 . e r s h i pri g h to f condo m i n l um isdi 月 七 r e n t fromj o int o 认 的 e r s h i pandp art o wne r s h i po f the g e n e r al m e 印 旧 n g i n the c i vi l 】 a wi n th e c b 双 a c t e r and h as阮 c h ar a c t e r bot h o f j o int o 叭 . e r s h ip andp art o wne r s h i pof th eg e n e r a l m e 别 山 n gin the c i v i ll aw.s o ， its n aj l l ei s ，co. 0 ， v n e r s h i p o f c o n d o m l n i uln ，. p art t 肠 re e ， t h ea u t h o r anal y s e s co一 o wne r s h i p阴dconno l a t i on o f c o n d o m i n l um system a t i c al l y. i nthisp ait，山 eaut h o rdi v i desco. 0 认 . e r s h i pri ght ，sobject c o n d o mi n i um i n t o th 爬 e s o rt s ， 胡ds o 川 匕c 。 一 wne rs hi pri g h t o f c o n d om 而uln b 出 记 d on the o bj ect w hi ch isexplic a t e d.f i n 目 ly， the c o n t e n tof c o 叫 d 叭 叮 e r s hi pof c o n d o m而 叨 m. sise x 田 力 i n e d . p ait fo ur， the 曲th o r s ta t e s t h e a c q u i r e m e n t ande x e r c i seofc o -o wne rs h i p . t 七 e 即t h o rar g u e sth at the a eq幻 l r e r d ent of excl u s l v eri ghtis th ep r e m i ， of the a c q u i r e m ent ofc o . 0 协 叮 e rs h i p ， 胡d th e one 叭 七 o exerci se s t h e co. 0 认 的 e r s hi p m us t be 即t it l edtothe ri ght. b u t the co一 own erisal sol i m i t e d byth e s h aj 限 s hehol dsbesi des t h ec o n u 刀 o nres tricto f h l m. p artfive ， th e a ut h o r p u tsfo n 刀 a rdthe l aw s ta tu e ofc o n d o m i 苗 um、 co. 0 姚 叨 e r s hi p ri ght inthe fu 加 r e ，s l e g i s l at i o n ino urc o u n t ry . k 叮wb r 山: c o n d o m i 苗 切 m ; c 。 一 o wne r s ll ip ; excl usiv e ri ght 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，同意如下 各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本;学校有权保存学 位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存 论文;学校有权提供目 录检索以及提供本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有关部门或者机构送交论文的复印件和电子版;在 不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术 活动。 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 澡 矛 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 内部5 年 ( 最长5 年，可少于 5 年) 秘密10年 ( 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东部地区成套住宅建筑面积34.7 6 亿平方米， 中部 地区20. 07亿平方米， 西部地区13.6 9 亿平方米， 住宅成套率分别为822%， 77 6 9 % 和7 3 5 7 % 。1 2 0 05 年底， 全国 城镇房屋建筑面积 1 64 51 亿平方米， 其中 住宅建 筑面积 107 . 69亿平方米， 占房屋建筑面积的比重为60.4 6 %。 东部地区房屋建筑面积83 8 亿平方米，中部地区45. 22亿平方米， 西部地区35. 48亿平方米， 分别占全国 城镇房屋建筑面积的 50.9 4 %，27.4 9 % 和 215 7 %。东部地区城镇住宅建筑面积 5 0. 3 7 亿平方米，中部地区30. 33亿平方米，西部地区23. 69亿平方米， 分别占 全国城镇住宅建筑面积的49. 84%， 20. 1 6 %和30%。而2 0 05年底， 全国城镇成 2 003 年 城镇房屋概况 统计公 报 建设部 综合财务司， 住宅与 房地产业司。 丛 组 业 塑 坦 些 些 丝 且 塑 切 引言 套住宅建筑 ( 也就是以区分所有建筑物形式出现的建筑)面积86. 84亿平方米， 住宅成套率为80.64%。东部地区成套住宅建筑面积44. 犯亿平方米，中部地区 23.9 5 亿平方米， 西部地区18.5 7 亿平方米， 住宅成套率分别为82. 58% ， 78. 97% 和7 8 . 3 8 %。1 国家统计局2003年和2 0 05 年房屋建筑面积、住宅建筑面积及城镇成套住 宅建筑面积的数据资料表明:城镇房屋建设正以异常迅猛的速度发展， 2 0 03 年 和2 0 05年分别是1 40.9 1 亿平方米和1 64. 51亿平方米;而住宅建设更是充当了 房屋建设的急先锋， 2 0 03年和2 0 05年分别是8911亿平方米和107 69亿平方米: 在住宅建设中， 城镇成套住宅建筑2 0 03年和2 0 05年分别是68.52亿平方米， 住 宅成套率为79%，及8684 亿平方米，住宅成套率为 80.6 4 %。从该组资料我们 还可以看出:不管是东部、中部还是西部，区分所有建筑物形式己成为解决城 镇居民 住房问题的绝对主流，而且比例呈继续上升趋势。根据上述资料和分析， 我们可以很有把握的认为:因建筑物区分所有权而形成的民事关系已成为城镇 居民居住民事关系的主流。 关于调整此类关系的法律规范，我国在一九八九年建设部颁布了 城市异 产毗连房屋管理规定 ，在一九九二年六月颁布了 公有住房售后维修养护管理 暂行办法 ，这是涉及到建筑物区分所有权问题的最早的两个法规。 但在这两个 法规中也没有明确规定建筑物区分所有权制度。在随后出现的居住物业管理条 例等 法规 对区 分所 有的 房屋管理问 题也只是 做了 些原则 性的 规定。随 着建 筑 物的高层化发展，内部结构复杂的加大，制定建筑物区分所有权相关立法的呼 声越来越大，因此立法者在 2007 年 3月通过的 中华人民共和国物权法( 以 下简称 “ 物权法” )中 用一章的篇幅规定了 业主的建筑物区分所有权。但由于各 区分所有权人之间的关系愈来愈趋向多元化，实践中由建筑物区分所有权之共 有权引起的纠纷不断， 物权法中却没有详细明 确的标准来妥善解决。所以本 文将建筑物区分所有权之共有权作为研究的课题，以期找到解决此类问题的办 法，这对于解决日 益增多的高层建筑纠纷、完善社会主义法治、构建和谐社会 具有重要的现实意义。 (2005 年城镇房屋概况统计公报建设部综合财务司，住宅与房地产业司。h n p 夕 i w ， 州 刃 甲 引 尽 比四从 叨 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 第一节 共有权之基本理论分析 1 . 1 . 1共有权之撅念拼析 物权法第 93 条规定: “ 不动产或者动产可以由 两个以上单位、个人共 有。 共有包括按份共有和共同 共有。 ”据此， 共有是指两个或两个以上的权利主 体，即公民、法人或其他组织就同一财产共同享有所有权的法律状态。共有权 是指两个或两个以上的权利主体，即公民、法人或其他组织就同一共有财产所 享有的权利。基本上我国学者对此概念的界定与 物权法的规定出入不大， 纵有不同，都只是细微差别，如咚柔先生主编的 中国民法称: “ 共有是指某 项财产由 两个以 上的 权 利主体 共同 享有所有权。 ” 1 而王 利明 先生以 为: “ 数人对 于一项财产共同 享有所 有权的 状况， 就是财产的 共有。 ” 2 唐德华先生认为“ 如果 某项财产 所有权属于 两 个或两 个以 上的 公民 或 法人时， 成为财产共有权. ” 3 刘春 茂先生称 “ 财产共有是指两个或两个以上的民事主体对同一项财产共同享有所 有权。 ” 4 杨立新先生认为“ 共有权是指两个或两个以上的民 事主体对同一财产所 共同 享有的 所有权。 ” 5 在民 法典的 制定过程中 ， 还形成了 两种主要的 意见: 6 一 种意见认为“ 共有， 是 指两个以 上的民 事主体对同一物共同享有所有权。 ” 7 另一 种意见认为， “ 共有，为 近现代民 法所有权形式之一。指两个或两个以上的权利 主体就同一项财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物 共同享有统一所有权的 法律状态。 ” 5 ， 伶柔主编. 中国民 法. 法律出 版社，1 9 吠 ! : z s l 2王利明 民法新论 ( 下). 中国政法大学出版社，1 988 : 兜. 3唐德华主编. 民法教程. 法 律出版社，1 9 87:1 6 7 礴刘春茂主编.民法学. 中国人民公安大学出版社，1 992 : 247. 5 杨立新. 共有权研究 . 高 等教 育出 版社， 2 003 :11 杨立新. 共有权研究 . 高 等 教 育出 版社， 2 o 03: 9 ， ， 王 利明 主 编 . 中 国 物 权 法 草 案 建 议 稿 及说 明 . 中国 法 制出 版 社， 2001: 3 04 ， .陈华彬. 物权法原理. 国家 行政学院出版社，1 9 98: 469 . 梁惫星主编. 中国 物权法研究. 法律出 版社 2 0 洲 ) :549 . 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 杨立新先生认为， 我们应区分 共有、 共有财产与 共有权。 1 笔者 深以 为然。 共有在某种层面上可以说是个多含义的法律术语，它可以指共有关系，共有的 法律状态，也可以 指共有权;但在一般情况下，是指共有关系这样一种法律状 态。共有财产应该是共有权的客体，即处于共有关系法律状态下的财产。共有 权则是指权利主体 ( 两个或两个以上的权利主体，即公民、法人或其他组织) 就处于同一共有法律关系状态下的财产所享有的权利。杨立新先生在其所述的 “ 共有权”概念中，将 “ 权利主体”界定为 “ 民事主体” 。杨先生认为 “ 民事主 体或民 事 权利主体 更科 学、 更规范” 。 2 笔者以 为， 杨先生 这样界定， 尽管确实 非 常精确，但在民 法领域，即便不进行这样的界定，也不会产生歧义:并且，在 民法中， “ 权利主体” 与 “ 民事主体”在很多以大概念指代小概念的情况下通用 ( 除了指称 “ 义务主体”外) 。也正是在 “ 民事主体”包含 “ 义务主体”的意义 上，笔者认为 “ 民事主体”是 “ 民事权利主体”的上位概念，共有权之主体充 其量也只能称为 “ 民事权利主体” ，谓之 “ 民事主体”有欠妥当。 1 . 1 . 2共有权之类型探究 关于共有权的分类，各国立法的规定各有不同。有的国家立法只规定了按 份共有，如德国民法和日本民法。在这些国家，共有就是指按份共有，无所谓 共同共有。有的国家规定了按份共有和共同共有，如瑞士、越南。我国的 物 权法也采此种分类方法，其第 93 条规定:“ 不动产或者动产可以由两个以上 单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。 ”我国台湾地区则将共有权分 为三种，即除了按份共有和共同共有之外，还有一种是准共有。下面拟对三种 共有形式之特征作一粗浅分析。 1 . 1 . 2 . 1 按份共有 我国 物权法第 94 条规定: “ 按份共有人对共有的不动产或者动产按照 其份额享有所有权。 ” 第 101条规定: “ 按份共有人可以 转让其享有的共有的不 动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 ” 第 1 04 条规定 “ 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定 ， 杨立新. 共有权研究. 高 等教 育出 版社， 2 003 :10 2 杨立新. 共有权研究 高 等教 育出 版社， 2 003 :fl 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。 ”依此，按份 共有的基本特征包括以下内容:第一，各共有人对共有财产有各自确定的份额。 份额的大小通常由共有人协议决定。在按份共有时，原则上要求共有人明确各 自的份额;如果没有约定或约定不明确，则一般推定为均等。第二，各共有人 按其份额享有权利、 承担义务。 “ 按份共有人对其应有份额享有相当于所有权的 权利” ， 即占 有、 使 用、 收 益和处分的 权利。 第三， 按份共有财产的 每个共有人 有权要求将自己的份额分出或者转让。一般情况下，如果法律或当事人没有对 按份共有财产的处分做出限制性规定或约定的，按份共有人得随时要求分出或 转让其按份共有财产，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的 权利。以上三个特征是按份共有区别于共同共有的根本性特征。 1 . 1 . 2 . 2 共同共有 共同共有的特征通说认为包括以下方面:第一，各共有人对共有财产没有 份额的划分，不分份额。我国 物权法第95条规定 “ 共同共有人对共有的不 动产或者动产共同享有所有权” ，其实际包含了各共有人在共有关系存续期间， 不能对共有财产划分自己的份额。第二，共同共有人对共有财产平等的享有权 利，承担义务。在共有关系存续期间，各共有人平等的享有权利，即占 有、使 用、收益和处分的权利，平等的承担义务。第三，一般来说，共同共有的存在 是基于某种共同关系。如夫妻关系的存在，产生了夫妻共同共有财产;家庭关 系的存在， 产生了家庭共有财产;而也正是一定的血缘关系或姻亲关系的存在， 才出现了继承开始后，遗产分割前的共同共有关系等。 应该说，共同共有区别于按份共有的最本质的特征是:共有人对共有财产 没有份额的划分，而且在共有关系存续期间也不能作划分。 1 . 1 . 2 . 3 准共有 我们说按份共有和共同共有的财产权利是共有的所有权，而准共有的权利 则是所有权之外的权利，如他物权、知识产权以及部分债权，甚至包括部分人 格权。 2 准共有除了 共 有的 客体与 按份共有 和共同 共有不同 之外， 在性 质上没 有 ， 刘保玉 物权法. 上海人民出版社，2 003 :263 . 2 杨立新. 共有权研究. 高等教育出版社，2 003 :19. 但也有学者认为人格权不能共有，见刘宝玉. 物权法 上海人民出版社， 2 0 0 3 :2 6 3 ， 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 什么差别。法律如果对准共有没有特殊规定，原则上应适用法律关于共有的规 定。 第二节 建筑物区分所有权之基本理论分析 建筑物区分所有权制度是民法的一项基本的不动产所有权制度， 有其产生 发展的历史过程。建筑物区分所有权的观念发端于奴隶社会城市的兴起。由于 工商业的发展，使人口 大量聚集， 城市逐步形成，然而人口 繁多的同时也导致 了其与土地的有限性之间矛盾的出 现，于是逐渐出现住宅与营业建筑物区分所 有的状态。公元前2 0 00年，人类最早的区分所有建筑物在古巴比伦王国产生， 这标志着建筑物区分所有权的正式萌芽。到古罗马时期，由于受 “ 地上物属土 地所有人”的法律思想的影响，建筑物区分所有权这一制度长期没能在古罗马 获得法律上的确认。最早确认建筑物区分所有权的是日耳曼法，在日耳曼法上， 建筑物与土地及建筑物内的各个房间、地窖、厩舍甚至剧场的席位都可以是独 立所有权的客体， 但是由 于当时城市的发展缓慢，普遍建立建筑物区分所有权 制度并没有成为各国法律的紧迫任务。建筑物区分所有权虽然在法律上得到了 确认，但直到 19世纪，这一制度才开始有所发展. 1 . 2 . 1建筑物区分所有权之概念拼析 日 本学者认为:建筑物区分所有是指一栋建筑物分为数个部分， 其各部分 各自 成为 所有权之标的 物的 状态。 1 我国台湾地区的史尚宽先生认为: “ 数人区分 一建筑物 而各有其一 部 分 者， 为 之区 分所 有权。 ” 2 在我国的 物权 法 制定 过程 中，学者对建筑物区分所有权亦有不同的界定，王利明先生认为: “ 在一栋建筑 物内，如果各区分所有人享有其专有部分的专有权、共用部分的共有权，为建 筑物区分 所有 权。 ” 3 梁慧 星先生 则认为: “ 建 筑物区 分所有权是 指数人区 分一建 筑物而各专有其一部分，” 4 1 新编新法律学词典 ( 中文 版) . 中国政法大学出版社，1 991 :634 . 2 史尚宽 . 物权法论. 中国 政 法 大 学出 版社， 加00:1 2 0 . 王利明主编. 中国物权法草案建议稿及说明. 中国法制出版社，2 001 : 4 民 梁慧星主编. 中国物权法草案建议稿条文、说明理由 及参考立法例 社会科学文献出版社， 2 001 :20 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 而 物权法 第 70 条则规定: “ 业主对建筑物内的 住宅、经营性用房等专 有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 ” 从上述各学者给出的概念可以看出，他们所界定的建筑物区分所有权是以 单幢的建筑物为其存在前提; 物权法中虽然没有具体的数量表示，但同样语 焉不详，没有确定建筑物区分所有权的适用范围。实际生活当中的建筑物区分 所有权通常是以住宅小区为其存在依托，往往呈两幢或两幢以上建筑物区分所 有权群态， 它含括了 上述学者所述的建筑物区分所有权的 权利内 容，即单幢建 筑物区分所有权的专有权与建筑物区分所有权的共有权，但以小区形态存在的 建筑物区分所有权之共有权又大大超过了单幢建筑物区分所有权之共有权的权 利内容。因此，学界通说将建筑物区分所有权狭义的囿于单幢建筑物，是无视 生活现实的，也会使实际调整的建筑物区分所有权之共有权法律关系与其所界 定的建筑物区分所有权之概念相冲突。其一方面认为 “ 在一栋建筑物内，如果 各区分所有人享有其专有部分的专有权、共用部分的共有权，为建筑物区分所 有权. ” 2 另一方面， 又 认为 建 筑物区分 所有权之共 有权的 客体范围 为“ 共用的 走 廊、 庭院、 楼道、 厨 房、 厕所以 及院 落、 上下水设 施等。 ” 3 而 物权法将建筑物区分所有权称之为 “ 业主的建筑物区分所有权” ，虽 然这一添加有可能是立法者考虑到我国的实际情况做出的选择，即在我国，商 品房的所有权人习惯上称为 “ 业主” ，且国务院颁布的有关法规也有相关规定。 4 但作为一项民 法制度， 添加上“ 业主的”三个字， 建筑物区分所有权就变成了 其他的东西，殊为不妥。其理由主要是:第一，在建筑物区分所有权制度里， 除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外，还有区分所有人将专有部分出租、 出借给他人使用的情况，此时房屋的使用人称为 “ 专有部分占有人” ，而专有部 分占有人并不是所有权人，是非所有权人，因此不能称为 “ 业主” 。可见，在建 筑物区分所有权的前面添加 “ 业主的”三个字是违反区分所有权基本法理的， 它不能囊括专有部分所有权人以外的非专有部分所有人即专有部分占 有人的情 况。 5 第二， 从我国民 间习 惯来看， “ 业主” 一词的 外延不限于“ 产业或企业的所 1 一个小区只有一幢建筑物的 情况在实际生活中几乎不存在。 如果有， 将不属于本文所述意义层面的小区。 2 王 利明 主 编. 中 国 物 权 法 草 案 建 议 稿 及 说明 . 中国 法制出 版 社， 2 001 : 48 . 3 王利明 主编 中国物权法草案建议稿及说明. 中国法制出版社，2 001 : 49. 月国务院 颁布的 物业管理条例 和 房地产统计指标解释( 试行) 两部法规规定: 业主是物业的所有权 人或房屋的所有权人。 ， 陈华彬， 业主的建筑物区分 所有权. 中 外法学， 2 侧 拓年第1 期. 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 有者” ，比如某些个体经营、小摊小贩也可被称为业主。所以，在 “ 建筑物区分 所有权”的前面加上 “ 业主的”三个字，建筑物区分所有权本身的意义将变得 不明确，不如不加为好。1 第三，关于建筑物区分所有权的名称， 近现代各国 家 和地区尽管有不同的 称谓， 例如法国1938年法律称为 “ 区分各阶层不动产之共 有” ，德国、奥地利称为 “ 住宅所有权” ，日本称为 “ 建筑物区分所有权” ，意大 利和我国台湾地区称为 “ 公寓所有权” ，在美国，其名称更是未尽一致，有的州 称为“ 公寓 所有 权” ( c ond o m i um own e r s h i p ) ， 有的 州称为“ 单位所有权” ( u 川 t 。 wne r s hi p ) ， 还有的 州 称为“ 水 平所有权” ( h orizo n ta l p r o p e rty) ， 等等， 各种称 谓林林总总，不一而足。 2 尽管如此，但它们在实 质内 容上却是相同的，即均是 对以建筑物的某一特定部分 ( 专有部分)为客体而成立的不动产所有权形式的 抽象概括，并且更为重要的是，它们并没有在这些名称前添加限定性定语。这 样就使这些名称显得简洁、明快，一看即知它所表示的意义是什么。需要说明 的是，笔者认为在各种称谓中，以日 本的 “ 建筑物区分所有权”一语最为妥当， 可以直接为我国所采用。对于这一名称，我国民法学界事实上早已予以 接受， 而且我国 立法者实际 上也 接受了 这 一 概念。 3 综上所述，笔者以为，在立法层面上，还应以建筑物区分所有权为法律概 念。建筑物区分所有权的定义应是指区分所有权人就一幢建筑物或者住宅小区 内的建筑物享有专有部分的专有权，并就相关共有部分享有共有权的一种所有 权形式。而建筑物区分所有权之共有权系指除专有权以外的为建筑物区分所有 人共享的，与区分所有建筑物不可分离的，不能独立存在的全部权利。 1 . 2 . 2建筑物区分所有权之性质探究 对于建筑物区分所有权的性质， 学界基本认为是一种独立的所有权形式。 4 德 国学者h ei nz p auli ck先生指出，建筑物区分所有权为一种真正所有权， 其一方 面强调自己专用之特别所有权，另一方面与他人之特别所有权关系形成一共有 ， 陈华彬 业主的建筑物区分所有权. 中 外法学， 2 o 06年第1 期. 2 陈华彬. 现代建筑物区分 所 有权研究. 法律出 版社， 1 9 95: 63 一 3 2 0( l2 年12月的 中国民 法 ( 草案) 物权法编设专章规定了“ 建筑物区 分所有权” ，随后由全国人大法 工委制定公布的物权法草案一次审议稿、第二次审议稿亦都同样以专章规定了“ 建筑物区分所有权” 。 物 权法 只不过为了更加大众化、 更易于为人民大众所理解， 而在建筑物区分所有权的前面加上了. 业主的片 三个字，但仍然是接受了建筑物区分所有权这一概念的。 4对于建筑物区分所有权的 性质，主要有四种主张:l 复合所有权说; 2 . 独立所有权说: 3 . 共有权说; 4 . 享 益部分说。 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 权。 1 台 湾学者 黄越 钦先 生指出， 建筑 物区 分所有权为一 种对住宅予以 管领支配 之 权， 其 权 利 标的 包 括 私 有 部 分 ( 专 有 部 分 ) 与 公 用 部分 。 2 学 者 戴东 雄 先生 则 更 明确指出: “ 区分所有权为一独立之不动产所有权概念。但其较一般不动产受较 多限 制， 因 为区分 所 有 权之 对象系以 一栋建 筑物为 前提” 。 3 学者陈华彬 先生亦 认 为建筑物区分所有权是一种独立的所有权形式，即不动产所有权，而且认为其 是一种特殊的复合型的 不动产所有权， 具有区别于一般不动产所有权的 特征。 4 王 泽鉴先生在其所著 民法物权一书中将建筑物区分所有权置于第三章 “ 所有 权” 之“ 不 动产 所有 权 项下 研究” 。 5 而全国 人大常 委会 所公 布的 物权 法 则 将 建筑物区分所有权放在第二编:所有权的第六章中予以规定。很明显，对于建 筑物区分所有权，通说认为其为一种不动产所有权。 关于建筑物区分所有权是否是一种共有权，通说认为其至少不是民法中的 普通共有权， 即不是按份共有或共同共有。 王利明先生认为: “ 共有说更不合理， 民法中的普通 共有是指数人对一物共同享有所有权而非数人对一物分别享 有所有权，此外即便是建筑物区分所有中专有部分所有权的共有权也与民法中 普通的 共有权是有非常明显的区别的。“ 对这种既有共有使用权又有独 占 使用权的 权利集合， 显然是无法被民 法中普通 共有权 所涵盖的。 ” 6 杨立新 先生也不赞成建筑物区分所有权为民法中的普通共有权，但杨先生认为是一种 特殊的 共有。 7 杨先生 在其 共有权研究 一书中阐 述道: 正 如准共有因 具 有共 有权的一般特征，因此将他们放在共有权当中一起规定，作为共有权的一种特 殊类型;而建筑物区分所有也具有某些共有权的特征，应适用共有权的基本规 则， 认定 其性 质是 一 种 特殊共有， 8 即 复 合共有。 9 笔者认为杨先生的观点似乎有欠妥当。首先我们来看看台湾地区对准共有 的规定。 “ 民法第 8 31 条规定:本节规定，与所有权以外之财产权，由数人 h e 流 p au l i 氏z urnog m a t ik d e s woh nun 脚 en tu m s n 毗 d e mwohnung s e i g e n tu msg e s e tz vom1 5 月arz 1 951 ，a 平h e 以5 42。 丘转 引 自 陈 华 彬 . 现代 建 筑物区 分 所 有 权 研究 . 法 律出 版社， 1 9 95: 90. 2黄越钦. 住宅分层所有权之比 较法研究. 民 法物权论文选辑( 上) ， 台北五南图书出版公司， 1 9 84: 437 . 转 引自 陈华彬. 现代建筑物区分所有权研究， 法律出版社，1 9 95:9 压 j戴东雄. 论建筑物区分所有权之理论基础 ( 1 ) . 法学丛刊第1 14期: 28. 转引自 陈华彬 现代建筑物区分 所有权研究. 法律出版社，1 995 :91， 4陈华彬 现代建筑物区分所有权研究. 法律出版社，1 995 :91 ， 王泽鉴. 民法物权 】 ). 中国政法大学出版社，2 001 :2 3 7 ， 王利明. 物权法研究. 中国 政法大学出版社，2 002 :3 51. ， 杨立新， 共有权研究. 高等 教育出版社，2 003 :1 7 . . 杨立新 共有权研究. 高等 教育出版社， 2 003 :1 民 ，杨立新. 共有权研究 高等教育出版社，2 003 :3 66 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 共有或共同共有者准用之。对所有权以外财产权的共有 ( 分别共有) 或公同共 有，学说上称为准共有.所称所有权以外之财产权，包括定限物权 ( 担保物权 及用益物权) 、矿业权、渔业权、水权等准物权、著作权、专利权、商标权、债 权等。 ” 显然， 根据我国台湾地区民 法典的 规定 及王泽鉴先生的阐述， 准共有实 际是指民事权利为所有权以外之其他财产权。而建筑物区分所有从其权利的最 本源来说，还是一种所有权，而不是一种所有权以外的财产权利。其次我们来 看看杨先生关于建筑物区分所有权为一种特殊的共有的支撑理由。杨先生援引 尹田 先 生在 其 法国 物权法中的 分析: 2 在法国， 为了 充分 利用客观上无法增 加的土地表面，居室是采用 “ 重叠”方式建成。而将不同居室包括在内的房屋， 保障了个人利益和整体利益的结合。其表现为:每一居室分属于不同的 所有人， 但房顶、墙、电梯、房屋的地基，却不可避免地要为全体人所使用。这种一个 人的所有权与整体的所有权的混合，构成了建筑物不动产的共有权利。杨先生 依 此分 析认为: 建 筑物区 分所有权是 共有权性质的 权利。 3 杨先生 此结 论是 有些 牵强的: “ 每一居室分属于不同的所有人”表明的是一种绝对的所有权:“ 房顶、 墙、电 梯、房屋的地基，却不可避免地要为全体人所使用”表明的是建筑物区 分所有权中的共有权， 但此时的共有权只不过是建筑物区分所有权的权利内 容 之一。 杨先生同时认为1911年 大清民律草案也将建筑物区分所有认定为共 有类型之一。 4 笔者认为杨先生在此的 牵强结论与其依据尹田 老师的阐 述得出的 结论都是不成立的。 综上分析，笔者以为，建筑物区分所有权为所有权之一种，即不动产所有 权，但具有不同于一般所有权的权利内容。 1 2 ， 3建筑物区分所有权之权利内容分析 建筑物区分所有权的构成内容，目 前主要有四种学说:( 1) 四元说，即一 个完整的建筑物区分所有权的构成内 容包括专有权、共有权、成员权和基地利 用权，也有认为是指专有权、共有权、成员权和相邻权。(2)三元说，即包括 专有权、共有权、成员权。( 3) 二元说，即包括专有权、共有权。(4) 一元说: ， 王泽鉴. 民法物权 1 ). 中国政法大学出版社， 2 001 :3 8 9 . 2尹田. 法国物权法. 法律出 版社，1 998 :2 98 转引自 杨立新， 共有权研究. 高等教育出版社，2 加3 :1 民 3 杨立新 . 共有权研究. 高 等 教育出 版社， 2 003 :1 胶 杨立新. 共有权研究. 高等教育出版社， 2 003 : 31， 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 一种观点是共有说;一种观点是专有权说，认为建筑物区分所有权的内容是私 有部分和共用部分所形成的一项权利:还有一种观点认为建筑物区分所有权是 指区分所有权人就区分所有建筑物享益部分享有的权利，被称之为新一元论。 本文采学界通说之三元说观点。此说为德国ma i nz 大学著名教授贝尔曼先 生所倡导。又称 “ 最广义区分所有权说” 。认为建筑物区分所有权系指由区分所 有建筑物专有部分所有权，共用部分持分权以及因共同关系所生之成员权所构 成。 其中 专有部分所有权 ( 专有权) 又称特别所有权， 共用部分持份权又称共 有权，因共同关系所生之构成员权又称社员权。 此三者形成一不可分离而具有 物权法性及人法性之特别权利 一 “ 共有的空间 所有权” 。 2 “ 三元论说”更全面地反映了建筑物区分所有权的概念。事实上，建筑物 区分所有权应当是包含专有部分所有权、共有部分所有权和成员权这三项权能 的复合物权， 其中，专有所有权是基础。 从某种意义上说， 共有所有权和成员 权是依附于专有所有权而存在的，区分所有人取得专有所有权，自然就应取得 共有所有权和成员权。区 分所有权人转让其专有部分时，共有所有权和成员权 被认为一并转让。总之，这三项权能不可分割，如果作为继承或处分的标的， 应将三者视为一体。因此，建筑物区分所有权， 应是指数人区分一建筑物时， 对各自的专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共用部分，除另 有约定外，按一定比 例享有共有所有权，并基于区分所有人之间的团体关系而 拥有成员权，上述专有所有权、共有所有权和成员权的总称即建筑物区分所有 权。 我国的 物权法第 70 条规定: “ 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等 专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权 利. ”由此可以看出， 物权法虽然采纳了三元论说的观点，但未使用通常的 “ 成员权”概念，而代之表述为 “ 共同管理权” 。笔者认为， 物权法对传统 三元论说予以改造的立法本意，在于通过对成员权本质特征的分析，突出其具 有的人法 ( 管理制度)因素，彰显业主作为权利主体所享有的对区分所有建筑 物共有部分的管理决策权利。因此共同管理权的本质仍然是成员权。 1 . 2 . 4建筑物区分所有权专有部分之权利客体范围分析 一 1 日 1 1 日1 小沼进一 建筑物区分所有之法理. 法律文化社， 1 卯2 :26l 玉田弘毅. 公寓之法律纷争 有斐阁， 昭和59年:1 47 转引自 陈华彬. 现代建筑物区分所有权研究 法律出版社，1 995 :74 第一章 共有权与建筑物区分所有权之基本理论分析 所谓专有部分，学界较为一致的看法是:指在构造及使用上可以独立，且 可以 单独作为 所 有权 标的 物的 建 筑物部分。 1 对于 专有部分的 范围， 理论界有四 种不同的 观点:( 1) 中 心说。 此说亦称壁心说，以日 本学者山田 幸二与河村贡 先生为 代表。 2 认为 专 有部分的 范围 包括墙壁、 梁柱、 天花板、 地板等境界 部分 厚度的中心线;(2) 空间说。亦称 “ 全部属于共用部分说” ，以日 本学者右近健 男、舟桥淳一及我国台 湾学者史尚宽、李肇伟、黄越钦等先生为代表。 3 认为专 有部分的 范围 包括 至内 墙壁( 共同 墙壁 ) 、 天花 板、 地 板等围 成的 空间， 墙壁、 天 花板、地板等境界部分属共有部分;( 3) 最后粉刷表层说。 此说以日 本学者玉 田弘毅先生为 代表。 4 认为专有部分的范围 包括至墙壁、 梁柱、天花板、地板等 境界部分表层最后粉刷的部分; (4 ) 壁心和最后粉刷表层说. 此说亦称 “ 中央部 分属于共用部分，表面属于专有部分说” ，以日 本学者川岛一郎、丸山英气先生 为代表. 认为专有部分的范围 应区分内部和外部关系，内 部关系主要是针对建 筑物区分所有权人相互间对建筑物的维持、管理所产生的关系，专有部分又包 括墙壁、梁柱、天花板、地板等境界部分表层最后粉刷的部分;而外部关系之 专有部分的范围为墙壁、梁柱、天花板、 . 地板等境界部分厚度的中心线。 笔者赞同第四种观点。 “ 中心说”诚然能很好的保证各建筑物区分所有权人 充分自由的行使其权利，但却不能较好的避免建筑物区分所有权人对埋在墙壁 内的管道路线的擅自 使用，从而不利于其他建筑物区分所有权人权利的行使; 而且中心线的认定也是颇为不易的事情。 “ 空间说”最大的弊端在于:将墙壁、 梁柱、天花板