（刑法学专业论文）刑事追缴研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 刑事刑事追缴追缴研究研究 research on criminal recover 作 者 姓 名： 徐 娟 指 导 教 师： 刘湘廉 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 刑事追缴研究刑事追缴研究 内容摘要内容摘要 刑事追缴，是指在刑事司法程序中，有权机关通过采取查封、扣押、冻结等 措施对相关财物勒令缴回的司法行为。刑事追缴在现行刑法中，唯有第 64 条 有所规定，因此本文将以该条为切入点，以刑事追缴为研究对象，通过比较分析、 逻辑分析的研究方法从其界定起笔对此问题展开讨论。 全文共约三万三千字，除引言与结语外，分为六大部分： 第一部分：鉴于立法对追缴、没收的表述不明而致追缴的性质不清、范围模 糊、二者混用的司法现状，从刑事追缴的概念入手，详细阐释其与第 64 条规定 的其他法律行为的关系，并对理论界关于此问题争议的观点作一梳理，以确定刑 事追缴的性质，即为程序性强制措施，而非实体处分。 第二部分：刑事追缴工作必须在现代法治框架内进行，这就涉及在应然及实 际操作层面应坚持哪些原则的问题。因此，本文提出追缴必须坚持在“任何人不 得因犯罪而获益” 原则的基础上， 还应贯彻 “打击犯罪与人权保障并重” 的理念， 并将“宽严相济的刑事政策”贯穿于追缴活动的始终，在对相关不法财物的具体 认定上，还应坚持比例原则。 第三部分：着重探讨追缴应及于的范围，确定了追缴作为没收、返还的前置 程序后， 结合联合国两个公约关于追缴对象的规定， 追缴的对象不应再局限于 刑 法第 64 条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物” ，而应包括“供犯罪所用之 物及违禁品” ，即刑法所规定的刑事没收的对象均应纳入刑事追缴的范围之内。 由此才可确定刑事追缴作为刑事诉讼程序中追回不法财产、 剥夺犯罪行为人再犯 能力与动力的程序性措施的完整性。 第四部分：在确定了刑事追缴的对象之后，追缴由谁决定、执行，争议一直 未停息，因此，该问题便成为挥之不去的困扰。在我国司法实践中，侦查机关、 检察机关、法院都有对违法所得的追缴权以及处理权，由此不难引起公众对追缴 的权威性与合法性的质疑。因此，从公正、高效地实现刑事追缴这一角度出发， 应根据诉讼阶段的不同而确定由相应的主管机关行使追缴。 第五部分：在具体追缴过程中，应依据怎样的程式和步骤，直接关系着追缴 2 能否顺利、准确地完成，因此，本文对违法所得的追缴分为保全、裁判、执行三 个阶段分别作一介绍。而在追缴的过程中对相关当事人权益可能造成哪些侵犯， 在实然层面应给予何种积极、主动的救济，亦应为追缴程序中不可或缺的一步。 第六部分:从我国刑事追缴现实存在的不足及缺憾入手，通过介绍和分析德 国、美国、英国等一系列较为完备和先进的追缴制度，充分吸收、借鉴其精华。 对追缴的对象、主体、限制性措施、救济方式上予以完善，并提出建立相应的公 告、退还保证制度、对犯罪收益的监测制度的创新性建议，以期推动我国刑事追 缴制度的完善。 关键词关键词 刑事追缴；原则；对象；主体；程序；立法建议 1 abstract in the criminal justice process， the judiciary recover the relevant property adopting some measure such as sequestration, detention and freezing ,which judicial act is called the criminal recover. in our countrys criminal law, there is only the provision 64 which make some introduction about the criminal recover. so ,starting with analyzing the provision, this thesis will make some research about the criminal recover by using the research methods such as the comparative analysis, the logic analysis. there are about 33,000 words in the thesis. in addition to the introduction and conclusion, there are six parts in the thesis. the first part: because the criminal law does not give a pefect definition about the criminal recover, we cant have a integral knowledge in the judicial practice so that the criminal recover does not use properly. so ,this part will give a exhaustive introduction on the criminal recover, and then making a research on the difference between the criminal recover and other analogous concept. finally, i will give the reason on the criminal recover is procedural coercive measures. the second part: because the criminal recover must be work under the nomocracy, this part will introduce legal principles which abided by the criminal recover, such as no one can obtain benefits by committing a crime, make a balance between fighting against crime and protecting the human rights, adopting the temper criminal policy with mercy and the principle of proportionality . the third part: it shall be focus on the amount and scope of criminal recover, confirming that as the pre-program of return and confiscate, combined with the provisions of the united nations convention on the recovered objects, which should no longer be limited to the article 64 of the criminal code provides that all the riches of the illegal proceeds of the criminals, and include a thing for crime and contraband, and that is the object of the criminal law under the criminal forfeiture shall be included within the scope of the criminal recovered. this can only confirm pursue criminal as the criminal proceedings to recover illegal property, deprivation of procedural measures crime recidivism ability and power integrity. 2 the fourth part : beside confirming the object of the criminal recover , who decide the execution, the controversy has not stopped. therefore, the problem will become a lingering trouble. in our judicial practice, the investigative organs, procuratorate and courts have the right of recovery and discretion . so it is not difficult to arouse the public question the authority and legitimacy of money equivalent. therefore, starting from a fair and efficient manner to achieve a criminal pursue, the exercise by the competent authorities recovered should be determined depending on the stage of the proceedings. the fifth part: whether the criminal recover will be completed smoothly and accurately or not based on the kind of program and steps directly related to the recovery in the specific process .therefore, this part will introduce the three stages respectively, which includes the preservation , referee and implementation of the illegal income. in the process of recovery , the parties interests which infringe factual level should be given to what positive, proactive relief should also be an essential step in pursuing the program. the sixth part: starting with introducing deficiencies and shortcomings in the criminal recover, this part will make a presentation and analysis on the series of advanced system of recover system of germany, the united states, the united kingdom, and we can absorb and learn from its system, and give some suggestion on plugging the loopholes in our criminal recover system such as the object, the main restrictive measures and the restrictive measures, all of which can promote the perfection of criminal recover system. key words: criminal recovery; principle; object; subject; procedure; legislative suggestion 1 目目 录录 引引 言言. 1 一、刑事追缴的界定一、刑事追缴的界定 . 1 （一）刑事追缴的概念 . 2 (二) 刑事追缴的性质 . 6 二、刑事追缴的原则二、刑事追缴的原则 . 8 （一）“任何人不得因犯罪获利”原则 . 8 （二）“打击犯罪与保障人权相统一”原则 . 10 （三）“坚持宽严相济的刑事政策”原则 . 11 (四) 比例原则 . 13 三三 、刑事追缴的对象、刑事追缴的对象 . 14 （一）我国“违法所得”的界定 . 14 （二）两个公约关于追缴的规定 . 18 四、刑事追缴的主体四、刑事追缴的主体 . 21 （一）追缴权源 . 21 （二）主体范围 . 23 五、刑事追缴的程序五、刑事追缴的程序 . 24 （一）追缴的保全 . 24 （二）追缴的裁判 . 25 （三）追缴的执行 . 26 （四）追缴的救济 . 29 六、问题与建议六、问题与建议 . 34 （一） 存在的问题 . 34 (二) 他山之石 . 35 (三) 改进建议 . 39 结结 语语 . 43 参考文献参考文献 . 44 致致 谢谢 . 45 刑事追缴研究 1 1 引引 言言 综观世界各国刑法，打击犯罪与保障人权的统一，无不成为现代刑法典所确 立的首要目标。贝卡里亚在其经典论著中曾这样说道：经济条件与坏法律是产生 犯罪的两个首要原因。 1而犯罪成本与收益的比例则是犯罪分子是否实施犯罪的 主要依据。而随着社会经济生活的不断发展，当前我国经济犯罪愈演愈烈，一个 重要原因在于刑罚的不严密、不及时、不确定所导致的犯罪成本低而收益高，这 在处于社会转型时期的当下中国表现的尤为明显。于是，在对犯罪嫌疑人定罪处 刑的同时，对涉案财产如何公正处理便成为重要问题。根据我国刑法第 64 条的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物应予以追缴或责令退赔；违禁品和供 犯罪所用的本人财物，应予以没收。但在司法实践中，追缴、没收与责令退赔的 界限并不明显， 且常常混用， 立法者仅以简单的两句话的条文予以规定也很粗疏。 在追究被告人刑事责任的活动中，追缴仿佛有被遗弃的风险，并未发挥其应有的 作用，这与立法的初衷不符。而国内对此问题的研究，目前仅鲜见于少量论文， 且多属泛泛之谈。如何在第 64 条的简单规定下，处理现实刑事司法活动中凸显 的问题，真正实现“不使任何人因其犯罪行为而获益”与保障人权的统一是我们 孜孜不倦追求的目标。因而，本文将以刑事追缴为研究对象，以刑法第 64 条为切入点，对相关问题予以剖析，借鉴有关国家对此问题较为先进、完善的规 定，依“他山之石，可以攻玉”的理念提出立法完善的建议。 一、刑事追缴的界定一、刑事追缴的界定 刑法第 64 条的规定是刑事追缴的立法渊源，其中主要涉及追缴、责令退 赔、没收等法律行为，对相关概念的界定，是一篇文章的逻辑起点，因此如何厘 清及定位其性质显得尤为重要。 因此本部分将着重对刑事追缴的概念及与刑事没 收等术语的关系作一阐释。 1意切萨雷贝卡里亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，北京：北京大学出版社，2008 年版，第 6 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 2 （一）刑事追缴的概念（一）刑事追缴的概念 1. 刑事追缴的定义刑事追缴的定义 关于追缴的含义，我们首先从立法者的角度理解，由全国人大常委会法制工 作委员会刑法室人员撰写的中华人民共和国刑法释义 （下文简称刑释 ） ， 可以说在一定程度上代表了立法机关对现行刑法条文如何适用的解释意见。 2该 书认为， “追缴是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有” ， 3而该种观点显然将 追缴与另一法律行为没收混为一谈，即将追缴亦定性为一种实体处分。但不难看 出，被勒令缴至司法机关的财物，可能是被害人的合法财产，也可能是违禁品或 供犯罪者所用的财物，而需要依据财物的不同性质进而分别作出处理，因此对已 缴获的违法所得并不必然强制收归国有。而从刑法第 64 条的规定来看，对 违法所得的一切财物的处理，包括追缴或责令退赔两种处理方式，而至于在何种 情况下适用追缴，何种情况适用责令退赔，现行法律并未作出明确规定。 在相关司法解释中，追缴与没收的混用也有所体现。4可见，司法解释起草 者也未重视追缴与没收的区别，此处对违法所得的处置使用的也是没收。在实证 调查及查阅的相关判决书中这种情形亦较为常见， 由此， 不得不引起我们的忧虑， 刑法第 64 条的规定有被虚化的危险。因此有学者主张，追缴并无实体及实 际的意义，应当予以废弃。而探讨刑事追缴，其性质决定了其发挥怎样的功能， 其功能亦最终决定了其存在的必要性，我们不能因为未能准确运用就彻底否定 它。 从中文含义来看，追缴是指勒令缴回， 5那么具体到刑法第 64 条的语境， 追缴的法律含义应为， 有权的司法机关对犯罪分子违法取得的相关财物采用强制 手段缴回的司法行为。而对缴至司法机关的财物最终应如何处置，并不是追缴这 一法律行为所能涵摄的，其应属于返还、没收等应予表达的内容。可见，追缴在 2 胡康生、郎胜主编： 中华人民共和国刑法释义 ，北京：法律出版社，2004 年第 2 版，第 14 页。 3 同上注，第 61 页。 4 如 2005 年 5 月 13 日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干 问题的解释第 8 条第 2 款规定，对赌资应依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所 有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应依法予以没收。 5 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编： 现代汉语词典 ，北京：商务印刷馆，1996 年版，第 1657 页。 刑事追缴研究 3 3 此处是一种过程性行为，而不是最终的确权处分。 2与相关概念的关系与相关概念的关系 在司法实践中，追缴与刑法第 64 条规定的其他法律行为经常出现混用， 因此厘清“追缴” 、 “责令退赔” 、 “没收”以及“追征”的含义及其相互之间的关 系，对于准确把握刑事追缴的内涵，进而使其有效发挥作用具有重要意义。 （1）与责令退赔的关系 所谓退赔，指退还或赔偿（多指非法所得的、侵占的财物等） ， 6而在刑法 第 64 条中，责令退赔是指犯罪分子已将违法所得消耗、挥霍或毁坏，有权机关 责令其按违法所得财物的价值退赔。 认定责令退赔在司法实践中的作用，应当明确以下几点：其一，违法所得已 不存在，包括被消耗或下落不明，若仍然存在，则可直接适用追缴。其二，被告 人须有其他财产可供赔偿，若无任何财产，则责令退赔将毫无意义，也无实现可 能，这一点相关司法解释也可从侧面加以说明。 7因此，将责令退赔认定为使被 侵害的公私财物状态恢复原状的一种强制措施是较为合适的。 从我国刑法第 64 条的规定来看，追缴与责令退赔似乎为一种并列关系， 而且上述 1997 年纪要也指出，若相关财物尚在，则须一律追缴；若已被消 耗，应责令退赔。因此，从二者的适用情形来看，也为并列关系。但从二者的内 涵看，二者之间的并列关系仅是表面现象，二者并不属于同一层面的问题。 责令退赔与追缴在程序上的意义大于实体上的意义， 其效果主要体现在对量 刑的影响上。 已追缴的及被告人或其家属主动退赔的财产可作为从轻或减轻处罚 的酌定量刑情节，从实际法律效果上看，通过追缴、责令退赔而取得的财产，属 于被害人的则需返还，剩余的财产则收归国有。 （2）与刑事没收的关系 6 同上注。 7 2000 年 12 月 19 日施行的最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 5 条则规定，若犯 罪分子非法占有、处置被害人的财产而使其遭受损失，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、 退赔的情况，可作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可以另行提起民事 诉讼。这一规定相比 1997 年 10 月 27 日发布的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 （下 文简称纪要 ）不允许被害人另行提起民事诉讼以获得救济有所进步，这可防止因公权力的主动性不足 及行使不当等外在原因而丧失救济。 西南政法大学硕士学位论文 4 4 所谓刑事没收，依据刑法第 64 条的规定，是指司法机关将违禁品和供 犯罪所用的本人财物强制性收归国有。刑事没收通常又被称作特别没收，其不同 于附加刑中的没收财产刑。在西方盛行的个人利益至上的影响下，私有财产神圣 不可侵犯成为人权保障的最基本体现，于是，许多国家在刑法领域都主张将有严 重侵犯公民财产权之嫌的没收财产刑取消。而刑事没收在我国刑法典的地位，正 如有学者指出的那样： “无论没收财产刑今后是否终被取消，但都没有必要将刑 事没收提升为附加刑。 ” 8刑事没收作为一种对物的强制措施，若提升为附加刑， 虽使其法律地位上升，但其相应的灵活性及剥夺犯罪收益、追回犯罪资产的功能 将有所折扣。在另一方面，正是因为刑事没收较具灵活性，其在侦查、起诉阶段 易被滥用，且在程序上缺乏相关措施的保障与制约。因此，若使刑事没收最大力 度地发挥效用，应明确由法院作出决定。其虽不属于刑罚，但作为一种强制处理 措施，若无相关制度制约，对被告人的财产将有可能侵犯。从相对报应论的主张 来看，没收不是仅仅以单纯的惩罚或报应为目的，而是剥夺犯罪人的犯罪收益， 进而抑制其犯罪动力，排除其再犯罪的条件，以实现预防犯罪的目的。因此，刑 事没收成为多数国家通行的一种打击犯罪、剥夺犯罪收益的做法。 德国刑法典第 74 条第 1 款明确规定，没收的客体为因故意犯罪所得的财 物或在故意犯罪时使用之物，或准备用于故意犯罪之物。而犯罪所得之物与行为 人实施犯罪所获得的利益是不同的，后者为该法典第 73 条规定的追缴的对象， 而第 74 条规定的犯罪所得之物，确切地说，其形成或者目前的性能来自于犯罪 行为，例如伪币或伪造之文书。 9根据目的不同，没收又可分为刑法上的没收和 安全上的没收。 10而德国刑法典关于没收的刑罚特征体现于用折价款来替代 没收犯罪之物。这一点与我国刑法第 64 条规定的没收有相似之处，其没收 的仅是在法院裁决时行为人所掌握之物，行为人若及时将可能被没收之物消费 掉，或者转让给不可能被没收的第三人，则该制裁将有可能归于无效。而根据第 74 条 c 第 1 项，若行为人实施了使刑罚无效的行为，法院则可判处其缴纳与原 8 杨彩霞： “没收财产刑的困境和出路” ， 华东政法学院学报 ，2001 年第 4 期。 9 德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，北京：中国法制出版 社,2001 年版，第 960 页。 10 刑法上的没收，其主要作为附加的制裁适用（广义上的）犯罪参与人；而安全上的没收，则用于保护公 众免受此等物品的危害。两种不同的没收在适用条件上也有所不同，刑法上的没收原则上只及于属于行 为人之物（或者属于行为人之权利）。 刑事追缴研究 5 5 来理应被没收之物相当的价款。 在一定程度上， 与我国的责令退赔亦有相似之处， 二者都有强制恢复犯罪前财产状态的作用。可见， 德国刑法典上的没收，兼 具我国刑法第 64 条规定的没收与责令退赔的双重性质，其相对简化了在处 理涉案财产， 包括违法所得以及违禁品和供犯罪所用的本人财物的认定上的繁琐 和困难，尤其是对折价款的没收，将更好地发挥没收的功能与效用，这一点是值 得我国借鉴的。 我国的刑事没收，作为刑罚之外的一种强制处分措施，依据现行刑法的 规定，具有实体处分的性质。其对象为“供犯罪所用的本人财物或违禁品” ，但 法律规定的应予没收的范围是否合理， 下文将展开论述， 但应肯定且坚持的的是： 刑事追缴与刑事没收均为针对涉案财物采取的强制性措施， 而没收是在追缴之后 对相关物品所做的实体处分，追缴则属于过程性行为，不涉及最终处置，这是二 者最为根本的区别。 （3）与追征的关系 在德国、日本、韩国刑法典及我国台湾地区的刑法中都规定了追征制度。而 所谓追征，则指应没收的财物处于不能没收的状态时，命令被追诉人向国库缴纳 一定金额的处分。它在本质上为达到使受益者不能享有犯罪行为所带来的好处。 在日本和韩国，追征均被认为是没收的换刑处分， 11而在我国台湾地区，对 追征的界定有“行政处分说”和“刑罚说”之争，但通说也逐渐认为应将其视为 不能实施没收时的补充办法。因此，追征的目的，为剥夺犯罪所得的利益，而具 体到应追征的数额，与犯罪分子的责任程度无关，而只着眼于其获得的犯罪所得 的多少。而对追征的金额进行计算时，依照取得、收受时的金额为准。 12而追征 作为一种换刑处分，其适用的前提为没收不能，即符合应予没收的条件，但因某 些原因而不能实行没收。它具体又分为两种情况：其一，事实上的追缴不能，即 因犯罪分子消费或毁损而导致没收之物丧失了同一性， 以致在判决时不能没收的 情况；其二，法律上的没收不能，原物已由善意第三人取得，虽原物依然存在， 但在法律上已不能没收。在日本刑法总则中，对追征的规定一般较为随意， 由法院自由裁量，因此，又被称为“任意的追征” 。但在日本刑法典等法律 11 【韩】李在祥： 韩国刑法总论 ， 【韩】韩相敦译，北京：中国人民大学出版社，2005 年版，第 507 页； 【日】大谷实： 刑事政策学 ，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2009 年版，第 154 页。 12 大谷实，同上注。 西南政法大学硕士学位论文 6 6 明文规定为应当追征的情形，又被称为“必要的追征” 。在我国台湾地区，追征 开始在 “刑法” 分则中有所规定， 后为适应打击各种不同犯罪的需要， 在诸如 “贪 污治罪条例”和“组织犯罪防治条例”中，也规定了相应的追征措施。 追征与追缴仅一字之别，但二者的含义却相差甚远。前者为在不能没收的情 况下，强制犯罪行为人缴纳替代金额以实现没收的功能，而刑事追缴则为采取查 封、扣押等措施以将违法所得的财物缴回。后文对有关国家或地区的制度与刑事 追缴制度予以比较时，多次涉及到追征，因此，在此作一简单说明。 (二二)刑事追缴的性质刑事追缴的性质 在学理上，国内对刑法第 64 条进行细致分析的论著并不多见，而在台 湾地区的刑法中， 却多处涉及此问题， 以此与追缴相比较， 有助于厘清相关概念， 也有益于理解“追缴”的性质。台湾地区 2005 年修订刑法后，将追缴、追 征与没收、褫夺公权并列，统一规定为从刑。而在此之前，对“追缴”的定位之 争议一直未停止，存在诸多争论，其中一些见解颇具代表意义，值得我们学习和 参考。其中贪污治罪条例第 10 条第 1 项的规定，与大陆刑法第 64 条的 规定不谋而合，此处的追缴在性质上为一种程序性措施，而没收和返还被害人作 为追缴之后的实体处分。而台湾地区另一部法律中的追缴，却不同于贪污治罪 条例中的含义， 13此处，追缴又与没收并列而行，成为实体处分。两个法例对 “追缴”的规定如此不同，也在一定程度上引起台湾地区学者对此问题的争论。 14可见，对“追缴”与“没收”的定位也未有统一的定论，同大陆争议的焦点问 题较为相似，甚至也有学者主张废除追缴。而 2005 年台湾刑法修订时已用 立法形式将追缴与没收列为从刑。虽学理上争论尚在，但在立法层面上，追缴已 是对第三人之物的实体处分，而不是程序性措施。 具体到大陆地区对追缴性质之界定的相关论著中， 在理论上主要有以下几种 13“组织犯罪防制条例”第 7 条第 1 项规定： “其参加之组织所有之财产，除应发还被害人外，应予追 缴、没收。” 14 邓湘全先生认为“追征” 、 “追缴”在性质上都是没收的代行方式，无区别的必要。而林山田先生则认为， 对于非没收标的物，基于刑事政策上的考虑需要加以剥夺时，应以“追征”价额为手段，只有在无法“追 征”时，才能“追缴”与标的物相当的价额。而李杰清先生则认为“追缴”与“没收”本是一体问题之 两面，追缴旨在针对所有权仍属被害人的财产，剥夺犯罪行为人的不法占有；而“没收”是剥夺犯罪者 之所有权，并收归国库的刑罚； “追征”则是“追缴”与“没收”替代处分。 刑事追缴研究 7 7 观点： 第一， 民事责任说， 持该学说的论者认为追缴为被追缴人应承担的民事责任， 其目的是为了实现“财产所有权的取得不得违反法律规定” ， 15此学说将民事责任 与刑事责任混用，不够严谨。 第二，行政强制措施说，此种学说是在 1979 年刑法颁行以后有学者提出的， 而 1997 年刑法对没收与追缴并未作较大调整，因此该学说所列举的二者之间的 区别仍可适用，其认为追缴和没收主要有以下几个方面的不同：其一，二者的目 的不同，追缴着重于使公私财产恢复原状，而没收则主要为采集罪证和行政强制 措施；其二，二者的标的物性质不同；其三，执行的要求不同，没收必须指向原 物，在追缴不能的情况下，可责令对方予以退赔；其四，处理方式不同，没收之 物直接上缴国库，而追缴或责令退赔的财物，需根据其性质，归还原所有人或上 缴国库。 16该论者的此种区分，在某种意义上仍只停留于表面浅显的比较，并未 进行更深层次的探讨。根据其指出的几点区别，尚不能界定追缴和没收的性质界 限。于是，接着便有学者对此学说提出质疑，其认为若将追缴定性为行政强制措 施，则必然要面临两个阻碍，其一，时效问题，我国行政处罚权的一般消灭时效 为两年，明显与国家刑罚权的规定冲突，一旦冲突，追缴就面临无权处分状态； 其二，主体问题，行政强制措施的实施主体为行政机关，而追缴的行使与启动则 为检察院与法院，而二者是没有行政处罚权的，若据此学说，追缴则存在权源缺 位的问题。 17 第三，程序性的强制措施说，主张该学说的论者认为追缴并非实体处分，在 性质上定位为程序性的强制措施则更为合适，其提出以下几点理由，以证明追缴 为一种追回违法所得的过程行为。 18其一，追缴没有确定违法所得的最终处置问 题，此为追缴区别于没收的本质。从法条规定可以看出，对已追缴的财物，可能 被返还或上缴国库。 其二， 刑法 第 64 条对违法所得和没收财物间接作了区分， 对犯罪分子并未取得所有权的违法所得应适用追缴或责令退赔， 而对犯罪分子拥 有财产所有权的违禁品和供犯罪所用的本人财物应适用没收。 19从相关司法解释 15 陈德全、 徐晓霞： “如何走出司法实践中对非法所得认定与追缴的认识误区” ，检察实践 ， 2003 年第 1 期。 16 狄新立： “ 没收 、 追缴和没收财产是三个不同概念” ， 河北法学 ，1984 年第 4 期，第 41 页。 17 王文轩： “论刑法中的追缴” ， 人民检察 ，2002 年第 5 期，第 6 页。 18 刘延和： “追缴、责令退赔和刑事没收探讨” ， 人民司法 ，2004 年第 12 期。 19 程小白等： 追赃理论与实务 ，北京：中国人民公安大学出版社，2003 年版，第 9 页,。 西南政法大学硕士学位论文 8 8 的规定可见，赃款的追回，一般作为量刑情节考虑。 20 综合以上分析，鉴于我国立法及实践中出现的将追缴与没收混用的情形，将 二者从强制措施与实体处分上予以区别是可行且为必要的。 笔者赞同将追缴界定 为程序上的强制措施。 21由此可见， 追缴最根本的任务是剥夺行为人的犯罪收益， 而此目的，通常的没收财产刑和罚金刑却不能完成，而追缴恰恰是一种不关罪责 的财产权利领域重建遭到破坏的法秩序措施。因此，应明确追缴、责令退赔程序 性强制措施的性质和没收的实体处分的性质。 而追缴之后则需根据实际情况决定 是否予以没收，从而实现对追缴物的实体处分。 二、刑事追缴的原则二、刑事追缴的原则 上文探讨了刑事追缴的概念及其法律性质的界定，而在具体的司法实践中， 不规范操作的情形比比皆是。因此，在刑事追缴过程中，如何在符合现代法治诸 项原则的前提下，剥夺犯罪分子的违法所得，使其犯罪无法收益，又不致侵害相 关主体的合法权益，以实现打击犯罪与保障人权、一般预防与特殊预防的统一， 便成为题中应有之义。因此，在刑事追缴过程中，应坚持“任何人不得因其犯罪 获利”原则、 “打击犯罪与保障人权相统一”原则、贯彻“宽严相济的刑事政策” 原则以及比例原则。 （一） “任何人不得因犯罪获利（一） “任何人不得因犯罪获利”原则”原则 刑罚作为一个整体具有剥夺、改造、补偿、安抚等功能，而所谓剥夺功能， 即是对犯罪人的权利和利益加以剥夺，其是刑罚的首要功能，也是刑罚最直接的 外在表现。22可以说，剥夺功能是刑罚其他功能得以发挥的重要前提，否则，其 他功能将无从谈起。23针对犯罪分子违法所得的追缴具有类似于财产刑的剥夺功 20 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见 规定： “贪污案件中赃款赃物全部或大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。 ” 21 而德国刑法典也认为“将追缴和没收纳入制裁体系是非常困难的，因为两种制度中的任何一种制度 均具有刑罚、预防和其他的要素，立法者将追缴和没收中性地表述为措施 。由此来表明，它既不是指 刑罚，也不是指矫正及保安处分，而是指独立的制裁。 ” 22 陈兴良： 刑法适用总论 （下卷） ，北京：中国人民大学出版社，2006 年版，第 26 页。 23 因此，在刑罚种类的设置上，现代各国通常遵循剥夺的权利和利益应尽可能地类似于犯罪所侵害的客体 的原则。 刑事追缴研究 9 9 能，与财产刑不同的是，追缴所发挥的剥夺功能一方面体现了奠基于传统刑法报 应论之上的功能，另一方面更是预防犯罪的具体措施，在这个意义上，剥夺功能 体现的则是对犯罪人再犯能力与动力的剥夺。而“任何人不得因其犯罪行为而获 利”的原则则是刑事追缴的首要目标和剥夺功能的集中体现。 “任何人不得因其犯罪行为而获利”是一项古老且具有惩罚与法治意味的原 则， 该原则树立的根本宗旨即是违背法律的行为不能在另一方面为行为人带来利 益。而剥夺犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得是对其实施犯罪前的财产状态的一种 最基本的恢复行为。而追缴的任务即是剥夺行为人的财产利益，隔断其继续犯罪 的资本链条。虽各国或不同地区的刑法对剥夺的程度及原则的规定有较大差别， 但无一例外的是，剥夺犯罪所得是一项世界性的原则。我国刑法第 64 条规 定的刑事追缴的对象限于违法所得的一切财物，一定意义上，具有彻底性，但这 种彻底性并不意味着通过刑事追缴就能将被告人的犯罪行为而致的财产损失完 全弥补或恢复。而在具体的操作中，可能遭遇重重障碍，致使追缴不能，如近期 轰动全国的周克华持枪抢劫杀人案，被害人的损失与被追回的财产相差悬殊，其 由犯罪行为所获得的财产利益已被消耗或无法追回而成为追缴不能。因此，我国 台湾地区有学者主张出于彻底剥夺在立法解释上的疑问且在执行上有困难的现 实，提出应坚持“适切”剥夺。 24而当今行政及立法机关仍普遍存有彻底剥夺犯 罪所得的价值判断， 在坚持回复被害人的损害与欲剥夺因犯罪而获得的不正当利 益的立法目的不能有效统一的情况下，坚持适切剥夺，更具可操作性，其对已破 坏的社会秩序具有补强作用。换一种角度看，更具展望性质，而没收和作为换刑 处分的追征则具有回顾性。其认为“适切”剥夺既能在维持刑事政策的必要性的 同时，也能与法治国家的理念保持平衡。 25 该论者提出的“适切”剥夺的观点与 后文将要论述的大陆学者所倡导的“比例原则”有相似之处，都强调强制处分的 范围只能限定在与犯罪有关， 确属犯罪分子的违法所得或供犯罪分子使用的