（思想政治教育专业论文）伦理学视域中的道德法律化限度研究.pdf

中文摘要 道德法律化是道德原则以及道德规范上升为法律原则、法律规范的过程。它是道德与 法律之间关联性的一种表现形态。道德法律化命题的成立有着现实与理论的双重根基。道 德与法律之间的相对独立性决定道德法律化必须遵循一定的限度。道德法律化限度主要解 决的问题是究竟有那些道德价值能够完满地被法律所吸纳以使得道德原则、道德规范能够 上升到法律原则、法律规范。道德法律化限度研究有着重要的理论和实践价值。道德法律 化限度不仅在理论上有助于廓清道德与法律之间的逻辑关系，而且在实践中也能够有效地 指导立法实践，进而科学、高效地立法。 传统的道德法律化限度研究主要有三种路径：原则论、道德层次论以及社会发展论。 这些研究路径由于缺乏合理的研究立场，采用了片面的研究方法，产生出理论与实践上的 弊端。道德法律化限度的研究应该基于伦理学的研究立场，通过对道德法律化限度语境中 的道德作逻辑与历史相统一的考察，分析不同部分的道德与法律之间的关系，进而才能得 出道德法律化应遵循的合理限度。 伦理学视角是研究道德法律化限度的一个基本维度。从伦理学的角度揭示道德法律化 限度就是要追问“什么样的道德应当法律化”。道德法律化限度视域中的道德内涵应当具有 遵循道德法律化的生成特征而且契合了现代社会的道德结构，从而保证了道德法律化的实 践阐释力。据此标准，道德可分为恒久的道德( 包括底线道德和美德) 与流变的道德。底 线道德是人之为人、社会之为社会，保足个人、社会之“底线”的基本层面的道德规范， 它必须法律化。美德是行为主体内在的品性，不具有被普遍化的特质。美德之所以不能法 律化从理论上看因为美德和法律之间在价值追求、人性模式、使用对象和实现方式上存在 着内在冲突。从实践上看，美德法律化会混乱法律与道德的区分；会造成社会良知的缺失， 伪善的兴起；会导致司法成本的提高：会致使社会和个人“痛苦”的另类移转。流变的道 德能否法律化取决于是否严重违背特定时代的道德共识。 本文通过对学术界研究成果的深刻反思，从伦理学的角度为道德法律化限度研究提供 一个相对合理的解释框架。道德法律化限度问题涉及广阔的理论纵深，研究的理论难度较 大加之采用伦理学全新的研究视角，本文的写作毋宁说是提出了问题，而非解决了问题。 不过，笔者坚信从伦理学的角度研究道德法律化的限度必将该问题的研究推向深入。 关键词：伦理学；道德法律化；限度 a b s t r a c t m o r a ll e g a l i z a t i o nr e f e r st ot h ep r o c e s so ft u r n i n gm o r a lp r i n c i p l e si n t ol e g a lf o r m s i ti sa f o r mo ft h ec o r r e l a t i o nb e t w e e nm o r a l i t ya n dl a w m o r a ll e g a l i z a t i o nh a sd u a lf o u n d a t i o no f r e a l i t ya n dt h e o r y i ti st h er e l a t i v ei n d e p e n d e n c eb e t w e e nm o r a la n dl a wo fd e c i d et of o l l o wa c e r t a i nl i m i t t h el i m i to fm o r a ll e g a l i z a t i o nf o c u so nw h e t h e rm o r a lv a l u e sc a nb es a t i s f a c t o r i l y a b s o r b e db yt h el a wt om a k ee t h i c a lp r i n c i p l e s ，m o r a ls t a n d a r d sc a nr i s et ot h el e g a li n i n c i p l e s a n dl e g a lf o r m s t h el i m i to fm o r a ll e g a l i z a t i o nh a si m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lv a l u e i t n o to n l y ，t h e o r e t i c a l l y , c o n t r i b u t et oac l e a rr e l a t i o n s h i pb e t w e e nm o r a la n d l a wa n d ，i n p r a c t i c a l l y , c a l le f f e c t i v e l yg u i d et h el e g i s l a t i v ep r a c t i c e ，s c i e n c e ，a n de f f i c i e n tl e g i s l a t i o n t h et r a d i t i o n a lr e s e a r c ho nl i m i t so fm o r a ll e g a l i z a t i o nh a v et h r e em a i np a t h s ：t h em o r a l p r i n c i p l e ，m o r a ll e v e la n ds o c i a ld e v e l o p m e n t t h e s es t u d i e sp r o d u c et h es h o r t c o m i n g s ，f o rt h e l a c ko far e a s o n a b l ep o s i t i o n ，u s i n gao n e s i d e dm e t h o d t h er e s e a r c ho nt h el i m i t so fm o r a l l e g a l i z a t i o ns h o u l db eb a s e do nt h ew a yo fe t h i c s w cc a ns t u d yt h r o u g ht h em o r a ll i m i t so ft h e l a wo ft h em o r a lc o n t e x tf o rt h eu n i t yo fl o g i ca n d h i s t o r ys t u d y , t h ea n a l y s i so ft h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nm o r a l i t ya n dl a w , t h e ni no r d e rt oo b t a i nm o r a ll a wo ft h er e a s o n a b l el i m i t s t h ee t h i c a lp e r s p e c t i v ei so n eo ft h eb a s i cd i m e n s i o nt 0s t u d yt h el i m i t so ft h em o r a l l e g a l i z a t i o n i ti sm e r nt oa s k ”w h a tk i n do fm o r a l i t ys h o u l db el e g a l i z e ”t h ec o n t e n to fm o r a l w i t ht h ee t h i c sp e r s p e c t i v es h o u l dh a v et of o l l o wt h ef e a t u r e so fm o r a ll e g a l i z a t i o n ，f i t t i n gt ot h e s t r u c t u r eo fm o r a li nm o d e r ns o c i e t y , t h u se n s u r i n gt h ee t h i c a lp r a c t i c a le x p l a n a t o r yp o w e r a c c o r d i n g l y , m o r a l i t yc a nb ed i v i d e di n t op e r m a n e n tm o r a l i t y ( i n c l u d i n gt h eb o t t o ml i n eo f m o r a l i t ya n dv i r t b e ) a n de v o l u t i o n a lm o r a l i t y m o r a lb o t t o ml i n ec a nl e tah u m a nb eh i r n s e l fa n d as o c i e t yb cs o c i e t y , i tm u s tb cl e g a l i z e d v m u ec a nb cv i e w e da st h eb e h a v i o ro fo n e si n n e r c h a r a c t e r , i td o e sn o th a v et ob eu n i v e r s a li nn a t u r e w h yv i r t u ec a nn o tb el e g a l i z eb e c a u s eo ft h e d i f f e r e n c eo nt h ep u r s u i to fv a l u e ，h u m a nm o d e l ，t h ew a yt ou s e o b j e c t sa n dr e a l i z et h ei n h e r e n t c o n f l i c tb e t w e e nv i r t u ea n dl a w f r o mt h ep r a c t i c a lp o i n to fv i e w , i tl e a d st oc o n f u s i o ni nt h e n i d i s 血c t i o nb e t w e e nl a wa n dm o r a l i t y ；w i l lc a t l g et h el a c ko fs o c i a lc o n s c i e n c e t h er i s eo f h y p o c r i s y ；w i l ll e a dt oi n c r e a s e dl e g a lc o s t s ；w o u l dr e s u l ti ns o c i a la n dp e r s o n a l ”p a i n ”o f a l t e r n a t i v et r a n s f e r w h e t h e re v o l u t i o no fm o r a l i t yc a nb el e g a l i z ed e p e n d so ni fi tb r e a kt h e m o r a lc o n s e n s u so fa p a r t i c u l a re r a t h ea r t i c l ep r o v i d e saf r a m e w o r kf o rar e l a t i v e l yr e a s o n a b l ee x p l a n a t i o nb a s e do nt h e p r o f o u n dr e f l e c t i o no ft h ea c a d e m i cr e s e a r c hp o i n to fv i e wf r o mt h ee t h i c so ft h el i m i t so ft h e m o r a ll e g a l i z a t i o n t h el i m i t so ft h em o r a ll e g a l i z a t i o nu n d e re t h i c a lp e r s p e c t i v ei n v o l v e si nab r o a dd e p t h s t u d yo ft h ed i f f i c u l t i e si nt h e o r y , n e wr e s e a r c hp e r s p e c t i v e ，t h i sa r t i c l e r a i s e st h eq u e s t i o n ，r a t h e r t h a ns o l v et h ep r o b l e m h o w e v e r , if i r m l yb e l i e v et h a tr e s e a r c hf r o ma ne t h i c a lp o i n to fv i e wo n t h el i m i t so f m o r a ll e g a l i z a t i o ni sb o u n dt op u s ht h es t u d i e so f t h ep r o b l e mf o r w a r d k e yw o r d s ：e t h i c s ； m o r a ll e g a l i z a t i o n ；l i m i t i v 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。本论文除了文中特别加以标注和致谢的内容外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得南京信息工程大学或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。其他同志对本研究所做的贡献均已在 论文中作了声明并表示谢意。 学位论文作者签名： 签字日期：文。z 垒。，乙 关于论文使用授权的说明 南京信息工程大学、国家图书馆、中国学术期刊( 光盘版) 杂志社、中国 科学技术信息研究所的中国学位论文全文数据库有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，并 通过网络向社会提供信息服务。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权南京信息工程大学研究 生部办理。 口公开口保密( 年月) ( 保密的学位沦为在解密后应遵守此协 议) 学位论文作者签名：签字日期：d 。6 6 ，l 指导教师签名：谴参转 签字日期： 盈d 上t 名坐 导论 道德法律化是道德与法律关系问题的一个重要面相。道德与法律之间关系问题是人类 文明史上的一个永恒命题。它被著名法学家耶林称为法理学中的“好望角”，也有人称其是 法哲学中的“斯芬克斯之谜”。在西方思想史上，它总是以不同的形式被人们不断地唤醒和 讨论。从古希腊的悲剧安提戈涅，柏拉图的克力同篇，苏格拉底之死到近代新自然 法学的复兴，直至“恶法亦法”的争论等，道德与法律之间的关系总能够在不同时期向人 们展示以旺盛的理论生命力。从内涵上看，道德与法律关系包括两个核心的理论命题：一 是道德的法律强制( 即道德法律化) ，二是法律的道德基础。可以说，道德法律化是道德与 法律之间关系的一个重要方面。 道德法律化指的是道德原则以及道德规范上升为法律原则、法律规范的过程。一般而 言，道德与法律既具有密切关联性又具有相对独立性。一方面，道德法律化是道德与法律 之间关联性的一种表现形态。道德法律化命题的成立有着现实与理论的双重根基。另一方 面，道德与法律有着相对独立性。因而，道德不能够倾盘地法律化，道德法律化应当遵循 合理的限度。道德法律化限度主要解决问题是究竟有那些道德价值能够完满地被法律所吸 纳以使得道德原则、道德规范能够上升到法律原则、法律规范。 道德法律化限度研究有着重要的理论和实践价值。道德法律化限度不仅在理论上有助 于廓清道德与法律之间的逻辑关系，而且在实践中也能够有效地指导立法实践，进而科学、 高效地立法。大多数学者承认道德法律化需要一定的限度，道德不能够完全地法律化，否 则将会是毁灭道德。然而，就“道德法律化应当遵循如何的限度”学界并没有达成一致性 的研究结论。现有的理论由于基于法律中心主义立场和单一的( 逻辑的或历史的) 研究方 法，不仅导致研究结果缺失理论上的合法性，而且缺乏实践实效性，在应对实践中的问题 时显得苍白无力。比如现行的关于道德法律化限度的解释系统无法对诸如如下具体的实践 问题作出具有强烈说服力的阐释，像诚信原则为何成为“帝王条款”、“孝德入法”是否可 行、不让座能否罚款、精神赡养能否法律化等。 对道德法律化限度的研究可以基于多维的视角，比如，立法技术、法律语言、法律经 济学等角度。它们都是分析道德法律化限度常见的视角。然而，以往的分析中遗漏了一个 基本的也是重要的视角：伦理学的视角。道德法律化限度问题( 整个道德法律化问题) 从 根本层面上说是伦理问题。道德法律化是道德规范上升到法律规范的过程，道德在逻辑上 先于法律。道德法律化的限度直接受制于道德的范围，解决“什么样的道德应当法律化” 才是问题的关键。因而，我们应立足于伦理学的研究视角，通过对道德作历史与逻辑相统 一的考察，进而分析得出道德法律化应当遵循的限度。 本文以“道德法律化限度”为题，通过对学术界研究成果的深刻反思，找出问题症结， 并彻底地采用伦理学的研究视角以及辩证唯物主义和历史唯物主义的研究方法，提出了研 究者的独到见解，深度地发掘这一问题，力图为道德法律化限度研究提供一个相对合理的 解释框架。文章分为六个部分，具体的理论架构如下： 第一部分为道德法律化及其限度的理论意蕴。该部分意在“解题”，详尽阐释道德法律 化理论、道德法律化限度及其研究价值。具体论述了如下问题：一是道德法律化的内涵和 合法性论证。文章认为道德法律化指的是国家的立法机关赋予道德观念、道德原则以及道 德规范以强制力，将道德观念、道德原则以及道德规范上升为法律规范的过程。道德法律 化按照法律化的程度可分为一般的道德法律化和道德犯罪化。道德法律化是自然法的一个 基本命题。关于道德法律化能否成立，我国学术界存在支持与反对两种截然不同的观点。 大多数学者确证道德法律化命题的成立，但部分学者持反对观点。本文以为道德法律化是 道德与法律之间关联性的一种必然表现形态。道德法律化命题之所以成立原因在于道德法 律化不仅具备现实上的必要性而且存在理论上的可能性。道德法律化命题的得出有着现实 与理论双重基础。二是厘清了道德法律化限度的内涵、成因及其研究价值。道德法律化限 度也就是要廓清哪些属于道德的调整范围能够被法律调整的范围所涵纳。形象地说，道德 法律化可以视为道德与法律“争地盘”的过程，道德法律化限度就要为两者不同的“地盘” 画出一条界线来。它解决的问题是究竟有哪些道德价值能够完满地被法律所吸纳，以使得 道德原则、道德规范能够上升到法律原则、法律规范。道德法律化之所以存在限度，从根 源上说源自道德与法律各自具有的相对独立性。两者有着相对独立的调整范围、表现形式 以及实现方式。 2 第二部分为道德法律化限度的研究现状及其批判性思考。道德法律化限度具有重要的 理论与实践的研究价值。传统的道德法律化限度研究主要有三种路径：原则论、道德层次 论以及社会发展论。这些研究路径由于缺乏合理的研究立场，采用了片面的研究方法，产 生出理论与实践上的弊端。道德法律化限度的研究应该基于伦理学的研究立场，通过对道 德法律化限度语境中的道德作逻辑与历史相统一的考察，分析不同部分的道德与法律之间 的关系，进而才能得出道德法律化应遵循的合理限度。从伦理学的视角分析道德法律化是 道德法律化限度研究一条基本和重要的研究路径，也是以往被人们忽视的研究路径。 第三部分为道德法律化限度视域中的道德内涵。该部分认为确立道德法律化语境中道 德内涵就是运用道德法律化之“镜”将道德进行“甄别”处理。合理的道德法律化限度不 仅应具有理论上的确定性，而且具有实践上的有效性。理论上的确定性能够将道德法律化 限定在一定的范围之中，有效地廓清道德法律化的具体限度。而实践中合理的道德法律化 能够有效地确定立法的范围，成为立法实践中的参照。只有充分地参照这一目标才可能有 效地把握道德法律化语境中的道德内涵。如果说道德法律化的生成特征构成确立道德法律 化限度语境下道德内涵的理论依据，契合现代社会的道德结构就成为保证道德法律化限度 实践效力的实践依据。本文将道德法律化限度语境中的道德区分为恒久的道德( 包括底线 道德与美德) 与流变的道德，这样区分不仅遵循了道德法律化的生成特征具有理论上的合 理性，而且契合了现代社会的道德结构，从而保证了道德法律化的实践阐释力。该部分具 体地论述了恒久的道德( 底线道德和美德) 与流变的道德。 第四部分为伦理学视域中道德法律化限度考察。该部分具体地考察了恒久的道德( 底 线道德和美德) 与流变的道德能否法律化的情况。本文认为底线道德是人之为人、社会之 为社会，保足个人、社会之“底线”的基本层面的道德规范，它必须法律化。美德是行为 主体内在的品性，不具有被普遍化的特质。美德之所以不能法律化从理论上看因为美德和 法律之间在价值追求、人性模式、使用对象和实现方式上存在着内在冲突。从实践上看， 美德法律化会造成会混乱法律与道德的区分；会造成社会良知的缺失，伪善的兴起；会导 致了司法成本的提高；会致使社会和个人“痛苦”的另类移转。流变的道德能否法律化取 决于是否严重违背特定时代的道德共识。 3 第五部分为伦理学视域中道德法律化限度的实践阐释力例证三个实例。一是“诚 信”原则为何成为“帝王条款”? 二是“孝德入法”是否可能? 三是“见死不救”能否入 罪? 本文认为诚信在现代社会中的底线地位显得越发突出。诚信不仅是人之为人的底线， 而且是现代社会中经济发展和社会运行的底线。正是基于诚信底线道德的伦理品质，各国 立法都将其上升为法律原则，成为“帝王条款”。精神赡养式的孝德是伦理主体内在自觉 的美德，而美德和法律之间在价值追求、人性假设、效力范围和实现方式上都存在着内在 冲突。美德自身不具备被法律化的品格，将作为美德的“孝道”纳入法律当中，实在是对 立法范围不当的拓展。对于“见危救人”这样依靠个人内在自觉的美德行为是无法通过制 度对其进行规约的，将见死不救入罪更是不合理。 第六章为本文的结束语。 4 第一章道德法律化及其限度的理论意蕴 一、道德法律化的概念 第一节道德法律化概述 道德法律化命题是在道德与法律关系的视域中展开的。道德与法律既相互独立又密切 关联。道德法律化就是道德与法律之间关联性的一种重要的表现形态。美国政治伦理学家 罗尔斯说过“法律与道德的主题提出了许多不同的问题，而道德的法律强制、法律制度的道 德基础则是其中的重要问题”。哈特认为法律与道德关系这“一个问题”实际上包括了四 个“需要单独考量的不同问题”，其中第四个问题就是“道德的法律强制”， 即道德法律 化。 学界一般认为道德法律化有广义和狭义之分。从广义上讲，道德法律化是伦理制度化 的主要内容，一般是指在道德建设中将一定社会的伦理原则和道德要求转化或规定为制度， 尤其是法律制度，目的是以制度这种硬约束手段，规范并提高道德水平；从狭义上讲，道德 法律化侧重于立法过程，指的是通过立法手段将一定的社会道德观念和道德规范转化或确 定为具有国家强制力的法律规范的活动。固 在笔者看来，道德法律化指涉的是国家的立法机关赋予道德观念、道德原则以及道德 规范以强制力，将道德观念、道德原则以及道德规范上升为法律规范的过程。道德法律化 不仅限于此一种表述，例如，在新分析法学派代表人物哈特的语境中用的就是“道德的法 律强制”。道德法律化按照法律化的程度可分为一般的道德法律化和道德犯罪化。一般的道 美 约翰罗尔斯：法律义务与公平游戏责任，毛兴贵译：政治义务：证成与反驳，南京：江苏人 民出版社，2 0 0 7 年版，第5 5 页。 哈特将道德与法律的关系问题分解成四个“需要单独考量的不同问题”，他们分别是：( 1 ) 法律的发 展是否曾受到过道德规范的影响? ( 2 ) 对法律或法律体制的适当定义是否必须以某种方式援引道德? ( 3 ) 对法律进行道德批判的可能性与方式。( 4 ) 对道德的法律强制。哈特认为第一个问题的答案是肯 定的，并且“英国和美国的学者已经做过了许多令人钦佩的研究”，至于后三个问题，哈特是分别在与德 沃金、富勒、德夫林的论战中形成自己观点的。 英 哈特，支振锋译：法律、自由与道德，北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第3 页。 秦红岭：论道德法律化的负面效应，社会科学，2 0 0 0 年版，第9 页。 5 德法律化指的是将违反道德规范的行为纳入非刑法的调整范围，而道德犯罪化指的是立法 将严重违反道德规范的行为予以犯罪化处遇，将某些道德规范上升为刑法规范，也就是“入 罪”的过程。 由于道德和法律是两套不同的行为规范体系，道德法律化的对象就必须是人们实施的 具有评价意义的行为。对于道德来说，道德具有规范和品性两个向度的统一。“道德是一种 特殊的社会价值形态，它是人们以善恶评价的方式进行社会调节的规范手段和人类自我完 善的实践精神”。道德的规范向度直接指向人的行为，这点不难理解。因为道德的基本功 能之就是要规约人们的行为使其合伦理性。道德的品性向度尽管它指认的是人的品格、 性情，反映的是一个人的主观气质和倾向，然而，这种主观品性还必须得借助于外在的行 为，才得以显现。譬如，我们说某人很友好，如果他不是惯常性地实施友好的行为是无法 反应出这一点的。可见，无论是道德的规范向度还是品性向度最终还必须诉诸于行为。根 据人的行为涉及的空间，可将人们的行为分为自涉( s e l f - r e g a r d i n g ) 行为和他涉 ( o t h e r - r e g a r d i n g ) 行为。只有他涉( o t h e r - r e g a r d i n g ) 行动，会影响到他人的权利和利益的 行动，才具有道德评价的意蕴。法律是一套由国家强制力保障实施的行为规范系统。法律 调整的对象是行为已成为一个朴素的常识了。马克思曾说过“我只是由于表现自己，只是 由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为之外， 我是根本不存在的”。圆法律上的行为是由行为人依据主观意志自由做出，“是外显意志的行 驶，它意味着一种选择”。 道德法律化首先针对的是人们做出具有评价意义( 道德或法律) 的行为。评价意义( 道 德或法律) 的行为往往都是对他人、社会产生影响的行为。它们都属于行为人在自主意识 支配下实行的将“主观见之于客观”的实践活动。只有如此，才可能谈得上对此进行道德 或法律评价，进而进行道德法律化的分析。因而，我们谈道德法律化必须针对的是行为人 做出的具有评价意义的行为。 从理论谱系上看，道德法律化是自然法的一个基本命题。道德法律化在其理论前提上 高国希：论个人品德，中国社会科学院报，2 0 0 9 - 5 - 2 6 载 h t t p ：w 孵c a s s n e t c n f il e 2 0 0 9 0 5 2 6 2 3 5 1 0 3 h t m l 马克思恩格斯全集( 第卷) ，北京：人民出版社，1 9 5 6 年版，第1 6 页。 美 庞德著，廖德宇译：法理学( 第三卷) ，北京：法律出版社，2 0 0 7 年版，第8 页。 6 指认道德与法律的关联性，而这恰恰又是自然法的基本出发点。“道德与法律的密切联系， 历来都是自然法理论之独有特征，自然法之标举，本身就是- - 贝j j 道德命题”。自然法在承 认道德与法律相关性的前提之下，主张法律的道德价值性，也即认为法律依托道德价值作 为支撑。自然法学家主张“法律并不仅是一种命令，还是某些价值之体现，不同的只是大 家对这些价值的看法”。自然法的这些主张构成了道德法律化的理论基础，道德法律化是 自然法思想必然引申出的一个命题。 道德法律化的合法性论证 关于道德法律化能否成立，我国学术界存在支持与反对两种截然不同的观点。大多数 学者确证道德法律化命题的成立，但部分学者持反对观点。譬如，杨孝如认为道德法律化 是“一个虚假而危险的命题”。戴茂堂教授在论道德法律化之误中，提出“道德法律化 必然遭遇现实和历史的双重困境”。印王启富、刘金国等人警示：在推进依法治国进程中， 切勿推行“道德法律化”。回杨龙、聂长建认为道德法律化是“乌托邦”。“道德法律化，道 德的法律制裁，是道德理想主义不切实际的“乌托邦”，在现实生活中既没有切实可行性， 也没有充分的正当性”。 笔者以为道德法律化是道德与法律之间关联性的一种必然表现形 态。道德法律化命题之所以成立原因在于，道德法律化不仅具备现实上的必要性而且存在 理论上的可能性。道德法律化命题的得出有着现实与理论双重基础。 ( 一) 道德法律化的现实必要性 道德法律化的必要性就体现在道德自身的非完满性需要法律规则的补足。道德是人们 以善恶评价的方式进行社会调节的规范手段和人类自我完善的实践精神。它作为社会调整 的重要手段之一，在人类社会的发展史中发挥着重要作用。道德从其自身结构上看，由“道” 意 登特列夫，李日章、梁捷、王利译：自然法：法律哲学导论，北京：新星出版社，2 0 0 8 年版， 第9 5 页。 意 登特列夫，李日章、粱捷、王利译：自然法：法律哲学导论，北京：新星出版社，2 0 0 8 年版， 第9 4 页。 戴茂堂：论道德法律化之误，理论学刊，2 0 0 7 ( 1 2 ) 6 4 王启富、刘金国主编：法律之治与道德之治形式法治观的局限及其克服，中国政法大学出版社， 2 0 0 8 年版，第2 4 6 页。 杨龙、聂长建：“治”与“化”法律与道德发生作用方式的探讨，社会科学论坛，2009 年， 第7 期( 下) 。 7 和“德”构成。“道”表征道德的规范向度。道德规范并维系着人类社会的基本秩序，凝聚 并团结人类共同体，指引着社会不断地向前发展。“德”突出道德的品性维度。对于社会中 的成员来说，道德通过对社会成员品性、性情的塑造，引导着人们不断向善。 然而，道德本身具有不完满性，存在固有缺陷，突出的体现在：道德力量的实施靠的 是自律、社会舆论等非强制性力量的维持。“它们能否得到执行，完全在于有关个人的内 心。道德命令诉诸的乃是我们的内在态度、我们的良知”。这就意味着，道德的实践 执行力必然偏弱，其功效的发挥也必然会大打折扣。因此，道德需要其他规范体系予以补 足，而法律的强制性恰恰契合了这一点。法律发展史也向我们揭示了：法律来源于道德。圆 法律就是弥补道德自身强制力不足而产生的一套规范体系。“当道德自身对应受保障的利益 无法维持，则就会诉求于法律形式，致使相关的道德理念和原则融入法律”。 另外，道德规范具有非成文性的特点。由于缺乏成文的规定，在面对复杂现实生活中， 人们在违反道德原则时往往会“任何原则都有例外”来逃避责任。因为，道德的存在并非 像法律那样以明确的、条文式的文字加以规定，而是内化在人们内心当中或是人们的潜意 识里。人们违反道德时，就会存在诸多辩称的理由，这样一来就缺乏法律惩罚时的确定性。 这缺陷，也需要具备强制力的法律规范予以弥补。道德自身的缺陷难免会影响道德功能 的有效发挥，只要寻求能够补足其缺陷的其他规范体系才能发挥道德的现实作用。 ( 二) 道德法律化的理论可行性 道德法律化的可能性在于道德与法律两者之间在价值上的契合和内容上的共享。道德 为什么能够法律化呢? 诚然，按照上文的描述和我国学者的研究，道德天然地就具有自身 的非完满性，“道德自身无法对破坏它的行为给予强制性严惩的先天性不足，客观上就需要 另一规则体系加以弥补”，固这就需要法律规范的补充。那么，又是什么法律能够弥补道德 博登海默在书中将其视为“康德式理论”并对其进行了批评。我国主流的关于道德与法律关系的论述 也深深地受到在道德与法律关系上的“康德式理论”理论的影响。根据这一理论，法律与道德应作清晰的 划分。法律调整人们的外部关系，而道德支配人们的内心生活和动机。法律不考虑潜在的动机问题。只要 求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉助于人的良知。道德是自律的( 产生于人的内心) ， 而法律是他律的( 从外界强加于人的) 。不过，在我看来在现行的所有关于道德与法律的区别问题上，“康 德式理论”还是具有相当大的理论解释力和真理性。 胡旭晟：法的道德历程，北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 页。 美 庞德，陈林林译：法律与道德，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 5 5 页。 王淑芹：道德法律化正当性的法哲学分析，哲学动态，2 0 0 7 年，第2 6 页。 8 自身的缺陷，使得道德的法律化成为可能呢? 原因在于道德与法律两者之间在价值追求上 的契合和调整范围上的共享。 1 道德与法律在现实生活的运作过程中，不断追求着各自自身的价值，回两者在终极 价值追求上存在着契合之处。 终极价值的契合意味着两者价值指向的一致性，从而为道德法律化奠定基础。道德与 法律在终极价值追求上均追求着人类社会生活的秩序。无论是霍布斯利维坦下“人与 人之间相互对立的状态”还是洛克认为的人类最初“完备无缺”的状态都昭示了：人类的 开端时确实是一个无序的状态。人类脱颖于动物界的第一个步骤是在生存的人性本能的支 配下人与人之间相互合作，结成共同体成群生活。荀子在苟子王制中曾说“( 人) 力 不若牛，走不若马，而牛马为用，何也? 日：人能群，彼不能群也。”也即阐明人类之所以 脱颖于动物界依靠就是依赖、团结自己的同类集结成群地生活。而成群地生活就需要有效 的秩序来维持，道德规范在这一过程中就起着重要的作用。“道德只能在人类的生产实践中 产生，因应其生存环境而产生，是为了生活的秩序而存在”。圆 法律迟于道德产生，是“取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”。法律自产生 之日起即担负维护社会秩序的功能，通过设置权利义务关系以国家强制力为保障统治阶级 所期望的社会秩序。秩序是一个社会存在与发展的前提。秩序意味着人们对自己的行为、 自己的生活、自己的利益有着较为确定的预期，表征着在社会中存在某种程度关系的稳定 性、发展的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。“秩序对于人类来说，就是维 系自身作为类的存在物的需要，是人的社会性的表现和需要。人类离开了秩序就没有安全， 就没有良好的发展，就没有真正的幸福”。 因而，秩序也成为道德与法律在终极价值上的 共同追求。 2 道德法律化之所以成为可能，除了道德与法律之间在终极价值上的契合以外，两者 还存在着内容上的共享也即两者在调整范围上的叠合。 从价值的类型上看，一般有工具性价值和目的性价值之分。道德与法律在工具性价值和目的性价值上 各有差异，我以为道德追求秩序、规范以及幸福，而法律追求秩序、自由、平等、公正等。它们在目的性 价值上( 也即终极追求上) 存在着契合之处。 高国希：道德哲学，上海：复旦大学出版社，2 0 0 5 年版，第7 5 页。 卓泽渊：法的价值论，北京：法律出版社，第3 8 6 页。 9 道德法律化的一个直观的理解就是将道德的内容转化为法律的内容，这样一来就需要 两者在调整范围( 内容) 上存在共同之处。在社会生活中的诸多领域里，往往存在着既是 道德调整的领域也是法律调整的领域，道德与法律“它们控制的领域在部分上是重合的”， 例如：不伤害他人，保障自由等是道德原则也是法律原则。一切问题总首先是伦理问题， 道德的调整范围总是远远宽于法律的调整范围。法律只是将一些性质严重，需要用强制力 来保障的危害行为纳入其调整范围。因此，从某种程度上，可以说法律是对人们行为的“二 次调整”。一般说来，违反法律的行为往往也是违反道德的行为，反之，则不然。但并不说， 道德的调整领域完全包括法律的调整领域。“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作 用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划 的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，指导法律政策的观念乃是功效与便利，而不 是道德信念”。圆由此可见，道德与法律在其调整的社会关系( 调整范围) 上存在着重叠之 处。在这部分调整区域里，道德与法律同时履行其功能。一个行为既是道德问题，也是法 律问题。因此，道德法律化是一个真命题。道德法律化是道德与法律在内在联系上的一种 表现形态。 道德法律化也为中西各国的立法实践所证明。 我国是一个具有强烈道德传统的国家， 人们之间的社会关系依靠的是道德规范的维系。这就意味人们不可避免地会极易产生出道 德万能的意识，从而使得道德在向法律转化的过程往往将整个道德领域倾盘地转化为法律， 道德与法律融为一体。所以，我国古代伦理与法呈现出融为一体的特征。“以礼入法，使法 律道德化，法由止恶而劝善：以法附礼，使道德法律化，出礼而入刑。凡此种种都说明了 礼法互补可以推动国家机器的有效运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最 鲜明的特征”。回 道德法律化不仅在我国存在，在西方历史上也有立法实践作为明证。例如：1 8 6 3 年的 美 博登海默，邓正来译：法理学：法哲学与法律方法，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版， 第3 9 9 页。 美 博登海默，邓正来译： 法理学：法哲学与法律方法，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版， 第3 9 8 页。 至于道德法律化在中两立法中的表现，国内学者已有较为系统的总结。比较全面的，可参见崔永东道 德与中西方法治等相关研究成果。笔者在此仅仅是阐明“道德法律化有实践可表”这一事实，无意详列 道德法律化之表现。 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 4 页。 1 0 撒克逊法典第8 5 8 条规定：契约之履行、除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实 人之所为者为之。德国于1 9 世纪后期制定的德国民法典中的第2 4 2 条规定：债务人须 依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。德国汉堡州宪法序言中就有“任何人都有 为公共利益尽力的道德义务”。美国统一商法典第2 0 3 条规定：“凡本法范围内之任何 合同或义务均要求( 当事人) 必须以诚信履行或执行之”。 第二节道德法律化限度及其研究价值 一、道德法律化限度的内涵 “限度”从词义上说指的是一定的范围。道德法律化限度也就是要廓清哪些属于道德 的调整范围能够被法律调整的范围所涵纳。形象地说，道德法律化可以视为道德与法律“争 地盘”的过程，道德法律化限度就要为两者不同的“地盘”画出一条界线来。一定意义上， 可以说道德法律化限度研究的要旨就在于使得道德法律化过程中的这条界线澄清、明晰起 来。 在道德法律化的问题上，一方面，认为道德能够且必须法律化。道德之所以能够法律 化，源自两者在调整范围的重叠性与价值诉求上的契合性。从现实的角度来看，道德法律 化也是必要的。道德自身的非完满性需要法律规则的补足，“当道德自身对应受保障的利益 无法维持，则就会诉求于法律形式，致使相关的道德理念和原则融入法律”。另一方面， 道德法律化又需要保持适度的张力，必须遵循一定的限度。道德固然可以法律化，但是道 德却又不能全盘地法律化。对于道德法律化的支持论者们来说，“道德法律化应当遵循一定 的限度”已经成为共识。 道德法律化( 及其限度) 是自然法的一个基本命题。在自然法看来，法律汲取并体现 着一定的道德价值，法律对道德价值具有天然的需求性。法律的维存以及实施依靠道德价 值。“法律并不仅是一种命令，还是某些价值之体现，不同的是大家对这些价值的看法”。圆 美 罗斯科庞德。陈林林译：法律与道德，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 5 5 页。 意 登特列夫，李日章、梁捷、王利译：自然法：法律哲学导论，北京：新星出版社，2 0 0 8 年版， 第9 4 页。 如果说道德法律化的实质要件是道德与法律之间的价值契合，那么，道德法律化的限度本 质上也就是要厘清在不同的社会发展进程中，有哪些道德价值必须也可能介入到法律领域 成为法律价值。它解决的问题是究竟有哪些道德价值能够完满地被法律所吸纳以使得道德 原则、道德规范能够上升到法律原则、法律规范。 二、道德法律化限度的成因 道德与法律互相联系却又各有不同。两者之间的密切关联使得道德法律化成为可能， 但二者毕竟还是两套独立的规范体系。道德法律化之所以存在限度，从根源上说源自道德 与法律各自具有的相对独立性。两者有着相对独立的调整范围、表现形式以及实现方式。 ( 一) 道德与法律尽管在调整范围上存在着叠合，但又各自不同 在道德与法律调整范围的关系上，存在着“交叉论”和“收缩论”两种。“交叉论”认 为道德与法律在调整范围上存在着交叉也就是叠合的部分，但彼此之间也存在着互不相干 的部分。一般认为，道德的调整范围大于法律的调整范围。道德领域里有法律所触及不到 的调整范围也几乎是所有人的共识。然而，在“交叉论”的支持者们看来，“法律中还存有 一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交 通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，指导法律政 策的观念乃是功效与便利，而不是道德信念”。圆这就意味着该部分是法律从不触及到的， “法律所禁止的行为不一定是不道德”。 两者在调整范围上存在着部分的绝对差异。“收缩 论”认为法律的调整范围是对道德调整范围的进一步收缩，法律的调整范围可以视为特殊 的道德调整范围。这一论点指称“在没有法律之前，社会重大的带全局性关系的调整，主 要由道德完成。法律出现以后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律来规范调整”。缈可 见，不管哪一种观点都指认道德与法律在调整范围上的非同一性，而强调他们之间的差异 道德与法律之间的区别很多，文章笔者所列举的三个是我以为的最主要的区别。其他区别