（刑法学专业论文）职务犯罪中自首认定问题研究.pdf

1 内容摘要 职务犯罪不同于一般犯罪，它是一种特殊而复杂的犯罪。目前，在职务犯罪 案件中量刑畸轻的现象非常普遍， 而导致职务犯罪案件中量刑畸轻的原因之一就 是滥用自首情节。为解决这个问题，2009 年 3 月 12 日，最高人民法院和最高人 民检察院联合制定了 关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问 题的意见 （以下简称意见 ） ，此意见与以往自首的有关规定有些不同， 对职务犯罪案件中的自首认定更加严格， 这在一定程度上解决了目前在职务犯罪 案件中存在的有关刑罚适用的突出问题， 同时也很好地体现了我国坚决贯彻落实 依法从严惩处腐败分子的政策方针。 但是， 在司法实践尤其是在职务犯罪案件中， 审判机关与检察机关对自首情节的认定标准等问题存在不同意见， 这在很大程度 上影响了职务犯罪的打击力度。 因此，笔者试图通过本文，根据 2009 年的意见对职务犯罪案件中存在 的自首情节的认定及相关问题进行探讨， 以期能统一审判机关与检察机关在职务 犯罪案件中的自首认定标准，进一步完善我国自首制度的相关理论， 从而准确而 全面地把握和正确适用有关自首的规定， 希冀对目前职务犯罪案件中存在的自首 情节认定问题的有效解决有所帮助和改善。本文主要由引言、正文和结语构成， 其中正文又分为五个部分： 论文的第一部分：职务犯罪内涵的界定。首先，笔者比较分析了理论界关于 界定职务犯罪内涵的不同观点， 并提出职务犯罪的内涵有广义和狭义之分； 其次， 笔者通过从罪刑法定原则的明确性、政策性、习惯性的要求出发，对上述不同观 点进行评析，提出职务犯罪是国家工作人员利用职务之便实施非法活动，或者滥 用职权、玩忽职守、破坏国家对职务行为的管理秩序，按照刑法应科处刑罚处罚 的行为。 论文的第二部分：对自首本质的论述。列举分析有关自首本质的三种不同观 点， 并结合上述不同观点指出自首的本质为犯罪人犯罪后出于自己的意志将自己 交付于国家追诉，并主动承担刑事责任。 论文的第三部分： 职务犯罪中一般自首的认定。 笔者围绕 2009 年的 意见 ， 2 就职务犯罪自首与一般犯罪自首的异同进行比较分析， 解决了职务犯罪案件中存 在的有关一般自首认定的疑难问题。首先，笔者结合案例，提出几种特殊的“自 动投案” ，即在初查阶段中被调查人的自动投案；双规期间的自动投案；逃往境 外的犯罪分子被劝返的自动投案，之后对上述几种特殊的“自动投案”中存在的 观点分歧进行评析，同时提出笔者自己的观点。其次，对如实供述自己的罪行中 存在的几个特殊问题进行了论述。 为投案后一直不如实供述直到庭审期间如实供 述的认定；供述赃物、赃款去向的性质认定；多次犯中如实供述的认定。 论文的第四部分： 职务犯罪中准自首的认定。 笔者对 “已掌握的罪行” 和 “其 他罪行”的相关问题进行了详细论述，提出“已掌握的罪行”的认定标准是必须 有客观的、 可以据之形成合理的线索或证据， 并认为 “其他罪行” 不应限定在 “不 同种罪行” ，在现有的法律背景下，应当更多地作出有利于犯罪嫌疑人的解释。 同时指出区分 “不同种罪行” 与 “同种罪行” 应当更多地从具体构成要件上分析。 论文的第五部分：职务犯罪中特别自首的认定。首先，笔者就职务犯罪中特 别自首的成立要件之主体要件、时间要件、交待要件进行了论述。其次，笔者指 出职务犯罪中特别自首与其他自首类型竞合时，应当遵循“特别法优于普通法” 的原则，认定为成立特别自首。 关键词：职务犯罪；自首；认定 1 abstract job-related crime is different from the general crime, it is a kind of special and complicated crime. at present, in the job-related crime cases light sentencing is a universal phenomenon, one reason is the abusing of surrendered. in order to solve this problem, in march 12, 2009, the supreme peoples court and the supreme peoples procurator ate jointly formulated the “on the handling of the job-related crime cases identified several issues of sentencing surrender, meritorious service and advice ”, the “suggestion” are different in accordance with the relevant provisions of the surrendered of job-related crimes, the cognizance of surrender more strictly, to a certain extent to solve the problems existing in the application of punishment of crimes, and reflected our country resolutely implement according to the law severely punished the corrupt policy. however, in judicial practice, especially in the job-related crime cases, there are different views of judicial organ and procurator organ to surrender plot identification standard problem, which affects efforts to crack down on crime in the very great degree. therefore, the author tries to discuss surrendered plots and related issues in the job-related crimes according to the 2009 “suggestion”standard by this paper, in order to achieve a consistent between judicial organs and procurator organs in the crimes committed of the identified standard, further perfect the theory of surrendered system, to accurately and fully grasp and correctly apply surrendered system and hoping that it can help and improve the identification of the surrendered plots in the job-related crimes. this paper including the introduction, body and conclusion, the body is divided into five parts: the first part of the paper: the definition of the connotation of the job-related crimes. first of all, the author analyzes the theoretic circles of different opinions about the definition of the connotation of the connotation of job-related crimes, and puts forward the job-related crime has broad and narrow sense; secondly, the author by 2 starting from the requirement is clear, policy, the habit of the principle of legality, analyzes the different points of view, proposed the job-related crime is the duty of the implementation of illegal activities by state functionaries, or breach of privilege, be forgetful of ones duties, destroy the country on duty behavior management order according with the criminal law which should be penalty punishment behavior. the second part of the paper: on the discussion of the essence of surrender. the list of three different viewpoints about the nature of the surrender, and combining different views that the essence of surrender to the offender after his own volition will himself to public prosecution, and take the initiative to bear criminal responsibility. the third part of the paper: the identification of general surrender in the post crime. the author focuses on the “suggestion” on 2009, the job-related crime and general crime surrender and comparative analysis, to solve the existence of job-related crime cases related to surrender in general difficult problems. first of all, the author puts forward some special cases, the “automatic”, the surrender in the stage of the person under investigation and detained and interrogated period; the voluntary surrender of criminals fled abroad were persuaded to return, after several of the above “voluntary surrender” views on, at the same time, the author puts forward his own idea. secondly, some special problems about the existence of the confession of his crimes were also discussed in this paper. and it talks identification as surrender has been untrue statement until the trial confession; identification of the nature of illicit money stolen and booty; in the confession of multiple crimes. the fourth part of the paper: determination of quasi surrendered. “understanding crime” and “other crimes” are discussed in detail, put forward the identification standard of mastering the crime is must be objective, to form a reasonable clue or evidence, that “other crimes” should not be limited in “different kinds of crimes”, on the background of legal current, should do more to help criminal suspects explain. and it pointed out that the distinction between “different kinds of crimes ”and “the same crimes ” more from the analysis of the constitute elements. the fifth part of the paper: determination of the special voluntary surrender in the post crime. first of all, the part discusses the element of subject, time and 3 confession. secondly, it points out when special voluntary surrender and other types, we should follow the “special law is superior to common law” principle to identify becoming the special voluntary surrender. key words: job-related crime; surrender; surrender identification 1 目 录 引言引言 1 一一. .职务犯罪的内涵职务犯罪的内涵 2 （一）代表性学说观点 2 （二）笔者的观点 4 二二. .自首的本质自首的本质 5 （一）理论争议 5 （二）笔者的观点 6 三三. .职务犯罪中一般自首的认定职务犯罪中一般自首的认定 8 （一）关于特殊的“自动投案” 9 （二）如实供述 16 四四. .职务犯罪中准自首的认定职务犯罪中准自首的认定 22 （一）对“已掌握的罪行”的理解 22 （二）关于“其他罪行”的问题 24 五五. .职务犯罪中特别自首的认定职务犯罪中特别自首的认定 27 （一）特别自首的成立要件 28 （二）职务犯罪特别自首与其他自首类型的竞合与选择适用 29 结结 语语 33 参考文参考文献献 34 职务犯罪中自首认定问题研究 1 引言 随着市场经济的飞速发展，我国的腐败犯罪现象也呈现出上升趋势，其中以 贪污贿赂等职务犯罪为主要形式的腐败犯罪尤为突出。 职务犯罪是当前腐败现象 的最集中最严重的表现。 近年来，司法机关进一步加大了对职务犯罪行为的打击力度，呈现出对打击 该类案件的高压态势。职务犯罪自首不同于其他犯罪的自首，然而当前在办理职 务犯罪案件时，由于法律对有关自首规定的过于原则性和案件本身的复杂性，审 判机关与检察机关对法律及司法解释产生了不同的理解， 从而对职务犯罪自首情 节认定标准出现了一些分歧和争议。 这不仅造成职务犯罪自首情节的认定呈现出 宽泛化趋势，而且通过自首而逃避和减轻处罚的情况也逐年上升， 严重损害了司 法的公正性的同时大大影响了职务犯罪的打击力度， 也产生了极大的社会负面影 响。因此，在职务犯罪案件中是否正确认定自首，对整个案件的定罪量刑起着至 关重要的影响。 虽然 2009 年“两高”联合制定的意见对有关自首的规定作了相应的修 改及补充完善，并进一步规范了职务犯罪自首情节的认定和运用，但在司法实践 中仍遇到许多疑难、复杂问题，需要我们认真探讨和总结。 在职务犯罪案件中正确适用自首的规定， 对于鼓励和引导职务犯罪分子自动 投案、改邪归正，并有效实施刑罚预防犯罪的目的具有十分重要的意义。同时， 严格根据职务犯罪自首的成立要件，准确认定职务犯罪中的自首情节， 规范其在 量刑中的作用，有利于统一职务犯罪自首认定的标准， 从而促使职务犯罪案件的 刑罚适用达到统一性、 严肃性和权威性，有利于确保依法从严惩处严重职务犯罪 的方针落到实处， 提高刑事斗争的准确性，有利于从根本上解决部分职务犯罪案 件在量刑上畸轻的问题。因此，笔者依据 2009 年意见的规定，较全面地论 述职务犯罪的自首认定问题， 试图统一职务犯罪自首认定的标准， 同时结合职务 犯罪自首认定中较贴近司法实务的问题，提出自己的观点，尝试解决司法实践中 的疑难、复杂问题。 西南政法大学硕士学位论文 2 一.职务犯罪的内涵 近年来，在反腐败领域中，频频出现“职务犯罪”这个词。职务犯罪作为一 种长期的社会历史现象，是伴随着私有制的出现和国家公共权力的建立而产生， 其本质是公共权力腐败的极端表现。 要准确认定职务犯罪案件中的自首情节， 首先应当对职务犯罪的内涵做出一 个较为清楚的把握。在我国“职务犯罪”这一词的提法是近几十年来才流行起来 的，虽然张鼎丞检察长在 1957 年 7 月 1 日召开的第一届全国人民代表大会第四 次会议上所作的最高人民检察院工作报告中曾提到过“职务犯罪”一词，但当时 并没有引起学术界和实务部门的广泛共识，直到 1997 年后， “职务犯罪”一词才 被固定化为一种特指词汇。 “职务犯罪”并不是一个法律概念，我国刑事法律中 并没有专门规定“职务犯罪”这一罪名，但在刑法理论研究和司法实践中又经常 被广大法律工作者使用。因此，是否全面而准确地把握职务犯罪的内涵将直接影 响到刑法理论界和司法界介入职务犯罪这种形式的广度和深度。 （一）代表性学说观点 我国法学界对职务犯罪内涵的界定一直存在着争论。 学者们从不同的角度出 发，对职务犯罪的内涵作出了不同的界定，总的来说，有以下八种观点： 第一种观点认为， “职务犯罪是指国家公职人员利用职务之便，滥用职权、 玩忽职守而破坏国家对职务行为的管理秩序，危害国家机关的公正、廉洁、高效 的信誉，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。 ” 1 第二种观点认为， “所谓职务犯罪，是指国家公职人员利用职务之便进行非 法活动，或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守破坏国家机关正常活动，依照刑法 应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。 ” 2 第三种观点认为， “所谓职务犯罪就是国家工作人员和依法从事公务的人员 对工作严重不负责任，不正确履行甚至不履行职责， 破坏国家对职务行为的管理 活动，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处 1王昌学： 职务犯罪特伦 ，北京：中国政法大学出版社，1995 年版，第 49 页。 2孙谦、尹伊君： “国家工作人员职务犯罪论”，法学研究，1998 年第 4 期，第 57 页。 职务犯罪中自首认定问题研究 3 罚的行为。 ” 3 第四种观点认为， “在我国，职务犯罪就是指国家公职人员或视同公职的人 员利用职务上的便利进行非法活动或者滥用职权， 破坏国家对职务活动的管理职 能，触犯刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为。 ” 4 第五种观点认为， “职务犯罪就是国家工作人员利用职务上的便利进行的犯 罪活动。并指出，职务犯罪的主体只能是国家工作人员，这也是与其他种类犯罪 的主要区别所在。 ” 5 第六种观点认为， “职务犯罪是指国家工作人员或者其他从事公务的人员不 尽职责、滥用职权，从而破坏国家机关的管理秩序和正常活动，致使国家和人民 的利益遭受重大损失的行为。 ” 6 第七种观点认为， “职务犯罪是指具备一定职务身份的人利用职务之便，滥 用职权、 玩忽职守， 严重破坏国家对职务行为的管理活动和正常秩序， 致使国家、 集体和人民利益遭受重大损失的一类犯罪行为的总称。 ” 7 第八种观点认为， “职务犯罪，又称职务上的犯罪，是指具备一定职务身份 的人， 在履行职责的过程中实施危害国家机关管理秩序的行为， 从而触犯刑事法 律应受到刑罚惩罚的各种犯罪行为的总称。 ” 8 从上述不同的职务犯罪的内涵界定来看，可谓众说纷纭，观点各异。之所以 在职务犯罪的内涵问题上产生如此多的争论， 笔者认为其主要原因在于职务犯罪 作为一个类罪，并没有在法律上明确规定，即缺少法定性。 “职务犯罪”仅仅是 学术界出于理论研究的需要以及司法实践部门出于打击和惩治犯罪的需要而总 结归纳出的一种类罪名称。从上述列举的观点可见，刑法中的职务犯罪可划分为 广义的职务犯罪和狭义的职务犯罪： 广义的职务犯罪是指具备一定职务身份的人 员，在履行职责过程中，利用职务上的便利实施非法活动或者徇私舞弊、滥用职 权、玩忽职守，从而破坏国家对职务行为的管理活动与秩序，依照刑法应当科处 刑罚处罚的行为；而狭义的职务犯罪是指国家工作人员在履行职责过程中，利用 职务上的便利实施非法活动或者滥用职权、玩忽职守，破坏国家对职务行为的管 3梁经顺、张异： 职务犯罪预防研究 ，北京：中国检察出版社，2009 年版，第 2 页。 4樊风林、宋涛： 职务犯罪的法律对策及治理，北京：中国人民公安出版社，1994 年版，第 111 页。 5陈兴良： 职务犯罪认定与处理实务全书 ，北京：中国方正出版社，1996 年版，第 23 页。 6樊风林、宋涛： 职务犯罪的法律对策及治理 ，北京：中国人民公安出版社，1994 年版，第 110 页。 7周其华： 职务犯罪热点、难点问题解析 ，北京：中国方正出版社，2007 年版，第 4 页。 8同注 6 西南政法大学硕士学位论文 4 理秩序的行为。 （二）笔者的观点 从罪刑法定原则的明确性要求出发，在第一、二、四种观点中，把“国家公 职人员”或者“国家公职人员或视同公职的人员”界定为职务犯罪的主体显然不 当。 因为在我国刑事法律中并没有所谓国家公职人员的概念，用一个本身存在很 大争议且模糊的概念来界定和描述职务犯罪很不恰当。 而第三种观点提出职务犯 罪的主体是“国家工作人员”和“依法从事公务的人员” ，这样将二者并列定义 会使人们误认为“依法从事公务的人员”非“国家工作人员” ，并产生二者根本 不存在包含关系的误解。 另外上述第七、 八种观点则提出， 职务犯罪的主体是 “具 备一定职务身份的人” ，笔者认为，如此界定容易导致职务犯罪主体的范围不适 当地扩大，因为在刑法中并没有对其中的“一定职务”明确规定，即缺乏法律依 据， “一定职务”的概念是什么以及其外延包括哪些，都没有界定清楚，因此， 认为职务犯罪的主体是“具备一定职务身份的人”的观点，也不恰当。 从政策性的要求看， 对职务犯罪内涵的界定要遵循和体现一定时期党和国家 的刑事政策，在范围上做到宽严适度，突出打击重点。重典治吏、从重从严打击 国家工作人员实施的贪污、 贿赂等腐败犯罪是党和国家一贯的刑事政策。 从贪污、 贿赂犯罪的行为主体和行为方式来看，其显然应当属于职务犯罪的重要组成部 分。上述第一、三、六、七种观点提出“致使国家和人民利益遭受重大损失”是 职务犯罪概念的必要组成部分，其属于职务犯罪的具体犯罪构成的要件，笔者认 为此种观点显然不妥， 因为它只是我国刑法第八章和第九章中个别罪名的犯罪构 成结果，将其规定为职务犯罪的具体犯罪构成要件，必然将绝大多数贪污贿赂型 犯罪和渎职犯罪排除在职务犯罪的范围之外， 显然有悖于我国严惩腐败分子的刑 事政策。 从习惯性的要求看，上述第六种观点和第八种观点也不可取。在长期的司法 实践中，检察机关将其所管辖的贪污、贿赂、渎职侵权犯罪案件统称为“职务犯 罪” 。 “职务犯罪”所具有的特定内涵已不仅为检察机关内部使用，它已多次出现 在最高人民检察院的工作报告之中，同时也已经为公众所认同。因此，笔者认为 在对职务犯罪的内涵进行界定时应当适当地考虑司法实践中的习惯， 不能将职务 职务犯罪中自首认定问题研究 5 犯罪的内涵界定得过于宽泛，否则不利于突出打击重点，不利于体现国家重典治 吏的政策，不利于昭示党和国家反腐倡廉的决心。 另外，笔者认为，对一个具体犯罪的概念全面、准确地把握，应从主体、手 段、行为、结果四个方面入手。一个完整的概念，这四个内容必不可少。而第五 种观点只表述了犯罪主体、犯罪手段，并没有表述具体犯罪行为和犯罪结果，显 然不当。而职务犯罪区别于其他种类犯罪的本质特征之一就是“利用职务上的便 利” ，即职务犯罪行为的手段是“利用职务上的便利” 。但是，第三、六、八种观 点仅表述了犯罪主体实施的与职务有联系的犯罪行为以及造成的犯罪结果， 并没 有明确指出职务犯罪行为是利用职务上的便利而进行的犯罪行为。 因此，笔者认为应该对职务犯罪做一个宽严适当的理解，即职务犯罪是指， 国家工作人员利用职务之便实施非法活动，或者滥用职权、玩忽职守、破坏国家 对职务行为的管理秩序， 按照刑法应科处刑罚处罚的行为。 具体包括刑法第八章、 第九章以及国家工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。 二.自首的本质 讨论自首的本质之前，我们应先把握好本质的内涵。按照现代汉语词典 的解释， “本质，是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属 性。 ”自首的本质应该具备两个特征：第一，它应该是自首本身所特有的，其他 任何事物都不可能具备；第二，它应该系自首区别于其他事物的根据所在。在司 法实践中， 常常发生由于没有很好地把握自首的本质这个问题，导致自首认定中 的诸多困惑难以解决的情况。因此，只有首先将自首的本质科学地揭示并掌握才 能有效解决司法实践中遇到的有关职务犯罪自首认定的疑难、复杂问题。正确认 识自首的本质对于解决职务犯罪中自首的认定问题有重要意义。 （一）理论争议 关于什么是自首的本质，在刑法理论上一直没有取得一致意见。主要存在 以下三种不同观点： 西南政法大学硕士学位论文 6 1.悔罪或者悔改说。这种观点主张将“悔罪”或“悔改”作为自首的本质， 认为 “悔罪或者悔改贯穿于自首的整个过程。自首成立的每一要件都是悔罪或悔 改的表现，不悔罪就无所谓自首。 ” 9“如果悔罪或者悔改不是自首的本质，如果 犯罪人不悔改，怎能反映其人身危险性减小，又怎能适用从宽处罚的规定呢？” 10还有学者主张， “一般情况下，自首是犯罪人的一种悔罪表现，当然也不排除少 数情况下，犯罪人自首，主观上未必有悔罪之心。 ” 11类似的说法有“悔罪是自动 投案和如实供述自己罪行的动机，自动投案和如实供述自己的罪行是悔罪的表 现，因此，悔罪是自首的本质。 ” 12 2.自愿接受处罚说。 这种观点认为， 自首的本质是犯罪人自意接受刑罚处罚。 又因犯罪人的这种意愿不因其人身自由受到限制而受限制， 故在被羁押或者服刑 期间自愿接受刑罚处罚，也应当认定为自首的特殊形式。 13 3.自愿交付追诉说。这种观点认为，自首的实质就是犯罪人犯罪后出于自己 的意志而将自身交付国家追诉的行为。 14目前，该种观点为自首本质问题上的通 说。 （二）笔者的观点 上述观点概括起来，实质上是自首的本质是否是“悔罪”的分歧。悔罪或者 悔改说认为自首体现了犯罪人悔罪的心理； 自愿交付追诉说只要求犯罪人自愿将 自己交付国家追诉，不要求主观方面是否有悔罪的心理或动机；自愿接受处罚说 是界于两种学说之间的学说，除了自愿接受追诉外，还表明了犯罪人自愿接受刑 罚处罚的心理，实际上也是一种“悔罪”的心理。 笔者认为，自首的本质不在于“悔罪”或者“悔改”。第一， “悔罪”或者 “悔改”不属于自首自身所固有的根本特性， 它不是自首区别于其他类似范畴的 根据所在。 “悔罪”或者“悔改”不仅存在于自首制度中，还存在于其他制度之 9周振想： 自首制度的理论与实践 ，北京：人民法院出版社，1989 年版，第 41 页。 10陈兴良： 刑事法评论 ，第二卷，北京：中国政法大学出版社，1998 年版，第 199 页。 11陈兴良： 本体刑法学，北京：商务印书馆，2001 年版，第 787 页。 12丁慕英： 刑法实施中的重点难点问题研究，北京：法律出版社，1998 年版，第 534 页。 13张明楷： 刑法新问题探究，北京：清华大学出版社，2003 年版，第 111 页。 14赵秉志： 刑罚总论问题探索，北京：法律出版社，2002 年版，第 408 页。 职务犯罪中自首认定问题研究 7 中。如缓刑、减刑、假释制度中。我国现行刑法第七十二条第一款规定的缓刑 15、 第七十八条第一款规定的减刑 16、 第八十一条规定的假释17的成立条件之一中就要 求犯罪人确有“悔罪表现”或者“悔改表现” ，而被适用缓刑、减刑或假释的犯 罪分子也并不限于犯罪后自首的犯罪人。可见，犯罪人即使有“悔罪表现”或者 “悔改表现”也并不一定构成自首。第二，将“悔罪”或者“悔改”作为自首的 本质，会模糊自首与坦白、供认等之间的界限。有些人在实施犯罪以后，出于各 种动机并没有选择去司法机关自首，但是在被司法机关抓捕归案后，对自己所实 施的犯罪行为给国家和人民的利益造成的危害后悔莫及，表示要改邪归正、重新 做人，进而如实交待自己罪行的，从中可以体现出犯罪人的“悔罪”或“悔改” 的心理态度。 还有一些人因实施犯罪行为被司法机关采取强制措施后，其在证据 确凿或者在办案人员的反复劝说， 法律、 政策教育下， 才供认自己的犯罪事实的， 也能体现出犯罪人具有认罪并表示要悔改的心理。自首与坦白、供认行为虽然都 存在犯罪人的“悔罪”或“悔改”的心理表现，但是它们在刑法中的作用不同， 存在很大的区别，因此我们应严格区分情形，不能相互混同。第三， “悔罪”或 者“悔改”只是自首的动机之一。在司法实践中，自首的动机是各种各样、纷繁 复杂的，不同的动机并不影响自首的成立。实际上，我国刑法之所以对自首者刑 事责任的承担采取“得减主义” ，是因为立法者已考虑到司法实践中存在各种各 样的自首动机的情形，于是赋予法官自由裁量权， 其可以依据具体案件事实进行 从轻处罚也可以不从轻处罚。由此我们可以看出，立法者并没有规定“悔罪”或 “悔改”是自首的成立要件，因此“悔罪”或“悔改”不是自首的本质属性。第 四，将“悔罪”或者“悔改”作为自首的本质，违背自首制度的立法宗旨。自首 制度的设立目的是为了分化瓦解犯罪势力，感化犯罪人并促使其积极主动投案， 从而提高刑事案件的侦破效率，大大节省司法成本，提高刑法的效益。犯罪人无 论出于何种动机自动投案并如实交待，这一目的均能实现，而将“悔罪”或“悔 改”作为自首的本质，势必会缩小自首的成立范围，使大量并非出于“悔罪”或 “悔改”的动机而前来投案的人不能被认定为自首， 这不利于感召犯罪人主动归 15刑法第七十二条第一款规定： “对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情 节和悔罪表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以宣告缓刑” 16刑法第七十八条第一款的规定： “被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守 监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。 ” 17刑法第八十一条规定： “被判处有期徒刑的犯罪分子， 执行原判刑期二分之一以上如果认真遵守监规， 接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释。” 西南政法大学硕士学位论文 8 案，有悖于设立自首的基本意旨。第五，将“悔罪”或“悔改”作为自首的本质， 就是片面地强调犯罪人投案时的主观心理状态，这样会偏离自首成立的客观标 准，容易造成认定自首情节问题上的随意性。 另外，要正确认识自首的本质，我们应当首先明确自首制度的本质。自首的 本质与自首制度的本质不容混淆，二者属于不同的范畴。自首制度的本质是自首 本质的上位概念，自首制度的本质决定了自首的本质。自首制度的本质体现国家 立法机关建立自首制度的目的，以及国家对自首这种行为的评价和处理，而自首 行为只是整个自首制度中的一部分。自首制度的本质在于及时地实现刑罚，通过 设立自首制度，鼓励犯罪人实施犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，自愿接 受审判，并主动承担刑事责任，从而及时实现刑罚，以达到惩罚和预防犯罪之目 的，充分发挥刑法的作用。而犯罪人如果逃避审判，国家刑罚权就不能及时施加 到罪犯身上，惩罚和预防犯罪的目的也就无从实现。既然处于上位概念的自首制 度的本质决定自首的本质， 那么自首的本质就没必要强调犯罪人自首的动机或目 的， 而应当强调犯罪人自愿接受国家有关机关处理，缩短了通过诉讼实现刑罚的 时间，同时有助于实现刑罚积极效益的最大化。 综上所述，笔者赞成“自愿交付追诉说”的主张，将自首的本质界定为：犯 罪人犯罪后出于自己的意志将自己交付于国家追诉，并主动承担刑事责任。 三.职务犯罪中一般自首的认定 刑法第六十七条 18规定了一般自首的成立条件，从中可以看出，成立自首需 要满足两个条件：一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。但是，刑 法对自首规定得过于抽象， 司法实务部门不容易把握，因此在司法实践中对自首 的认定主要依据的是 1998 年最高人民法院制定的关于处理自首和立功具体应 用法律若干问题的解释 （以下简称解释 ） 。而处理职务犯罪案件中的自首认 定问题时，则主要依据的是 2009 年“两高”出台的意见 。由于职务犯罪的性 质以及其诉讼程序的特殊性，导致认定自首情节时对“犯罪以后自动投案”这一 条件的准确把握有一定难度， 并且对 “如实供述自己的罪行” 条件也有不同理解。 18 刑法第六十七条第一款规定： “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。” 职务犯罪中自首认定问题研究 9 （一）关于特殊的“自动投案” 所谓自动投案，是指犯罪嫌疑人实施犯罪之后， 被司法机关归案之前出于自 己的意志，主动向公安、检察、审判机关等法律规定的机关投案，并自愿将自己 交付于国家追诉，等待进一步交待自己所实施的犯罪行为，并最终接受审判机关 的裁判。将 1998 年解释第一条 19与 2009 年意见第一条20相比较可知，二 者在有关接受自动投案的机关以及自动投案的时间等问题的规定上有些不同。 成 立一般自首，犯罪嫌疑人首先应当具备“自动投案”这一要件，自动投案是一般 自首成立的前提和基础。由于职务犯罪的特殊性，在司法实务中出现的自动投案 的情形往往多样而复杂，从而使法律工作者对有关自动投案的认定存在诸多争 议。因此在查处职务犯罪案件时，全面而正确地理解和应用解释和意见 中有关自动投案的规定，对于准确认定自首具有重要意义。 1.在初查阶段中被调查人的自动投案 在检察机关所管辖的职务犯罪的侦查工作中，常常会提到“初查”这个词。 所谓初查，是检察机关侦查职务犯罪时的内部工作程序，在立案前通过对举报的 线索进行书面审查，以及对有关事实的初步调查，进而判断是否达到立案标准的 司法活动。也就是说，初查是检察机关立案之前的一道程序。 在实践中，检察机关收到的举报线索均是一些零散的、单一的书面材料，相 互之间能够证明犯罪事实存在的客观证据很少。 甚至有时也可能存在举报人举报 失实或者诬告的情况， 此时要求检察机关仅仅通过书面审查来判断是否符合立案 标准，既不慎重，也很困难。因此，检察机关有必要对收到的举报线索书面审查 后进一步进行调查和核实，以保证立案的严肃性和准确性。这也是