（民商法学专业论文）房地产错误登记赔偿责任研究.pdf

摘要 摘要 权利登记制下赋予登记以公信力，但具体登记由人所主导和操作，人为有 限理性主义者，因此，征象与实质权利发生不符在所难免。房地产一般价值巨 大，发生错误登记将会给权利人造成较大的损害，并损及正当的交易秩序。故 在发生错误登记时，法律必须为当事人提供妥切的救济措施。我国物权法 确定了登记机关承担无过错责任，并赋予了登记机关的追偿权。但是该法对登 记机关和申请人或第三人的“共同过错”所导致的错误登记的赔偿责任没有明 确规定，造成实践中处理方法不一。当事人以登记机关为索赔对象，提起的是 国家赔偿，国家赔偿采取限制赔偿责任，造成受害人难以获得足够的赔偿，其 再以当事人为被告提起民事诉讼，再加上登记机关的追偿，在此二元诉讼体制 下，不但受害人的求偿权难以得到保证，且浪费了诉讼资源，对于“共同过错 下责任承担更是难以适用。 登记制度的核心价值在于确认和保护私权，本文在提出我国应当引入当前 国际流行的“利用者负担机制 即设立登记赔偿基金并辅以相关保险机制解决 登记机关承责能力的前提下，提出统一通过民事诉讼程序解决登记赔偿责任问 题。本文分为以下几部分： 第一章是房地产错误登记相关问题的一般分析。首先介绍了登记制度的功 能及价值，再次对造成登记错误的主体及原因进行了分析，最后对登记行为的 性质进行了分析。 第二章是房地产登记制度模式及其影响。首先分析了国际上存在的登记制 度模式及我国的选择，其次通过对各种登记制下登记审查模式的比较提出我国 应当建立实质审查模式，并辅以公证这一配套机制保证登记准确性。 第三章是我国房地产登记赔偿责任之完善。首先介绍当前登记赔偿的诉讼 模式及登记机关承责能力的缺陷，再次通过比较分析提出我国应当采取“利用 者负担机制 即通过建立登记赔偿基金并辅以保险机制解决登记机关的承责能 力问题，最后，在上述分析的基础上，提出我国通过单一民事诉讼途径解决登 记赔偿问题的可行性及优点。 关键词：房地产登记；赔偿责任；利用者负担 a b s t r a c t r i g h t sr e g i s t r a t i o ns y s t e mg i v e sp u b l i cc r e d i b i l i t yt ot h er e g i s t r a t i o n ，w h i l et h e c o n c r e t er e g i s t r a t i o ni sd o m i n a t e da n do p e r a t e db yh u m a nb e i n g sw h o s en o u si s l i m i t e d t h e r e f o r e ，i n e v i t a b l yt h es i g n sm a yb ei n c o n s i s t e n tw i t ht h es u b s t a n t i a l f i g h t s n o r m a l l yt h ev a l u eo fr e a le s t a t ei sg r e a t ，8 0t h ew r o n g sw i l lc a u s eg r e a t d a m a g et ot h ep e r s o na n dt h et r a d eo r d e r s ow h e nt h er e g i s t r a t i o ni se l t o r ，t h el a w m u s tp r o v i d er e l i e fm e a s u r ef o rv i c t i m s “p r o p e r t yl a w c o n f i r m st h a tr e g i s t r a t i o n o r g a nb e a r sn o f a u l tl i a b i l i t y ，a n dh a v et h er i g h tt or e c o v e r h o w e v e r , t h el a w d o e s n tm a k ec l e a rt h ec o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t y r e s u l t i n gf r o m c o m m o n m i s t a k e s ”b yr e g i s t r a t i o no r g a n sa n dt h ea p p l i c a n to rt h em i r dp a r t yd u r i n gt h e r e g i s t r a t i o n ，l e a d i n gt ot h ep r a c t i c eo fd i f f e r e n tt r e a t i n gm e t h o d s t h ec o r ev a l u eo fr e g i s t r a t i o ns y s t e ml i e si nt h ec o n f i r m a t i o na n d p r o t e c t i o no f t h ep e r s o n a lr i g h t s t h i sp a p e ra d v i s e st os o l v et h er e g i s t r a t i o ni s s u e sa b o u t c o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t i e st h r o u g hc i v i lp r o c e e d i n g ，o nt h ep r e m i s et h a tw ec o u l d i n t r o d u c et h ec u r r e n ti n t e r n a t i o n a l l yp o p u l a r u t i l i z e rb u r d e nm e c h a n i s m ”t oc h i n a ， t h a t i s ，t oe s t a b l i s hr e g i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o nf u n da n da l s ot h ec o r r e s p o n d i n g i n s u r a n c em e c h a n i s mt os o l v et h ei s s u e so fr e g i s t r a t i o no r g a n c a p a c i t yo ft a k i n g r e s p o n s i b i l i t i e s t h ep a p e ri n c l u d e st h ef o l l o w i n gp a r t s ： c h a p t e ri ，i ti st h eg e n e r a la n a l y s i sa b o u tt h ec o r r e l a t i v ei s s u e so fr e g i s t r a t i o n e r r o r si nr e a l e s t a t e i ti n t r o d u c e st h ef u n c t i o na n dv a l u eo fr e g i s t r a t i o nm e c h a n i s mi nt h e f i r s tp l a c e ，t h e na n a l y z e st h er e a s o n so fr e g i s t r a t i o ne r r o r s ，a n di nt h ee n da n a l y z e st h e n a t u r eo f r e g i s t r a t i o n c h a p t e ri i ，i ti n t r o d u c e st h em o d e lo fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ns y s t e ma n di t s i n f l u e n c e i tf i r s ta n a l y z e st h ei n t e r n a t i o n a l l ye x i s t e n tr e g i s t r a t i o ns y s t e mm o d e l sa n d t h ec h o i c eo fc h i n a , a n dt h e na d v i s e st oe s t a b l i s ht h es u b s t a n t i v ei n s p e c t i o ns t a n d a r d i nc h i n aa n ds u p p l e m e n tw i t ha s s o c i a t e df a c i l i t i e st oa s s u r et h e a c c u r a c yo f r e g i s t r a t i o na f t e rc o m p a r i n ga l lt h er e g i s t r a t i o ni n s p e c t i o nm o d e su n d e rv a r i o u s r e g i s t r a t i o ns y s t e m s c h a p t e ri i i ，i ti sa b o u tt h ep e r f e c t i o no fc h i n al o c a ll a n dr e g i s t r a t i o na b o u t 房地产错误臀记赔偿责任研究 c o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t i e s i tf i r s ti n t r o d u c e st h ed e f e c t so fc u r r e n tr e g i s t r a t i o n p r o c e e d i n gm o d e la n dr e g i s t r a t i o na u t h o r i t i e s c a p a c i t yo ft a k i n gr e s p o n s i b i l i t i e s ，a n d t h e ne m p h a s i z e sa g a i nt l l a tw es h o u l di n t r o d u c e “u t i l i z e rb u r d e nm e c h a n i s m ”t o c h i n a , t h a ti s ，t oe s t a b l i s hr e g i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o nf u n da n da l s ot h ec o r r e s p o n d i n g i n s u r a n c em e c h a n i s mt os o l v et h ei s s u e so fr e g i s t r a t i o na u t h o r i t i e s c a p a c i t yo f t a k i n gr e s p o n s i b i l i t i e s i nt h ec o n c l u s i o n ，i td e s c r i b e st h ef e a s i b i l i t ya n dm e r i t so f s o l v i n gr e g i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o ni s s u e st h r o u g hs i n g l ec i v i lp r o c e d u r eo nt h eb a s i s o ft h ea b o v ea n a l y s i s k e y w o r d s ：t h er e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ，c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t y , u t i l i z e rb u r d e n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ： 年月 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据( 中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 万或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ： 年月 日 引言 引言 我国物权法2 0 0 7 年1 0 月1 日起旅行至今已近两年，考虑到房地产在 我国国民经济社会生活中的作用，该法确定以登记作为不动产物权的表征方式， 并且规定了一系列登记规则。但是该法对于登记的相关规则只是总括性的一些 规定，具体的登记细则有待于制定统一的不动产登记法予以明确。纵观各国， 在制定民法典或物权法的同时，都会制定统一的不动产登记法作为物 权登记的实施细则。而我国的相关登记规则散见于相关部f - j n 定的部门规章 中，甚至有些地方制定地方性法规来调整不动产登记问题，各地规则不一，这使 得法律的适用出现了较大的混乱。而房地产价值巨大，一旦发生登记错误，则 会使权利人或利害关系人遭受重大的损失，这必然引出房地产错误登记赔偿责 任的话题。 我国物权法第2 1 条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造 成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应 当承担赔偿。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”从该条的规 定来看，虽然立法首次确认了当事人提供虚假材料的赔偿责任以及登记机关向 造成错误登记的人追偿的制度。然而，实践中造成登记错误的原因是多方面的， 有完全因登记机关的过错而导致的赔偿责任，也有因当事人的原因所导致的赔 偿责任，但是，现实中更多的是当事人与登记机关“共同过错”所致。而现行 立法没有对该“共同侵权 下责任的承担作出明确规定，立法的阙失，其直接 后果是导致法院对该问题的认识不一致，进而导致不同的法院甚至不同的法官 对该案件的审理结果也大相径庭，严重影响了司法的统一性和权威性。 此外，由于我国物权法没有对登记机关的审查标准作出明确的规定， 因此，由各部委出台的相关部门规章也对这一问题也采取了模糊的态度，我国 物权法确定登记机关承担无过错责任，且我国实行的债权形式主义的物权 变动模式，因此，为保证登记的准确性及维护物权变动之公示、公信原则，登记 国多数国家和地区都制定了统一的不动产登记法来调整不动产登记问题。如德国土地登记簿法、英国土 地登记法、我国台湾地区土地臀记规则等。 该“共i j 过错”符合民事侵权共同过错构成要件，但一方为行政机关，本文将往后文论及在民事诉讼平台 上解决该“共同侵权”责任承担问题，所以此处称为“共同过错”。 房地产错误登记赔偿责任研究 机关必须对登记申请进行实质审查。此外，当前国际通行做法是由相关公证机 构提前介入到物权变动之基础原因关系审查中去，我国制定不动产统一登记法 应当引入之一制度，以完善我国的登记审查制度。 在目前的登记赔偿的诉讼体制中，受害人只能分别选择国家赔偿或民事赔 偿两套不同的诉讼机制保障自己的权益，而国家赔偿机制采取限制赔偿责任， 这使得受害人难以得到充分的赔偿，同时，国家赔偿系以国家财政作为后盾， 保障少数登记受害人而动用国家财政也招致了一系列批评。在当前国际流行从 “利用者负担机制 解决登记机关的承责能力的背景下，我国应当借鉴这一制 度，从登记机关收取的登记等费用中抽取一部分建立登记赔偿基金，并辅以相 关的保险制度，这样，既解决了登记机关利用财政负担登记赔偿的问题，同时， 限制赔偿责任也视乎没有存在的必要。在分离诉讼体制下，受害人的求偿权及 登记机关的追偿权都受到一系列机制的限制，尤其是因登记机关与申请人或第 三人的“共同过错 所导致的登记赔偿更可能由于分离诉讼体制难以解决。当 前国际上对于国家赔偿的本质理解通常认为国家赔偿请求权为私法上的请求 权，且对于国家赔偿，世界上许多国家和地区都将其纳入到民事诉讼领域予以 解决。在解决登记机关赔偿资金来源，限制赔偿责任无必要存在的前提下，将 登记机关和当事人的赔偿责任纳入到同一民事诉讼领域解决，会发现，既可以 保证受害人的求偿权得以充分的实现，登记机关的追偿权及追偿数额也会较容 易确定和实现，同时，也有效地节省了诉讼资源。 遵循着上述思路，笔者采用历史分析方法和比较分析方法以及实证分析方 法对房地产错误登记赔偿涉及的几个问题展开论述，希望能对相关制度的适用 及完善有所裨益。 2 第一章房地产错误登记相关问题的一般分析 第一章房地产错误登记相关问题的一般分析 第一节房地产登记制度功能及其价值 不动产物权的变动应当以一定的方式予以表彰，表示其权利变动的事实状 态，才能在法律上发生完全的变动效果，此乃物权公示原则使然。登记就是近 现代立法例上不动产物权变动的公示制度。所谓不动产登记，也就是不动产物 权登记，不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的专门登记 簿上予以记载的事实。房地产作为主要的不动产种类，应当以登记作为其公示 的方法。 一、房地产登记制度功能及价值历史变迁 要全面认识房地产登记制度的功能及其价值，必须从房地产登记制度的历 史沿革和功能变迁入手，从历史的角度，动态地把握其形成和发展变化，探索 其功能和价值追求的变化。登记制度是伴随着私有制而产生的，其雏形是很早 以前就流行于民问的财产标示习惯，而其作为一种制度，则首先出现在不动产 领域。登记制度其最初构建的目的是为了征税和行政管理的需要，土地作为最 重要的生产资料，是国家最重要的税收来源，为了保证土地税收，国家就需要 对土地状况进行了解，并以此作为征收土地赋税的依据。但是，早期的登记制 度的功能价值取向与现代意义上的房地产登记制度有着根本的区别。随着商品 经济的发展，房地产登记制度的功能逐渐发生变化，土地等社会财富的商品化 使得以这些财产为标的的交易越来越频繁，而土地及房产的价值又往往比较大， 因此，交易的安全越来越受到人们的重视，登记的主要价值和功能逐渐转向对 交易安全的保护，同时，近现代西方这种登记功能的逐渐转变是伴随着资本主 义的发展而渐进的，西方在资本主义的发展过程中，私权保护的观念越来越深 入人心，而登记的这种确定性恰恰迎合了这种私权保护观念。因此，无论是登 记后对不动产静态的安全保护也好，还是交易过程中强调的动态安全也好，对 。孙宪忠德国当代物权法 m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 3 0 【日】我妻荣民法1 总则物权法【m 】一粒社，昭和6 3 年版2 8 5 转引自许明月胡光志财产权登记法律制度 研究【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 2 2 9 3 房地产错误置记赔偿责任研究 私人利益的终极保护已成为西方房地产登记的核心内容和价值追求。 在我国，土地登记制度最初的功能也是为了保护土地之私有权，使赋税等 财政收入不因为土地交易而流失，登记制度的主要价值功能在于保障统治阶级 的征税权。清末变法，引进西洋法制，现代登记制度才被移植进来。大清明 民律草案物权虽采用德国立法例，对物权登记予以高度重视，并进行了系统 的规定，但并未得到真正实行。圆1 9 2 2 年，北京当局颁布房地产登记条例， 采取契约登记制，也因政局混乱，未能实行。1 9 2 9 年国民政府颁布民法典 “物权篇 ，关于房地产登记制采取德国的权利登记制度。1 9 4 6 年国民政府又 颁布了土地登记规则建立了兼采权利登记主义及托伦斯登记主义的登记制 度，并建立了土地登记的程序制度，现在仍施行于我国台湾地区。通说认为， 中国现代登记制正式建立于民国时期颁布的不动产登记条例，后在南京国民 政府制定的民法典“物权篇 中得到进一步确定。 新中国成立后，1 9 4 9 年到1 9 5 6 年我国也曾建立了房地产登记制度，但由 于全面公有制和计划经济的推行，登记制度失去了其存在的基础和价值。直到 改革开放以后，特别是土地管理法颁布以后，我国的房地产登记制度逐渐 恢复，并健全了产籍管理机构，然而自2 0 世纪9 0 年代恢复登记制度至今，登 记仍更多的被作为房地产行政管理部门对房地产进行监督管理的一种手段。 二、当代房地产登记主要效力 ( 一) 登记公信力 权利是私法中无可争辩的核心概念，是对法律生活多样性的最后抽象。权 利为私人得享受特定利益之法律上之力。 权利的实现需要义务人的尊重，因此， 权利需要一定的表征方式将其显现出来，以使人们对权利的主体、内容等有一 个确定的、便捷的把握方式。随着历史的演进，法律创造登记作为不动产物权 母胡悦房地产登记制度研究行政权力的视角【m 】吉林：吉林大学i l ；版社，2 0 0 7 2 8 o 许明月，胡光忐财产权登记法律制度研究 m 】北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 3 2 3 9 王利明物议法研 究【m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 9 7 固黄克伟不动产登记的理论和实务【m 1 北京：国家行政学院； ；版社，1 9 9 8 3 4 关于房地产登记行为的r 丰质，目前行政法理论界几乎一致认为j 为一种行政公法行为。参见胡建淼行 政法学【m 】一匕京：法律u ；版社，2 0 0 3 2 7 0 - 2 7 1 - l 达房屋所存权、抵押移记 ，政诉讼理论与实务【m 】一t 京：知 识产权 f 版社2 0 0 6 1 3 在民法学界。也有许多学者认为，房地产登记行为足行政行为的一种。参见崔志 远中困房地产法研究f m l 北京：中国法制版社，1 9 9 5 2 3 8 囝梁慧星民法总论( 第二版) 【m 北京：法律出版 t ，2 0 0 1 7 6 4 第一章房地产错误餮记相关问题的一般分析 的表征方式，以登记作为不动产物权的公示方式。公信原则作为公示原则的延 伸和补充，登记后的不动产物权具有更严谨的公信力。登记所体现的公示、公 信使得社会的财产次序得以有效的建立。 ( 二) 登记推定力 登记推定力是当前登记制度的主要法律效力之一，登记推定力产生权利推 定的效果。德国法学家汉斯普维庭指出：“法律推定，即指某些法律规范中， 立法者以一定的事实( 推定基础) 直接推导出另外一个特定的法律要件( 推定 结果) 。这种被法律推定的法律要件可以是一个事实( 法律对事实的推定) ，也 可以是一种权利状态( 法律对权利的推定) 。很明显，登记推定力属于法律对 权利的推定，而非事实的推定。登记的法律推定效力在各国民事法律中均有体 现：如德国民法典第8 9 1 条，即：“在不动产登记簿中为某人登记一项权利 时，应推定，此人享有该项权利。在不动产登记簿中涂销一项被登记权利时， 应推定，此项权利不存在。 瑞士民法典第9 3 7 条第l 项规定：“已在不动产 登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记权利人。 在以登记作为不动产物权变动基础要件的制度架构中，正是通过赋予登记 公信力及权利推定力确保了私权的静态安全，进而保证了不动产物权交易中私 权的动态的安全。 第二节房地产错误登记概念探析 一、房地产错误登记赔偿责任的概念 房地产错误登记赔偿责任，是指由于登记机关、申请人或第三人的过错， 致使房地产登记发生错误，并且因该登记错误致权利人或利害关系人遭受损害， 由登记机关、申请人或第三人依照相应的法律规定对受害人承担的赔偿责任。 二、房地产登记法律关系主体 关于房地产登记法律关系主体，目前，无论在理论上还是立法上都没有专 。【德】汉斯普维庭现代证明责任问题【m 】吴越译北京；法律出版社，2 0 0 0 7 4 5 房地产错误登记赔偿责任研究 门和统一的界定。实际上，房地产登记是一种法律关系，参与房地产登记的当 事人也就是这一法律关系的主体。依传统法学理论，法律关系的主体是参与法 律所调整的社会关系并在其中享有权利和承担义务的当事人，既然房地产登记 是一种法律关系，固那么房地产登记法律关系也存在相关当事人。 把房地产登记作为一种行政法律关系来讲，将房地产登记法律关系主体区 分为房地产登记主体和房地产登记相对人。但理论界对于登记行为属于公法行 为还是私法行为存在很大争议。这里，我们抛开争议，暂把房地产登记的法律 关系的主体分为登记机关、登记申请人、有利害关系的第三人。 所谓登记机关系指依照房地产权利人的申请或者依照法律的有关规定，对 房地产登记相关的事项进行审查，并做出是否登记的机关。目前在我国，管理 房地产登记工作的主要是各级房地产行政主管机关，并由各级主管机关的相关 部门( 行政机关或者事业单位) 具体实施登记工作。由于我国目前绝大多数地 方实行的仍是房地分离管理的体制，土地和房屋登记是分别由两个机关负责 的，也有少数地方采取房地合一的管理体制，统一由一个行政机关负责房地产 登记。 申请人是指依照法律规定或者合同约定，对申请登记的房地产享有相关权 利，并申请登记机构对该房地产权利在登记簿中进行记载、公示的自然人、法 人、非法人组织等。值得注意的是，我国实行共同申请登记制，因此，申请人 可能包括不动产登记权利人和不动产登记义务人，但代理人是受当事人的委托 办理登记事宜，其不是登记法律关系的主体。 具有利害关系的第三人并不必然成为登记法律关系的主体，只是登记的房 产与其具有法律上的利害关系，尤其在发生错误登记的情况下，第三人的利益 也可能受到侵害，因此在探索房地产错误登记赔偿制，应当把其纳入进来考虑。 但是，第三人在一定情况下也可能成为登记法律关系的当事人，如异议登记中， 胡悦房地产髓记制度研究彳于政权利的视角m 1 吉林：吉林大学出版社，2 0 0 7 7 7 o 学术界对臀记行为的性质存在一定的争议。李吴，叶金强扃润恒不动产登记程序的制度构建【m 】北京： 北京大学出版社2 0 0 5 2 6 3 本文将在后面予以论述。 胡悦房地产登记制度自o f ：m - - q 亍政权利的视角f m l 北京：吉林人学出版社，2 0 0 7 8 2 国李吴、叶会强、高汹恒小动产登记程序的制度构建m 1 北京：北京人学出版卒 ，2 0 0 5 4 1 4 目前我国少数地区实现脊记机关的统一，如 ：海、深圳、厦门、珠海等地，但全国大部分地区仍然实行 房地登记分离机制，我国物权法第1 0 条第2 款i 纠确规定：“国家对不动产实行统一登记制度”各级 政府应当适应这种立法转变，进行相关行政职能体制改革。 6 第一章房地产错误登记相关问题的一般分析 与登记房产具有利害关系的第三人可以提起更正登记、异议登记。 三、房地产错误登记产生的原因 房地产登记是由登记机关的公法行为和申请人或第三人的私法行为相结合 产生的。造成错误登记的原因可根据导致登记错误发生的主体的不同作以下划 分： ( 一) 完全因登记机关的过错产生登记错误 登记机关接受当事人的登记申请后，应当对申请材料进行审查，审查过程 中的过失是造成登记错误的主要原因。完全因登记机关的过错而导致登记错误 的情形主要包括：第一、申请人没有过错，完全因登记机关及其工作人员的过 错而造成的登记错误、遗漏或重复登记；第二、登记机关及其工作人员无正当 理由拒绝登记或迟延登记；第三、登记机关及其工作人员无正当理由拒绝查询 登记的请求；第四、其他完全因登记机关及其工作人员的原因造成的不实登记。 ( 二) 完全因申请人或第三人的过错而产生的登记错误 登记程序一般由登记申请人提出登记申请而启动，登记的效力发端于申请 人的意思表示，是否申请登记，申请何项登记完全取决于申请人的意志，登记 机关的职权必须在参与者的意志范围内作出。而登记申请的材料由相关当事人 提供，现实中，可能出现登记机关及其工作人员尽到了详尽的审查义务仍不能 发现当事人的欺诈行为，在这种情况下，造成登记错误的原因完全是申请人或 第三人的过错所造成的。 ( 三) 基于登记机关和申请人或第三人的“共同过错”而产生的登记错误 登记系有申请人的申请行为和登记机关的登记行为相结合而产生的，在实 践中，造成登记错误往往是这两种行为的结合所造成的，对于登记错误，申请 中华人民共和国物权法第十九条：t 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可 以申请更正登记不动产鹭记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。” 7 房地产错误登记赔偿责任研究 人或者第三人与登记机关均存在过错，双方的“共同过错”是造成登记错误的 原因。实践中这种“共同过错有多种表现形式：第一，申请人的过失和登记 机关的审查过失相结合导致的登记错误；第二，申请人或第三人的故意和登记 机关身材过失相结合导致的登记错误；第三，申请人或第三人故意和登记机关 的故意相结合导致的登记错误，实践中，这种情形出现较为罕见，但是，也并 不能完全杜绝其发生的可能性。 正是基于上述造成错误的原因，因此，承担错误登记赔偿责任的也可分为 登记机关的赔偿责任和申请人或者第三人的赔偿责任。 第三节房地产登记行为性质分析 一、关于房地产登记行为性质的争议 房地产登记行为的性质，即房地产登记的性质，是指房地产登记法律行为 的性质。以德国学术界为例，主要有三种观点：第一种观点认为，登记是国家 行为，所以是具有行政管理性质的管理者行为。第二种观点认为，登记行为具 有决定当事人实体民事权利的作用，因而是司法管理行为。第三种观点者认为， 登记行为不是行政行为而是司法行为，但又不是决定当事人实体权利的司法行 为，而是程序性司法行为。目前，第三种观点为德国的通说。 在我国，由于登记机关的设置，登记制度的渊源与德国诸有不同，目前学 术界主要有以下几种学说， 第一种观点认为，登记系民事行为或私法行为，其理由为，登记既然是公 示物权的手段，自然也是民事行为。德国不动产法就把不动产登记法作为它的 程序法，日本的不动产法则把不动产登记法作为它的特别法，也就是说，不动 产登记法是民法不动产法的必要组成部分。 还有的学者认为，即便办理登记的 部门属于行政部门，但其在履行职务中给他人造成的损害仍然属于民事侵权行 为。 。孙宪忠德国当代物权法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 4 3 。孙宪忠中国物权泫总论【m 】北京：法律 | j 版社，2 0 0 3 2 0 8 ；王洪亮不动产物权登记立法研究【c 】法律科 学，2 0 0 0 ，( 2 ) ：1 2 1 1 2 2 秦晖，上辉抵押物登记行为的性质及登记部门的责任明人民司法2 0 0 1 ，( 1 ) ：4 3 8 第一章房地产错误登记相关问题的一般分析 第二种观点认为，“土地登记系公法上的行为 。该观点认为，物权变动的 意思表示和物权登记不具有同一性，是两个不同性质的行为，物权变动的意思 表示体现当事人的意思自治，是民事行为，而办理不动产登记的机关为国家行 政主管部门，它对登记申请进行审查和决定准予登记或者不予登记的行为是在 行使国家的行政管理职权，因而登记是一种公法行为。 第三种观点为证明行为说。该说反对将登记行为视为行政行为，认为房地 产登记机关的职责范围只是审查买卖双方是否具备办证( 交付) 的条件，房屋 产权变更登记也只是对买卖双方履行合同的结果进行确认和公示，而不是对房 屋买卖合同的审查和批准。 此外，也有学者针对该问题提出了其他见解：认为登记本身不是行政机关 在以国家名义确认私权或授予私权，也不是单纯是登记申请人行使其私权的行 为，而是一种具有标示不动产物权变动功能的法律事实； 登记行为的性质应当 区分当事人进行登记的申请行为和登记机关的审查行为，前者是当事人设定或 变更物权这一物权行为的组成部分，应当属于民事法律行为的范畴，而后者属 于登记行为。 二、对我国房地产登记行为性质的认知 “法律绝不是那种应当由立法者专断刻意的方式制定的东西，法律乃是那 些内在的默默起作用的力量的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而 且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同的意识 。登记制度在国 内国外，都兼具公私法两方面的属性，只是在这两种属性的考量中，由于历史 的演变，可能更注重其某方面的价值。从以上对国内外房地产登记制度的价值 变迁考察，可以看出，在国外，目前房地产登记制度的主要功能在于对私权的 保护，通过对物权状态的公布，保护交易安全，维护交易秩序。在我国，目前 却主要强调登记制度作为征收赋税和对土地和房产进行管理的主要手段而存 在，当然，在我国，强调登记制度的这种公法作用与土地所有制采用公有制有 4 王泽鉴，民法物权( 第一册) 【m 】北京：中国政法大学 f ；版社，2 0 0 1 9 3 王利明物权法论( 修订本) 【m 】 北京：中国政法人学j l 版社，2 0 0 3 1 3 6 刘武元房地产交易法律问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 3 2 同上。 。程啸中困抵押权制度的理论和实践 m 】北京：法律h j 版社，2 0 0 2 2 1 4 【美】e 博脊海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 9 2 9 房地产错误登记赔偿责任研究 很大的关系。 ( 一) 房地产登记制度的公法属性 登记制度在我国的的产生远早于西方，在漫长的历史演变中，登记制度的 主体功能主要是作为土地的管理手段而存在和发展的，新中国建立后，实行土 地公有制，登记的公法属性更是深深根植于执政者甚至是老百姓的潜意识中。 登记制度的公法属性主要表现在以下方面： 首先，就登记主体而言，在我国，房地产登记机关长期以来都由行政管理 部门来担当。登记机关从事登记是以国家的名义出现的，具有浓厚的行使国家 公权力的国家治理色彩。这种以公法身份出现与民法意义上的主体有着本质的 区别。此外，我国登记机关负担着维护交易次序，保障交易安全的职责，对于 参与者实施的扰乱房地产登记秩序的行为，登记机关还可以对其进行相关的行 政处罚，登记行为体现着强烈的国家治理色彩。 其次，以我国目前的登记错误救济程序和方式来看，由于登记错误引起的 纠纷，当事人可以提起行政复议和行政诉讼，赔偿方式为国家赔偿。公私法区 分之实益“除理论认识目的以外，阙在于救济程序，私法案件由普通法院管辖； 公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关 或行政法院管辖”。 在我国，登记机构为行政机关，登记救济程序自然地纳入 到行政救济程序当中去。 最后，就登记的目的和功能来说，固然有落实物权法规定的房地产物权变 目前学术界对于登记机关没有形成统一的认识，国际上目前登记主体的设定有司法性质的登记机关和行 政机关行政的登记机关，司法行政的登记机关主要有日本的法务局、德国的不动产登记局、瑞士的各州法 院，行政性质的登记机关主要自法国、英国的小动产登记行政机构，我国台湾地区不动产登记由市县地政 机关办理。 国内目前对于我国臀记机关设置的主流观点有“法院说”、“行政机关说”、“公证机关说“和一现状妥协说”等。 支持“法院说”的主要有梁慧星等，主张应当由不动产所在地的县级人民法院统一管辖不动产登记。梁 慧星中国物权法草案建议稿嚎文、说明、理由与参考立法例 m 】北京：社会科学 版 2 0 0 0 8 支持“行政机关说”的有干利明、崔建远等，主张由专门化的行政机关负责琶记也许更为合适。王利明 ( 主编) 中国物权法草案建议稿及说明【m 】j 匕京：中国法制出版社，2 0 0 1 1 8 7 手利明( 主持) 中国民法典 学者建 义稿及立法理由r m l 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 7 2 8 “公证机关说”认为确立公证不动产登记机构是一种较为理想的制度，并从人员素质、效率等方面进行 论证。陈宏榕市法i ：戍确立统一的不动产登记机构【j 】引进与咨询2 0 0 2 6 赞同“现状妥协说”的学者以余能斌为代表，他们认为建立统一的餐记机关是趋势，但由于各行政机关 基十自身利益产生的纠纷，对琶记机天进行统一难度太大，且为使不动产交易市场健康发键，行政权力的 干预卜可避免，故啊也j 登记机关分散的现实基础i ：通过采j l ! 鼗记对抗主义的立法模式束解决目前问题。余 能斌( 主编) 现代物权法专论【m 1 一匕京：法律出版社，2 0 0 2 4 1 4 - 4 2 1 在以上分歧中，目前学界支持建立统 一的登记行政机关的居多。 圆王泽鉴民法总则【m 1 j 匕京：中固政法大学 ；版社，2 0 0 1 1 3 1 4 1 0 第一章房地产错误登记相关问题的一般分析 动规则，保障民事主体之间的房地产交易的一面，然而进一步审视，会发现尽 管登记的主要功能在于公示房地产物权及其变动，该公示事项在表面上似乎仅 仅属于私益事项，但从深层次看，它更关系到如何确保正确的房地产权利，如 何建构正当的房地产交易秩序，这些事项恰恰属于公共利益的范畴，登记的这 种功用正显示出私法在保护个人利益的同时，也在保护着公共利益。此外，在 我国，由于土地的稀缺性和实行土地公有制，登记本身也具有重要的实施国家 管理意图的目的和功能。它主要体现在两个方面：一是产藉管理，即通过房地 产权属登记建立产藉资料，为房地产的税收、规划提供依据。二是审查监督， 即通过房地产权属登记的审查程序，对房地产的自然状况及其权属的真实情况 进行核查，同时依照实体法的规定，对房地产权利的设立、变更、终止的合法 性进行审查，取缔违反法律、政策和公共利益的行为。房地产权属登记的管理 功能，是国家干预房地产资源的开发、利用的体现。圆 ( 二) 房地产登记制度的私法属性 在分析房地产登记的公法属性同时，不可否认，登记制也存在的其独立的 私法价值属性。而且随着近代商品经济的发展，现代房地产登记制度更是将保 护私权置于首位，房地产作为市场交易的客体，其流通性与其不可移动的自然 属性之间在一定意义上存在着矛盾，其结果是导致了房地产的流通表现为房地 产权利人的变更或各种物权的设定、变更，不能通过房地产在市场主体之间的 物理位置的移动予以表现，由此决定了占有房地产并不足以表明真正权利人与 房地产之间的支配关系，难以成为判断房地产权属的科学公示方式，单纯的交 付权利证书，也不是完美的方法，还在一定程度上阻碍了房地产的最佳利用， 而登记则能克服上述不足，为不动产交易提供了一个明确基础，使不动产物权 变动( 尤其是所有权移转、抵押权设定) 得不以交付标的物为要件，在同一不 动产上得成立数个用益物权和担保物权，以登记先后定其顺序，以整个社会经 济活动具有贡献。 其一，从登记的目的和功能来看，登记制度是物权法中的重要内容之一， 。【德】卡尔拉伦茨德国民法通论 m 】工晓晔等译，北京：法律出版社，2 0 0 3 5 口苏志超土地行政纲要【m 】台北：五南图书j f ；版公一j ，1 9 9 9 2 1 王洋鉴民法物权( 第一册) m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 9 2 9 3 1 1 房地产错误登记赔偿责任研究 其目的在于落实物权法规定的房地产物权变动规则，其主要功能之一也在于保 障民事主体之间的房地产交易。“土地登记之目的，可以从公、私两方面观察。 从私的层面看，登记之目的，是为将有关不动产财产权之类别及权利范围，与 权利得丧变更之原因、时间等事实，请求登记机关依法正式登载于特备的登记 簿册上，使发生一定的法律效力( 公信力与证据力) 。 物权交易往往是伴随着 与第三人的关系，所以在近代法中，合理地调整与第三人的关系，即对“交易 安全的保护，便成为了物权法最重要的课题。圆 其二，从登记行为过程来看，登记之效力发端于登记的意思表示，而所谓 登记意思表示，指全部为房地产登记所必需的由当事人和登记机关所作出的意 思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请、登记机关在登记时所作出的 其他为登记所必需的意思表示、当事人或相对人为支持和补充登记申请所作出 的其他意思表示。 而在这些意思表示中，毫无疑问居于主导地位的为当事人之 意思表示，特别是登记申请，离开了登记申请这一行为，登记本身就无从发动， 是否申请登记，申请何项登记完全取决于参与者的意志，登记机关的职权必须 在参与者的意志范围内作出，而不能超越甚至不顾参与者的意志，“故土地登记 之中请实为进行土地登记之首务 。至于登记机关之“意思表示 ，则仅为登 记机关对符合法律要求的房地产交易结果的一种确认和定型化。从这个角度而 言，登记充分显示了参与者的利益和意志，它们划定了登记的职权范围，是对 登记机关行为的制约。 其三，