（民商法学专业论文）居间合同研究.pdf

山东大学硬士擘位论文 内容摘要 居闻合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务， 委托人支付报酬的合同我国合同法设专章对居间合同做出了规定，然而随着商品经 济的日益发展，居问活动的日益繁荣，合同法规定的粗略和不完善使得居问合同的有 关闯题存在诸多争议，如居间人的资格是否应有所限制、居间报酬和费用的承担条件， 居问人义务的内容以及婚姻居间的性质等本文采用了历史分析和比较分析的方法， 介绍了居间合同的历史沿革，比较了英美法系中的经纪人制度和大陆法系各国对居问 合同的立法现状，比较了居问合同和行纪合同、委托合同的异同之处，重点分析了居 间合同当事人的各项权利和义务，还论及了婚姻居问合同的特殊之处。 全文除引言和结语外，共分四部分 第一部分居问合同的概述。该部分首先分析了居间合同的概念，对于居问和社会 生活中的中介两个概念做出了区分，其次论述了居问合同的法律特征，对于居阃人的 主体资格问题提出了自己的建议，最后对居间合同和委托合同、行纪合同，以及居问 人和经纪人的异同之处做出了介绍。 第二部分居间合同的历史沿革。该部分首先介绍了我国居问合同的产生和演变过 程，其次对于国外各国居问合同的起源和现状作出了分析，对英美法系中的经纪人制 度和大陆法系各国的居间合同制度也傲出了比较。 第三部分居问合同的成立与效力这是本文的重点部分首先分析了居问合同成 立和生效的形式和条件，其次重点论述了居间合同双方当事人的权利和义务对于当 事人的权利和义务的论述，主要分为三个部分：第一部分是居问人的报酬请求权，首 先明确居间人报酬请求权成立的条件是居问人促成委托人和第三人间的合同成立，然 后对促成合同成立的各种情形作出具体分析，并对多个居问人情形下居问报酬分配的 问题作出阐述，最后对于报酬数额的确定作出介绍。第二部分是对居问费承担的分析 通过对各国立法的比较，对于我国现行立法中居间费用承担规定的不足之处做出分 析，并提出建议第三部分是对居问人义务的具体分析，其中居问人最主要的义务是 如实报告义务，基于我国现行立法中对居问人如实报告义务规定的不详尽，笔者提出 了自己的建议，即居间人不仅应对其故意行为导致委托人的损失应承担赔偿责任，对 山东大学硕i ：学位论文 于营业居问人来说，还应对其过失行为承担责任。最后对居间人的尽力义务、保密义 务和隐名居问中居问人的不告知和介入义务作出了阐述。 第四部分特殊的居间合同一婚姻居间合同。在这一部分里，首先对婚姻居间和合 同法的关系做出阐述，然后介绍了婚姻居问合同的特殊之处，并针对婚姻居阃合同的 特殊之处提出立法建议。 2 关键词：居间合同居间人报酬请求权如实报告义务婚姻居问合同 暂莨1 基 泖、丧矿 山东大学硬士学位论文 c o o t r a e to fb r o k e r a g ei sak i n do fc o n t r a c ti nw h i c hf r a u dg i v e st h ep r i n c i p a l st h e o p p o r t u n i t yt oe l a r e ti n t oa c o f l l z i t l c to l tp r o v i d em e d i u mf l e l v i c ep a i db yt h ep r i n c i p a l s i n c h i n ac o n t r a c tl a wc o n c l u d eo l a cd l a p 研t om a k es p e c i f i c a t i o nf o rt h e 啪蚴o f b r o k e r a g e 1 - i o w c v e l w i t ht h ed e v e l o p m e n to f t l a ec o m m o d i t ye c o n o m y 锄dt h ep r o s p e r i t y o fb r o k e r a g en e l i v i t i e sd a yb yd a y , c u r s o r i n e s sa n di n c o m p l e t e n e s so fc o n l m c to fl a w r e s u l t si nal o to fd i s p u t e so i lt h ec o 眭l r l i c to fb r o k e r a g e , s u c hi i sw h e t h e rt h eq u a l i f i c a t i o n f o rt h ef r a u ds h o u l db er e s t r i c t e do rn o t , l h cq u a l i f i c a t i o n sf o rt a k i n go nt h eb r o k e r a g ea n d e x p e n 辩, c o i i i c i i t so ff r a u d so b l i g a t i o n , c k m l c t e ro ft l 壕i n t e r m e d i a r ym 龇r i a g ea n ds o0 1 1 t h j st l a 曙s i 3 ，a d o p t i n gh i s t o r i c a la r i dc o m p a f l l i i v ew a yo fa n a l y s i s , i n t r o d u c e st h ee v o l u t i o n o fo 咖咂玎嚣to fb r o k e r a g e , c o m p a r e st h eb r o k e rs y s t e mu n d e rt h ea n g l o - a m e r i c a nl a w s y s t e ma n dl a w m a k i n gs t a t u sq u oo fc o n t r a c to fb r o k e r ：a g ei m d e rt h ee o n t i n e n t l dl a w s y s t e m , c o m p a r e sl h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nc o n t r a c to fb r o k e r a g ea n d c o n l r a c to fc o m m i s s i o n , c o n t r a c to fm a n d a t e , l a y se m p h a s i so nr i g h t sa n do b l i g a t i o mo f 群嘶鹤a n dp o i n t so u tl h cp a r t i c u l a r i t yo f t l a ei n t e r m e d i a r yc o n t r a c to f m a r r i a g e t h i st l a e s i si n c l u d e sf o u rp a r t sa 唧f o ri n t r o d u c t i o na n de o n e l m i o n 加鸷丘l s tp a r ti st h eo u l i i i 地o f c o n t r a c to f b r o k e r a g e f i r s t l y , t h ed e f i n i t i o no f c o n t r a c to f b r o k e r a g ei sa n a l y z e d , a n dt h ed i f f e r e n c eb e t _ nb r o k e r a g ea n da g 吼c yi ns o c i a ll i f ei s i l l n s l r a t e d s e c o n d l y , ip u tf o r w a r dm y0 1s u g g e s t i o nf o rs u 场tq u a l i f i c a t i o mf o rf r a u d s l a s t l y , 锄i n l r o d l l c t i o ni sm a d et od i f f e r e n l i 疵c o n d l a c to fb r o k e r a g ea n dc o n t a a c to f m a n d a t ef r o mc o n l i a c to f c o m m i s s i o n , a n dt od i f f e m a t i a t ef r a u df r o mb r o k e r ms e c o n dp 8 l ti se v o l u t i o no fc o n l l l t c to fb r o k e r a g e i ti n l r o d u e e si t so r i g ma n dt h e p r o c e s so ft h ee v o l u t i o ni na 血l 乱a n a l y z e st h eo r i g i na n ds t a t u sq u oo fi t i nf o r e i g n c o t m l z i e sa n dc o m p a r e st h eb r o k e rs y s t e mu n d e rt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h e s y s t e mo f c o n t r a c to f b r o k e r a g eu n d e rt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h ct h i r dp a r ti st h em o s ti m p o r t a n tp a r tw b i e l as t a t e st h ee x i s t e n c ea n df o r c ee f f e c to f c o m r a c to fb r o k e r a 辨f i r s t l y , i ta n a l y z e st h ef o r ma n dc o n d i t i o no fi 协e x i s t e n c ea n df o r c e 山东大学硕 ：学位论文 e f f e c t , a n dt h e nd i s c u s s e st h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so fb o t hp a n i c s , w h i c hc a nb ed i v i d e d i n t ot h r e ep a r t s ：t h ef l r s tp a r ti sf r a u d sr e q u e s tr i g h tt og e tr e w a r d t h ec o n d i t i o n sa 地 s t a t e da sf o l l o w s ：t h ef r a u ds h o u l dp r o m o t et h ee s t a b l i s h m e n to fc o n t r a c tb e t w e e n p r i n c i p a l sa n dt h et h i r dp e r s o n , m a k ec o n c 眦a n a l y s i so fe a c hs i t u a t i o n , i l l u s t r a t et h e d i s t r i b u t i o no fb r o k e r a g ea n dl a s t l ym a k ec o n f i r m a t i o no ft h ea m o u n to fb r o k e r a g e t h e s e c o n dp a r ti st h ea n a l y s i so fs h a r ei nb r o k e r a g ec o s t s b yc o m p a r i n gl e g i s l a t i o ni n d i f f e r e n tc o t m t r i c s ，ia n a l y z et h ed e m e r i t se x i s t e di ni t , a n dm a k es o m es u g g e s t i o n s t h e t h i r dp a r tt r i e st oa n a l y z et h ef i g l l 招o ft h ef m u d sc o n c r e t e l y a m o n gt h e mt h em o s t i m p o r t a n to n ei sd u t yo fr e p o r t i n gh o n e s t l y f o rt h ei n c o m p l e t e n e s so ft h i so b l i g a t i o n , i t l l i n ki ff r a u di sp u r p o s i v eh es h o u l dt a k et h e 代s p o n s i b i l i t yf o rt h el o s s e st ot h ep r i n c i p a l s a n dh i sl a p s e l a s t l y , m a n yo b l i g a t i o n so ft h ef r a u d sa r es t a t e di nd e t a i l ，s u c ha sd u t yo f e n d e a v o r , d u t y o f s e c r e c y , d u t y o f c o n c e a l i n g t h e u n k n o w n a n d i n t e r p o s i t i o n o f t h e f r a u d s t h ef o u r t hp a r ti ss p e c i a lc o n t r a c to f b r o k e r a g e t h ei n t e r m e d i a r yc o n t r a c to f m a r r i a g e i nt h i sp a r t , t h er e l a t i o n s h i pb c t w c c nt h ei n t e r m e d i a r yc o n t r a c to fm a r r i a g ea n dc o n t r a c t l a wi si l l u s t r a t e d ，a n di t sp a r t i c u l a r i t i e sa r ei n t r o d u c e d , a n dt h e ns o m es u g g e s t i o n sf o r l a w m a k i n ga r cp u tf o r w a r d k e yw o r d s ：c o n t r a c to fb r o k e r a g e ；f r a u d ；t h er e q u e s tr i g h tt og e tr e w a r d ；d u t yo f r e p o r t i n gh o n e s t l y ；t h ei n t e r m e d i a r yc o n t r a c to f m a r r i a g e 曹衷1 芝 枷7 咋u 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：鲎垂堡日期：竺1 生型一 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：翌墓堡导师签名 山末大学硬十学位轮文 引言 居问是一种古老的商业现象，早在古罗马时代就已经开始。随着商品经济的日益 发展，居问活动也日渐繁荣，已经从传统的商品交换领域拓展到保险、借款、运输、 海事、就业、婚姻等多种行业更加有效地发挥着其节约成本、互通有无、传递信息 的功能。对其进行规范调整也显得更为重要法、德、日、意、韩等大陆法系各国都 对居闯作出了相应的立法，我国1 9 9 9 年颁布的合同法) 也设专章对居问合同作出 了规定但是在现实生活中，人们对居问的概念很陌生，在很多场合，居闻人与中介 人、行纪人、经纪人等概念经常混合在一起，而且居间合同、行纪合同以及委托合同 也经常被混淆为了明确居间合同的特征。与相近概念做出区分，本文将对居问合同 与有关概念做出比较 另外，随着居问活动的日益多样化、复杂化居问合同在司法实践运用中出现了 诸多争议，如居间人的主体资格是否应有所限制、居问人的报酬请求权的成立条件， 居闻人的如实报告义务的内容及责任承担问题、以及婚姻居问合同这一特殊类型的居 闯合同是否应受合同法的调整等对于这些问题，我国现行合同法上的规定存在不完 善之处，本文拟通过比较英美法系中的经纪人制度以及大陆法系各国对居间合同的各 种规定，对我国现行居问合同立法中的不足以及司法实践中遇到的问题进行探析希 望能对合同法的完善、合同法解释和有关居间合同的审判实践起到一定的建议作用， 更好的发挥居问合同在信息传递和经济发展中的作用 山东大学硕 ? 学位论文 第一部分居问合同概述 一、居间合同的概念 居问在我国有着悠久的历史，在古代，居闻人被称为“互郎”、“牙纪”、“牙行” 等。在近代居闻人也被称为“纤手”、“掮客”等。随着改革开放的深入，居间活动日 益发展起来。我国1 9 9 9 年颁布的合同法，设专章对居间合同进行了规定，从而给 了居阃合同一个立法上的概念，即：。居间合同是居闻人向委托入报告订立合同的机 会或者提供订立合同的媒介服务。委托人支付报酬的合同”。 在日常生活中，人们经常把“居问”称为。中介”，在有些学者的文章中也经常 用中介来解释居间，例如：。居问业务又可称中介业务。”o “居间之功能在于将互相 所不知的缔约意愿导引在一起，此种交易乃由商业所发展出来，因为要约之提出者与 对此要约感兴趣者间，双方甚难相互知悉，为提高市场之透明度，居间自有其重要性， 我们民间通称为中介( 介绍人或经纪人) 。” 但是“居间”和“中介”所表达的概念 是不同的。居问”是合同法上的概念，主要从合同法的角度来规制；而。中介”是 经济领域的概念，主要是从政府监管的角度来限定的，其外延很宽泛，很难严格界定。 “中介组织是介于政府、企业、个人三者之问的，为提高市场运行效率而从事沟通、 协调、公证、评价、监督、咨询等服务活动的个人或机构。中介组织不生产商品，也 不经营商品，只向社会提供服务，且是以专业技术为基础的高层次的服务。” 由中介 组织的含义可见，中介组织是指提供服务的机构或个人，显然其范围要比居闻人大的 多。“中介”这一概念多用于经济学表达或商业习惯，表明在商品流通的中问环节发 挥媒介与服务作用，中介关系牵扯到委托人、中介人和第三人三方之间的相互关系， 它不简单的是合同双方的关系，而且在内容上也比居问宽泛的多：而居间是从委托人 和居闻人双方的契约关系层面来说的，可以说居问法律关系被包含在中介活动之中。 社会生活中“中介”不仅用来指居问，还被用在代理、委托、行纪等服务行业的领域 中，甚至还可以用在非营利性的社会团体方面。从这方面来看，居闻人可以看作是中 介入的一种。需要明确的是，本文是从合同法的角度，针对居问合同的双方当事人来 进行论述 o 关键东生缩：委托含忙司行纪含闻居问台嗣 中固民主法制 i 版杜，2 0 0 3 年版，第1 1 5 页 o 赞以土编：民往馈编荐论( 下) ，中国政法人学l 版社2 0 0 3 年版，第5 5 8 页。 o 】：珊珊：中介组织及j # 法制建议 ，云南人学学报法学版，2 0 0 5 年第1 8 卷第5 期 2 山东大学硕士学位论文 关于居问合同的定义，不同国家和地区从不同的角度进行了阐述，综合起来主要 有两种：一种是从契约的角度，也就是把居间活动视为一种合同关系，如我国台湾地 区的民法典第5 6 5 条规定：。称居问者，谓当事人约定，一方为他方报告订约之 机会，或为订约之媒介，他方给付报酬之契约”；还有瑞士债法典) 第4 1 2 条的规 定；“层阋合同是指居间人为委托人提供订立合同的机会或者为订立合同之媒介，并 取得佣金的协议”都属于从合同关系的角度来定义另一种是从主体的角度，即把居 问人视为商主体的一种，例如意大利民法典) 第1 7 5 4 条规定：。为缔约事宜将两个 或两个以上的当事人联系在一起，同时又与当事人中的任何一方没有合作、隶属或代 理关系的是居问人日本商法典 第5 4 3 条规定：“居问人，是指以充任他人之间 商行为的媒介为业的人我国合同法上关于居间合同定义的规定属于第一种， 即从契约的角度来进行阐述的 二、居问合同的法律特征 居问合同是居闻人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务， 委托人支付报酬的合同。居问人充当的是信息提供的角色，并不介入委托人和第三人 之间的合同关系，因此居问合同有其独特的法律特征。 ( 一) 居问合同的标的 居问合同属于提供劳务的合同，居间人所提供的劳务的内容分为两种，一种是向 委托人报告订约机会，一种是提供订约媒介服务，由此居问人分为报告居间人和媒介 居闯人两种报告订约机会是为委托人寻觅可与其订立合同的相对人；而提供订约服 务是指介绍双方当事人订立合同。可见居间人居间活动的内容就是使委托人能够与另 一方订立合同因此，居问合同就是以委托人与第三人订立合同为目的的。 ( 二) 居间合同的有偿性、诺成性和不要式性 根据我国合同法的规定，一切居间合同都是有偿合同。居阃人向委托人报告 订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，是为了从委托人那里取得报酬；委托 人也必须为居闻人的服务提供报酬。习惯上，居闻人的报酬也称为“佣金”。有的学 者将居甸合同分为单务有偿合同和双务有偿合同两种。前者是指居问人不负尽力报告 订约机会或媒介订约义务的情形，后者指居间人负有此项义务的情形但不论何种居 间合同都为有偿合同。o 笔者认为我国合同法的规定太过绝对居间合同以有偿性为原则，但并不捧 。参见郭明璃，王轶t 台同法新论分剃，中国政法大学出版社。1 9 9 年版第3 3 0 页 山东大学颂t ：擘位论文 除无偿居间合同的存在。我国采民商合一的立法例，我国合同法上的屠问合同包括民 事居问合同和商事居问合同，对商事居间而言，因其商事性决定了它的有偿性；但是 民事居间并非全以营利为目的，因此笔者认为不能否定无偿民事居问合同的存在。 另外，居间合同只需双方当事人之间的意思表示一致即告成立，而无须为实际履 彳亍，也无须有特别方式，因而它是诺成合同、不要式合同。 ( 三) 居间人的独立性 居间人仅仅是为委托人报告订约的机会，或者提供订约媒介的服务，自己一般并 不直接订立该合同，居间人是中间人，他并不以一方的名义或者以自己的名义与第三 人订立合同，并不是委托人订立合同的代理人，也不是为委托人的利益而充当与第三 人订立合同的当事人，更不是合同履行的保证人，不具有保证任何一方履行合同的责 任。只要合同一经签订，居间入的作用即告消失。 ( 四) 居间人权利实现的不确定性 居闻人的权利主要是获取报酬的权利，而这种权利的实现要取决于居间人居间工 作的结果，也就是委托人和第三人之间的交易能否成功，而交易的成功与否具有不确 定性，因此，居闻人的权利实现也就具有不确定性。 ( 五) 居间合同与附停止条件合同的差异 一般而言，居问合同因成立而生效，居问人按照合同的约定从事居问活动，委托 人在一定条件下支付报酬或者是给付居问活动的费用。因为委托人支付报酬的条件 性，有学者认为居问合同成立以后并不立即生效，只有在居问人促成委托人与第三人 成立合同以后，委托人才负有支付报酬的义务，因此主张居间合同是附停止条件的合 同。对此观点笔者并不赞同。 所谓附停止条件的合同是指在合同中设置一定的条件，在条件成就以前。权利 人不能行使其权利，义务人也不必履行其义务。即在合同成立以前，当事人并不享有 现实的权利承担现实的义务。而在居问合同中，虽然居问人能否获得报酬并不完全取 决于当事人的意志，但在居间合同成立后，居问人即已负有一定的居日j 活动的义务， 比如如实报告义务、保密义务等；而委托人虽然可因其与第三方合同不成立而不支付 报酬，但他仍应承担支付居自j 费用的义务。因此，居问合同并非附停止条件的合同。 委托入和居间人权利义务的产生并不完全取决于委托人和第三人合同的成立与 否，委托人和第三人的合同得以成立仅仅是委托人承担支付报酬义务的条件。而不是 山东大学硬士学位论文 居问合同本身所附的条件国 ( 六) 居闻人的主体资格 居问合同当事人的一方居间人在主体资格上是否应进行一定限制，立法饲不同的 国家有所不同，在民商分立的国家，把居间合同作为商事合同规定于商法典中。如日 本商法典 第5 4 3 条规定：居闻人，是指以充任他人之问商行为的媒介为业的人；韩 国商法典 第9 3 条规定：居间人，是指以充任他人之间商行为的居间为业的人因 此，他们的居闻人必须是在商事领域以从事居问活动为营业的商主体。而德国法中的 居间，既有德国民法典 中关于居间契约的规定，也有 o 李开旨著民摹基奉习题研究 j 去律出敝社1 9 9 7 年版，第1 9 s 页 参见唐瞢华，孙秀君主编合同法及司法解释豢文释义( - f ) ，人民法院出版社，2 0 0 4 年簸。第1 6 7 0 页 参见商富平，王连国著委托合同行纪合同居同合同 ，中国法制出版社，1 9 9 9 年版第1 7 9 页 参见高富平，王连国蓍委托合同行纪合同居问合同l 中国法制出版社。1 9 9 9 年版，第1 7 9 页 1 3 山东大学硕士学位论文 抑或是民商合一国家制定的法典如：意大利民法典、瑞士债务法典、中国台湾的 台湾民法典以及我国的合同法都有居间制度的规定。下面我们仅以德国、意 大利和日本的居间立法为例，对一些成文的居间制度法规加以简单剖析。 ( 1 ) 德国的居间立法 德国对居间的立法是区分民事居问和商事居间而分别规定。德国民法典第二 编债的关系法第七章第八节对居间合同做出了规定，其第6 5 2 条规定：。为指示订约 机会或为媒介合同约定居间报酬的人，只有在合同因居间人的指示或因其媒介而成立 时，才有义务支付报酬。合同附停止条件订立的，居间报酬只有在条件成就时，才可 以请求。”o 而德国商法典在第一编第八章中又专门对居间商做出了规定，其第 9 3 条规定“( 1 ) 为他人承担关于购买或让与商品、有价证券、保险、货物运送、船 舶使用租赁或其他商业往来标的物的合同媒介，并以此为营业，而未由他人依合同关 系平常被委托实施此种行为的人，享有商事居闻人的权利并承担其义务。”o 德国商法典中规定的居间商的概念与德国民法典中所确立的民事居问人的概念 有许多相似之处，但是也存在一定的差别。比如在居问报酬的约定方式上，德国民法 规定：“如依情形，非给予报酬，不能预期居间人所为之给付者，视为以默视合意允 与报酬”( 德国民法典第6 5 3 条第l 款) 。因此，按照民法的规定，默视合意对于 报酬之成立具有法律效力；而这一规定对于商事居间行为则不适用，因为在商事居间 交易中，只有当居间商明确表示了他只是为了报酬而从事居间中介活动时，居间商事 契约才能成立。另外，德国法律中民事居间和商事居间在法律交往的形式上、第三人 在交易中的地位以及交易的内容和要求等问题上都存在差异。根据德国商法的规定， 居问商的行为必须具备一系列的完整形式，如订约凭单、商事薄记等等的制作和严 格保管；居间商与第三人之间的法律关系上，居问商事交易中的第三人处于契约当事 人的地位。如果因居间商的行为导致第三人之损失，居间商则对第三人负损害赔偿责 任。从交易内容上看，根据德国商法的规定商事居间契约的交易内容必须以商事交易 标的物为前提条件，民事交易中的标的物不可以作为商事届间行为的交易对象。 此 外，德国法中的民事居间人即指示居间人，而居间商则为媒介居间人。因此德国民法 中关于居间人的规定，对于居间商在很多方面是不适用的。 ( 2 ) 意大利的居间立法 。杜景林、卢湛译德国民法典 。中国政法大学f h 版社，1 9 9 9 年版第1 6 9 页 。杜景林、卢湛译德图商法典 ，中国政法大学小版杜1 9 9 9 年版第4 2 页。 。范健著德国商法。传统框架j 新规则 ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 0 1 页 i 山末大学硬十学位论文 意大利民法典 第四编第三章从第1 7 5 4 条到1 7 6 5 条对居问做出了规定，。为 缔约事宜将两个或者两个以上的当事人联系在一起，同时又与当事人中豹任何一方没 有合作、隶属或代理关系的，是居问人。意大利民法典中对居间人的规定中区别一 般居问人和职业居间人的不同而规定其不同的法律责任。且规定居间人可以作为一方 的代理人，还可以为一方当事人提供担保此外，还规定了隐名缔约人的条款“没 有向一个缔约人说明另一个缔约人姓名的居闻人，承担履行契约的义务，并且在履行 契约时，取得隐名缔约人的权利。” ( 3 ) 日本的居闻立法 日本商法典) 的第三编第五章是关于居闻营业的规定，第5 4 3 条规定：。所称 居闻人，是指以充任他人之间商行为的媒介为业者。”可见在日本法中，居闻人是作 为商主体的一种，居闻人必须是以居间为营业的人日本商法对隐名缔约的情况下， 允许居问入代当事人受领或给付 ( 4 ) 对各国立法的评析 通过对以上大陆法系国家有关居问立法的比较分析，可见随着市场经济的日益发 展，居间合同制度已经成为各国民法典或者商法典的重要组成部分。居问这一行业的 民事性质和商事性质的兼有性在民商分立的德国集中体现在德国民法典和德国商法 典的规定中；而在民商合一的意大利民法典中也通过对一般居问人和职业居间人的不 同责任的规定略显区分；日本则直接把居问纳入了商法典的范畴。 我国是民商合一的立法例，没有关于居间商的专门立法，只是在合同法中对居问 合l 鼋做出了简要规定，这些规定确定了经理屠闻行为的一般规则，但是这些规则没有 考虑到商事居问的特殊性，笔者认为我们可以借鉴德国商法典中关于商事居问的规定 和意大利民法典中关于职业居问人的特别规定，在完善我国居间合同制度时，考虑到 营业居间人的特殊性，对其主体资格以及当事人的权利义务方面作出不同于普通民事 居问的规定 i ， 山东大学颈i ：学位论文 第三部分居间合同的成立与效力 一、居闻合同的成立与生效 ( 一) 居间合同的成立 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务 关系的协议，本质就是合同当事人之间的合意。居问合同的成立，是指委托人与居间 人双方的意思表示达成一致，即形成合意。 1 居问合同的订立程序 居间合同的订立，是指委托人与居问人之间为了建立居间合同关系，通过相互进 行意思表示而形成合意的过程。与其他合同一样，居间合同的订立也要经过要约和承 诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，在居闾合同的订立中要约就是 委托人或者居问人希望和对方订立居间合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的 意思表示，在居间合同中就是委托人或居间人同意对方提出的订立合同的意思表示。 在居问合同的订立过程中，有的订约还会存在要约邀请的阶段。要约邀请是希望 他人向自己发出要约的意思表示。比如说职业介绍所为了拓展业务，可以将自己的咨 信情况、办事能力、工作成就等信息以广告、公司简介的形式，向特定人或者不特定 人发出，希望他人向自己发出要约。另外，居问人还可以把自己掌握的订立合同的机 会，部分地( 主要是保留相对人的姓名或名称) 以广告形式向外界披露，以吸引委托 人与之订立居间合同。这些情形就是订立居间合同的要约邀请。国 2 居间合同成立的诺成性 在届间合同的订立中，只要委托人与居间人达成意思表示的一致，居间合同即可 成立。居f i i j 合同是诺成合同，除非法律另有规定或者当事人另有约定的以外，居阃合 同自承诺生效时成立。但是实践中经常会出现这样的情形：居间人先向委托人有保留 的报告订约机会，在双方签订居间合同以后，再毫无保留的报告相对入的情况；或者 先向委托人报告订立合同的机会以后，再与委托人订立届问合同，由居间人向委托人 提供订立合同的媒介服务。虽然在这些情形中居问人看似先履行了部分报告义务后 居间合同才成立，其实这些都是居间人为了拓展自己的业务而采取的经营策略，实际 上是要约邀请，并不影响居间合同的诺成性。 。参见关德东主编z 委托台埘行纪台同居间合同 。中国民主法制i l 敝社2 0 0 3 年版，第1 2 2 页 1 6 山东大学焉士擘位论文 文居间合同成立的形式 居闻合同的成立既可以采取口头形式也可以采取书面形式，无需采用特定的形 式，故为不要式合同当事人可以自由的选择合同的形式，具有很大的灵活性比如， 某公司甲与某居间人乙之间并无居间合同关系但是在甲公司发布了招聘广告后， 居问入乙径行向甲公司报告了订约机会，甲公司可以接受居间人的报告，并向其支付 报酬，这种居间合同关系的形式是最便捷的书面形式的居间合同是比较正规的形式， 委托人与居问人可以订立居间合同书，将二者之间的合意具体化、明确化、定型化。 居问合同书的内容与普通的合同内容无异，要包含合同的主要条款但是在实践中很 多情况下，居问合同的书面形式是很简单的，往往是委托人在居间人处进行客户登记 即可成立书面的居间合同。现在的职业介绍所、婚姻介绍所一般都是采取登记这种形 式。 ( 二) 居间合同的生效 居间合同的生效，是指已经成立的居间合同合法有效，能产生居问人和委托人订 立合同所追求的效力。居间合同是否有效，这也是实践中法院审理居问合同纠纷首先 要认定的，其次才能分析是非对错、责任承担按照民法通则的规定，民事行为是否 有效必须具备三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反 法律或社会公共利益。因此居间合同的生效要件包含以下三个方面： 1 居问人和委托人应具有相应的缔约能力我国合同法上并没有对居间人和委 托人的资格做出特定的限制，因此只要是具有相应民事行为能力的人皆可为之从其 他国家的立法来看，对委托人的主体资格并没有规定。但是对居问人的主体资格有所 限制，有的国家规定居问人必须以居间为业，有的国家则规定虽非以居间为业者也可 为居间人前文已经提到，笔者认为应当对营业居问人的主体资格作出一定的资格限 制。 2 意思表示真实所谓意思表示真实，是指居间人和委托人是在自觉自愿的基 础上做出符合其内在意志的意思表示这是居问合同生效的重要条件，如果居间人或 者委托人的意思表示不真实，根据合同法的相关规定，当事入可以主张合同无效或者 请求人民法院或冲裁机构撤销该合同 一 3 不违反法律或者社会公共利益居间合同的内容应当合法，不得违反法律的 禁止性或者强行性的规定当事人在订立居阊合同时也不得损害社会公共利益 二、居问合同的效力 1 7 山东天学硕士学位论文 所谓居问合同的效力。就是指居间合同当事人的权利和义务，即委托人和居阃人 之间发生的权利和义务关系。主要涉及委托人对居间报酬的给付、居间费用的承担以 及居问人在履行居阃合同时所应当承担的如实告知、忠实勤勉等义务。委托人和居间 人的权利和义务是对应的，委托人的权利即是居闻人的义务，而居间人的权利也即委 托人的义务。本文拟从居间人的角度来探悉居间合同当事人间的权利义务关系。 ( 一) 居闻人的报酬请求权 我国合同法第4 2 6 条第l 款规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照 约定支付报酬。对居闻人的报酬没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规 定仍不能确定的。根据居间人的劳务合理确定因居问人提供订立合同的媒介服务而 促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 第4 2 7 条规定：居问人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托 入支付从事居闻活动支出的必要费用。 1 居间人报酬请求权的成立条件 关于报酬请求权的成立，各国都以居问达到目的为条件。例如德国民法典第 6 5 2 条规定：为指示订约机会或为媒介合同约定居间报酬的人，只有在合同因居间人 的指示或因其媒介而成立时，才有义务支付报酬。日本商法典第5 5 0 条规定，居 间人非于法律规定的居间手续终结后，不得请求报酬。我国台湾地区民法典第 5 6 8 条规定：居问人，以契约因其报告或媒介而成立者为限，得请求报酬。 我国合同法也是以居间人促成合同成立为请求支付报酬的条件。由于居间事务是 以报告订约机会或提供订立合同的媒介服务为内容，所以居间人是否促成委托人与他 人之间成立交易，就是委托人支付报酬与否的明确标准。可见居间人是就其“劳务的 结果”而非“劳务的给付”而享受报酬请求权。这是居间合同与其他劳务合同的不同 之处。 然有学者认为，我国合同法上的报酬请求权的规定并不像德国民法典和我国台湾 地区民法典规定的那样严格。“德国民法典规定，仅在合同因居间人的报告或媒介而 成立的情况下，委托人才有支付报酬的义务。我国台湾地区民法典第5 6 8 条专门确立 了报酬请求权的时间，即居间人以契约因其报告或媒介而成立者为限。得请求报酬。” 回“但是我国合同法没有像德国法那样，认为报告居间也以促成合同的订立为居 。肖建华，肖建国著委托、行纪、居问合同 ，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第3 6 3 页 1 山东大学硕士学位论文 问报酬请求权的必要条件，大概是将报告居间作为纯粹的信息调查来对待。 笔者对此观点并不赞同首先，从我国合同法的规定来看，我国合同法对报酬请 求权的规定并没有区分报告居间和媒介居间而有什么不同；其次，从现实生活实践中 看，例如居间人是提供就业信息的职业介绍所，通常求职者在登记时就要交纳一定的 费用，而职业介绍所一般会承诺在一定期限内给予其就业信息，而且会承诺一直提供 信息直到其与他人签订一份就业协议为止在这种就业信息的报告居间合同中，居问 人并不在委托人和第三人间进行媒介，显然属报告居问。而从双方的权利义务来看。 求职者最先交纳的费用性质上显然是居间报酬，只不过是预先交纳而已，对此报酬的 取得，居闻人要付出的义务是提供信息直到委托人与第三人之间的合同成立因此， 这种预先交纳居问报酬的行为，只是居问合同履行上的一种特殊形式，而并不能说明 报告居间中居同人报酬的取得不用以促成合同的成立为条件。因此，笔者认为在我国 即使是报告居问，其报酬请求权的成立也是以促成合同成立为必要条件的。当然若当 事人之间有特别约定的，依约定。 2 居间人促成合同成立的认定 居闻人能否促成委托人和第三人间合同的成立是居闻人能否取得报酬的必要条 件，那么怎样才算是居间人促成了合同的成立呢? 按照一般的法理，所谓居间人促成 合同的成立是指经过居问人的努力，委托人和第三人达成合法有效的合同。须满足以 下三个要件： 首先，委托人和第三人达成的合同应当是合法有效的。如果促成的合同是无效的 或者是可撤销的合同，那么居问人不能取得报酬比如，由于第三入具有欺诈行为， 在签订合同时故意隐瞒真实情况，导致委托人后来撤销合同，那么此种情况下，居间 人不能根据合同法主张报酬，即使在居间人已经取得报酬的情况下。委托人也可 以主张追回。然而。也有学者主张这种情况下应该根据居闯入是否有过错而区分对待， 如果居闻人在居间活动中没有过错，委托人与第三人之问的合同纠纷就与居闻人没有 关系。笔者认为后一种观点偏离了居问的结果性特点，居问人居问活动中的过错存在 与否并不是居间人报酬请求权的衡量标准，如果居问人本身存在欺诈行为的话，导致 的不仅仅是居问报酬权的丧失，更重要的是导致居闯人的赔偿责任由于委托人和第 三人订立合同时存在合同无效或可被撤销的情形，合同无效或被撤销之后，合同自始 不成立，因此居间人的报酬请求权不成立当然，如果是合同成立后。由于一方不履 肖建华肖建国著委托，行纪，居问合同 ，人民法院出版杜，2 0 年版。第埘页 山东犬学硕士学位论文 行合同的行为，导致另一方解除合同的，则不影响居间人居间报酬请求权的成立。 其次，委托人和第三人达成的合同应当是源自居间人的努力即居问合同的成立 与居间人的努力存在因果关系。即在报告居间中，与委托人签订合同的第三人是居间 人介绍的；而在媒介居间中。居问人参与了委托人和第三人签订合同的谈判和协商。 也就是在双方的谈判中起到了一定的协调作用。关于此因果关系的判断，德国法院一 向认为仅需“除了其他事件外居问人之活动与有原因者”为已足，依评价的意思去理 解，居间人之活动在某种程度上促成了契约的缔结，已足够成立此所谓因果关系。o 对 此因果关系，应当由居闻人证明，不过一般认为，只要居间人能证明其进行了合同订 立之前的相应活动，就可认为有此因果关系。这里的因果关系和其他的因果关系一样， 并不要求是构成契约成立的唯一原因。o 再次，居间人促成的契约须与居问合同中的约定具有同