（民商法学专业论文）房屋联合开发法律问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 本文对房屋联合开发概念采狭义说。主体资格问题是房屋联合开发的焦点问 题。出地方主体不适格主要表现在以划拨土地出资的问题上，划拨土地使用权人未 经有批准权的人民政府批准，以其划拨土地使用权投资联合开发时，属无权处分， 不具有房屋联合开发主体资格。但若事后得到国家追认即批准，其主体资格仍为 合法，房屋联合开发合同的效力由待定转为合法生效；建造方主体资格的问题主 要表现在建造方的资质问题上，联合开发合同中的建造方必须依法具备开发资质。 对以房地产企业资质作为出资应具体情况具体分析，房地产企业以房地产开发企 业资质包含的专业人员、经验及管理模式等无形资产作为出资，并不违反法律的 禁止性规定。如果仅以其资质投资但并不参与经营管理则是法律、法规所禁止的； 联合开发形式的性质为合伙，合伙企业法已承认了公司成为普通合伙人的主体地 位；以划拨土地使用权作为出资条件，对其在合同中约定的土地使用权出让金的 支付主体宜从宽理解，即合作一方支付该费用均可，决定联合开发行为有效性的 关键在于应依法补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金，而并不限制 由哪方去缴纳土地使用权出让金；利用集体所有土地进行“联合开发”是违反法律 规定的无效行为；房屋联合开发合同与其他名为联合开发实为其他性质的合同的 本质区别在于合同各方当事人是否共同出资、共享利润、共担风险；物权法第1 4 2 条确认了共同出资人对建成后的建筑物、构筑物享有部分或全部所有权，弥补了 以往只以建设用地使用权人作为初始权利人的不足。 关键词：联合开发，主体资格，联合开发合同，土地使用权，权属 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ea d o p t e dt h en a r r o ws e n s eo ft h eh o u s i n ga s s o c i a t e dc o n s t r u c t i o n c o n c e p t t h es u b j e c tq u a l i f i c a t i o n sq u e s t i o ni sf o c a lp o i n tq u e s t i o no ft h eh o u s i n g a s s o c i a t e dc o n s t r u c t i o n t h ep e r f o r m a n c eo fl a n da s s i g n e rw i t h o u tt h eq u a l i f i c a t i o n s r e q u i r e m e n ti st r a n s f e r st h el a n de m p l o y m e n tf i g h tt ot a k et h ei n v e s t m e n t i fd o e sn o t h a v eg o v e r n m e n td e p a r t m e n t sa u t h o r i z a t i o n t h i sb e h a v i o ri si n v a l i db e c a u s ev i o l a t e s t h el e g a lr u l e b u ti ft h i sb e h a v i o ro b t a i n st h en a t i o n a la c k n o w l e d g m e n ta r c r w a r d ，t h i s b e h a v i o rc a nb e c o m et oe f f e c t i v e t h em a i np e r f o r m a n c eo fc o n s t r u c t i o ns i d e sm a i n b o d yq u a l i f i c a t i o n sq u e s t i o ni st h ec o n s t r u c t i o ns i d ei n t e l l i g e n c eq u e s t i o n ，a c c o r d i n gt o l e g a lr u l e ，t h ec o n s t r u c t i o ns i d em u s th a v et h ed e v e l o p m e n ti n t e l l i g e n c ei nt h eh o u s i n g a s s o c i a t e dc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t r e g a r d i n gt a k e st h ei n v e s t m e n tb yt h er e a le s t a t e e n t e r p r i s ei n t e l l i g e n c et h es i t u a t i o n ，s h o u l da c ta c c o r d i n gt ot h ec o n c r e t es i t u a t i o nt o c o m et h ec o n c r e t es t u d y t h er e a le s t a t ee n t e r p r i s et h a th a si n t a n g i b l ea s s e tc o n t a i n sb y t h es p e c i a l i s t s ，t h ee x p e r i e n c ea n dt h em a n a g e m e n ts k i l l sc a nu s ei ta st h ei n v e s t m e n t ，i t i sc o n f o r m st ot h el e g a lr u l e 。b u ti fi td o e sn o tp a r t i c i p a t ei nt h em a n a g e m e n ta n d o p e r a t i o n ，i ti sv i o l a t e st h el a w t h en a t u r eo ft h eh o u s i n ga s s o c i a t e dc o n s t r u c t i o ni s p a r t n e r s h i p t h ep a r t n e r s h i pe n t e r p r i s el a wa c k n o w l e d g e dt h ec o m p a n yb e c o m e st h e o r d i n a r yp a r t n e r sm a i nb o d ys t a t u s t h ev a l i dd e c i s i o nk e yo fh o u s i n ga s s o c i a t e d c o n s t r u c t i o nb e h a v i o rl i e s i ni ts h o u l dg ot h r o u g ht h el a n de m p l o y m e n tr i g h ts e l l i n g f o r m a l i t i e sa n d p a yt h e l a n d e m p l o y m e n tr i g h t f e e sf r o ms a l e s t h ee s s e n c e d i s t i n g u i s h e sb e t w e e nt h eh o u s i n ga s s o c i a t e dc o n s t r u c t i o nc o n t r a c ta n do t h e rc o n t r a c t l i e si ni ft h ep a r t n e r sh a du n d e r t a k e nt h es a m e r e s p o n s i b i l i t y , i ft h e yh a dt h es a m ep r o f i t t h e14 2 n da r t i c l eo ft h er e a l i t yl a w sc o n f i r m e dt h ec o m m o nm e m b e r s e n j o y i n gt h ep a r t o rt h ec o m p l e t ep r o p e r t yr i g h t sa f t e rt h eb u i l d i n ga n dt h ec o n s t r u c t i o nc o m p l e t e d k e y w o r d s ：a s s o c i a t e dc o n s t r u c t i o n ，t h e q u a l i f i c a t i o no fs u 切e c t ，a s s o c i a t e d c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ，l a n d u s er i g h t ，o w n e r s h i p i i 学位论文独创性声明 论文 行的研究 方外，论 文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在g a 文中f f t 明确的说明并表 学位论文作者签名：诌i 寺塌 导师签名： 唿 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、 下简称“章程 ) ，愿意将本 提交中国学术期刊( 光盘版) 据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文 数据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论 文全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n l 【i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程 规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大 学可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文， 容。 作者签名：! 登塑 导师签 备注：审核通过的涉密论文不得签署。授权书一， 内 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至：! ：_ 二年二月一日。 说明：本声明及授权书：鳆装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕七学位论文1 引言 l 引言 房屋联合开发作为房地产开发的一种重要的形式，其实现了资金和土地的有 效结合，极大的推动了房地产业的发展。通过法律手段调整各方在房屋联合开发 中的相互关系，对于保护我国房地产交易安全、促进我国经济的可持续发展以及 促进社会和谐，都具有积极意义。从2 0 世纪8 0 年代中期海南省房地产开发热以 来，房屋联合开发作为房地产开发的一种主要形式，表现出了强大的生命力。近 几年，房地产市场持续升温，房屋价格居高不落，国家为此加大了宏观调控“，国八 条”“、国六条”相继出台，并对土地增值税进行清算。同时，我国对房地产信贷业务和 其他市场的调控力度逐步加强，拥有土地的开发商面临着越来越大的经济压力。加 之国家严控土地闸门，使得开发商从一级市场获取土地的成本和难度也相应增加。 在这种情况下，房屋联合开发方式无疑成为房地产开发的首选【l 】。但因涉及的法律 关系复杂、主体形式多样，因此引发的纠纷也是诸多的。如在2 0 0 7 年底全国各地掀 起了购买小产权房的热潮。大部分的小产权房都是开发商与城郊农村集体组织在 集体土地上联合开发的，究其实质，这种房屋联合开发行为违反国家对土地管理 的强行性规定，应认定无效。 房屋联合开发当然也引发了学者们的法律理论探讨。表面上看来，对房屋联 合开发的理论已经比较成熟。但笔者查阅了大量著作及论文，发现对房屋联合开 发的理论研究大多局限于对联合开发合同的研究，对房屋联合开发中存在的其他 问题，如联合开发中的土地使用权问题、物权变动与债权行为的关系、合建房屋 的所有权问题等都缺乏体系论证，最多只在涉及到合同的效力时稍有提及。 因此，本文对房屋联合开发进行理论探讨的同时，试图对实践中的这几个理 论焦点问题给予重点论证，修正实践中的一些错误观点，来推动我国房地产业的 健康发展，希望能为我国立法机关完善我国有关法律制度，提供参考依据。 重庆大学硕士学位论文2 房屋联合开发的主体问题 2 房屋联合开发的主体问题 房屋联合开发，又称为“房屋联合开发”和“房屋合作开发”，实践中俗称为“联 合开发”、“联建”等【2 j 。 广义的房屋联合开发【3 】，是指任何由两方或两方以上主体合作开发房地产的行 为，不论合作方式、所开发项目的性质及合作各方的主体资格如何，既可由一方 出地，另一方出资进行合作开发，也可由双方共同出资获得土地使用权然后再共 同进行开发；既可对经营性建设项目进行联合开发，也可对自用建设项目进行开 发。总言之，一切共同在土地上增添建筑物的合作，均可称为房屋联合开发。 狭义的房屋联合开发，指合作双方约定，由一方提供土地使用权，另外一方 提供资金、技术、劳务、资质等，联合开发土地，建设房产项目，共担风险，并 约定房屋建成后按一定比例分取售房款或房屋和土地使用权的房地产开发形式。 广义与狭义房屋联合开发的概念区别在于联合开发各方出资形式的不同。广 义的联合开发既可由一方出地，另一方出资，也可由双方出资后再共同获取土地 使用权：狭义的房屋联合开发仅限于一方出地、另一方出资的情形。 本文对房屋联合开发概念采狭义说，即指联合开发双方约定，由一方提供土地 使用权，另外一方或几方提供资金、技术、劳务、资质等，合作开发土地，建设 房产项目，共担风险，并约定房屋建成后按一定比例分取售房款或房屋和土地使 用权。 实践中一般将提供土地使用权的一方称为出地方或供地方；另一方往往是从 事房地产开发经营的房地产开发企业，称为建造方。主体资格问题是房屋联合开 发的焦点问题，实践中经常出现因为主体的资格问题而引发的纠纷。 2 1 出地方的主体资格 2 1 1 对出地方主体资格的承认 对出地方的主体资格承认与否、标准如何，体现在是否将房屋联合开发视为 土地使用权的转让行为。具体来说，如果承认房屋联合开发合同的效力，则等于 承认了出地方参加房屋联合开发的合法性；如果将房屋联合开发合同视为土地使 用权转让合同，实际上是否认了出地方享有房屋联合开发的权利，否认了其联合 开发主体的资格。 我国一直对出地方在房屋联合开发中的主体资格持暧昧态度，直到2 0 0 5 年最 高人民法院颁布关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司 法解释才予以明确承认。具体表现在：1 9 9 4 年7 月5 日颁布的城市房地产管理 2 重庆大学硕士学位论文 2 房屋联合开发的主体问题 法第2 7 条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规 的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”；1 9 9 5 年1 月2 3 同建设部的城 市房地产开发管理暂行办法第1 9 条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本 法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”；建设 部1 9 9 5 年9 月1 日发布的城市房地产转让管理规定第3 条中将“以一方提供 土地使用权，另一方或多方提供资金、合资、合作开发经营房地产，而使权属发 生变更的”视为房地产转让的一种形式；最高人民法院1 9 9 5 年1 2 月2 7 日颁布的 关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第1 8 条规 定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人联合开发房地产，签订的 各类合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式”；最高人民法院2 0 0 5 年6 月1 8 日公布的关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第3 部分明确、系统地规定了房屋联合开发的法律问题，承认以土地使用权出资的房 屋联合开发合同的法律效力，彻底明确了出地方的主体资格。 我国土地所有权禁止流转，国家创设土地使用权制度来实现民事主体对国有 土地的合法利用和市场流转。土地使用权具有可转让性的内在属性，土地使用权 人有权依法以转让、出租或抵押等方式处分土地使用权。土地使用权是一种用益 物权，是以物之使用、收益为目的的他物权，包括占有权、使用权、收益权的内 容。土地使用权人在规定的用途范围内，在不损害社会公共利益的前提下，享有 对土地使用的权利自由，这种“使用”的形式是多种多样的，对“使用”应作广义上的 理解，既可以自己使用，也可出租、抵押，还可以以其出资进行其他价值形态的 使用。以土地使用权出资进行房屋联合开发当然属于土地使用的范畴，国有经营 性用地的使用权包含收益权，其使用权人只要使用行为合法，其收益亦为合法。 按照现代民法观念，权利本身是一种财产，可由其享有者在不违背社会公共利益 的范围内自由处分。 可见，出地方的联合开发主体资格是具有法理基础的。起初将房屋联合开发 视为国有土地使用的有偿转让行为，适用城市房地产管理法第3 8 条和城市 房地产转让管理规定第1 0 条来加以限制，其主要目的是防止当事人之间借用联 合开发之名行土地炒作之实，从而危害国家房地产业的发展。在2 0 0 2 年实行土地 出让的招拍挂制度后，土地出让的市场交易制度正式确立，土地一级市场与二级 市场已不存在巨额价差，故对土地出资联合开发已无进行限制的现实需要。 2 1 2 出地方主体不适格的表现 出地方主体不适格主要表现在以划拨土地出资的问题上。 房屋联合开发中，出地方必须依法取得国有土地的使用权，土地的用途也应 该和联合开发项目的性质相符合。 3 重庆大学硕十学位论文2 房屋联合开发的主体问题 划拨土地使用制度意义在于满足土地的公共需要，例如国家的重点项目建设， 道路等公共设施建设，国防建设以及国家机关、教育、文化、卫生、体育和其他公 益事业建设用地【4 j 。 划拨土地使用权人如果将其公益性用地以经营性目的来投资房屋联合开发， 从法理上说，属于民法上的无权处分行为【5 j 。因为划拨土地使用人对土地的使用与 处分超越了土地所有权人给其的授权范围。所以，如果以划拨土地使用权投资经 营性联合开发必须得到土地所有权人的追认，否则其处分行为无效。 在以划拨土地使用权出资房屋联合开发时，除了补交土地出让金之外，还必 须取得国家相关主管部门的审批。取得国家相关主管部门审批即为取得权利人的 追认。 划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以其划拨土地使用权投资 联合开发时，属无权处分，不具有房屋联合开发主体资格。但若事后得到国家追 认即批准，其主体资格仍为合法，房屋联合开发合同的效力由待定转为合法生效。 最高人民法院2 0 0 5 年6 月1 8 日公布的关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷 案件适用法律问题的解释以“起诉前”得到批准为判断界限。 2 2 建造方主体资格 建造方主体资格的问题主要表现在建造方的资质问题上。 2 2 1 资质管理的相关规定 一般规定 房地产市场是一个特殊行业，房地产开发工程都是耗资巨额，耗时较长，动 辄牵动国家、集体、和个人三方利益的庞大项目，所以应当有严格的市场准入制 度。这么重大的项目必须交给经过国家指定部门考核，在资金、规模、专业人员 数量等各个方面都合格，并且颁发给相应的房地产开发资质的房地产开发商进行 开发，否则，如果任意一个什么建筑队都可以进行房地产开发的话，那建造出来 的房屋的质量是受到怀疑的，这些房屋可能会被出售给个人居住，如果真的因为 建筑质量不合格而发生倒塌等重大事故，那将会出现及其可怕的后果，会造成生 命、财产的极大损失。 我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房地产开发企业资质的主体依 法不能从事房地产开发经营活动。房地产企业资质是用来证明房地产开发企业经 营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、 控制和监管房地产业发展的重要手段。个人和不具备房地产开发资质的企业原则 上不能成为此类合作开发的主体。 4 重庆人学硕士学位论文2 房屋联合开发的主体问题 正常情况下，房屋联合开发是由两个以上主体共同进行开发的行为，不论其 投资及分配形式如何，房屋联合开发合作各方均为从事房地产开发的主体，都应 符合城市房地产管理法及相关法规对房地产开发主体的限制性规定【6 】。最高人民法 院关于适用 若干问题的解释( ) 规定，合同法实施 后，当事人超越经营范围订立的合同并不当然无效，但违反国家关于限制经营、 特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。房地产开发行业应属国家限制 经营范畴，按此司法解释的规定，联合开发主体资质问题对合同效力的影响表现 在违反限制经营规定所签订的合同无效。 对房屋联合开发的特殊规定 问题在于：进行房屋联合开发的主体为两个以上，是否必须所有参加联合开 发的当事人都应当具备房地产开发企业资质? 如果房屋联合开发的其中一方具备 而另一方不具备房地产开发企业资质，因此进行的房屋联合开发行为是否有效? 目前对资质管理规定在联合开发中的适用存在较大争议，主要有4 种观点。 第一种观点认为，法律未要求联合开发各方均具备相应开发资质，只要其中一方 具备开发资质，就符合联合开发合同的开发主体资格，不强制要求建筑方必须具 备开发资质；【7 】第二种观点认为，建筑方必须是依法取得房地产开发经营资格的企 业，并且应当具备与建筑项目相应的资质；【8 】第三种观点认为联合开发各方须具备 房地产开发经营资格，否则联合开发合同一般应认定无效；【9 】 本文认为，联合开发合同中的建筑方必须依法具备开发资质。 依据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问 题的解释第十五条的规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经 营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应 当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法 合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”所 以，合作开发房地产的双方中必须至少有一方具备房地产开发资质。这是毋庸置 疑的。依据中华人民共和国房地产管理法和城市房地产开发经营管理条例 的规定，只有经过审核、具备相应资质等级的房地产开发企业，才能从事与其资 质等级相适应的房地产开发经营活动。 2 0 0 5 年6 月1 8 日最高人民法院公布的关于审理涉及国有土地使用权合同纠 纷案件适用法律问题的解释第1 5 条的规定合作开发房地产合同的当事人一方 具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。同时结合2 0 0 0 年3 月2 9 日建 设部公布的房地产开发企业资质管理规定第3 条的规定，可以推导出联合开 发中的建筑方必须具备开发资质。 在实践中，有联合开发双方只有一方具备开发资质，但是进行房屋实际建造 5 重庆火学硕士学位论文2 房屋联合开发的主体问题 的一方当事人并无开发资质的现象。从表面上看，联合开发合同符合主体资格的 要求，一些观点也认为这是合法行为，合同应有效【l0 1 。但这种行为实际上违背了 房地产开发企业资质管理的初衷。房地产业属国家限制经营的行业，国家实行资 质管理是为了保证建设工程的质量，防止不合格建筑危害人们的生命财产安全。 实际开发中，若只采取有资质方挂名，不参与房屋的实际建造，或实际建造方不 具有相应的开发资质，这是规避法律强行规定的行为，应承担相应的民事、行政 乃至刑事责任。 建造方必须具备房地产开发企业的相关资质，不符合资质管理规定的，其主 体不适格，在该情况下订立的联合开发合同无效。 2 2 2 以资质出资的问题 在实践中，有以“资质出资”的情况。能否以房地产开发企业资质作为出资进行 联合开发呢? 本文认为，应当具体情况具体分析。 我国对房地产开发企业实行严格的市场准入制度，成立房地产开发企业在工 商登记上除有特殊性外，还要根据相应主管部门核定的资质等级来承担相应的房 地产开发项目。房地产开发企业除进行工商登记外，还要取得资质等级证书，并 在资质等级范围内承担开发建设。因此， 财产中的一种。房地产开发专业性很强， 房地产开发资质也是稀缺资源，是无形 从其项目的前期运作到最后的销售经营， 每一个环节都需要极强的专业人员，房地产开发资质之所以能成为无形资产，其 包含了企业拥有的专业人员和专业经验及科学的管理模式等。房地产企业以这些 无形资产作为出资，并不违反法律的禁止性规定。 但是如果一个房地产开发仅以其房地产资质进行投资但并不参与经营管理 的，在此种情况下，房地产开发项目的运作与经营是由不具有房地产开发企业资 质的其他主体进行。此种合作与国家对房地产企业进行限制性经营的立法本意相 违背，是对房地产开发限制性经营规定的规避，法律、法规所作的限制性经营的 规定毫无意义。因此，仅以房地产开发企业资质作为投资，不参与经营管理的， 此种投资是违反法律、法规的，是法律、法规所禁止的。 2 3 非项目公司型联合开发的主体资格 非项目公司型联合开发的主体资格问题体现在法人能否成为房屋联合开发的 普通合伙人问题。法人能否成为房屋联合开发的普通合伙人即能否参与非项目公 司型联合开发的问题。 房屋联合开发可以有两种模式，一种是项目公司型联合开发，另一种是非项 目公司型联合开发。非项目型联合开发，指联合开发双方出于一定的利益考虑， 6 重庆大学硕士学位论文2 房尾联合开发的主体问题 不设立项目公司，而由双方依据联合开发协议，一方出地、另一方提供资金，组 建项目的联合管理机构。实践中联合管理机构称为“联合开发办公室”，或称为“项 目管理委员会”、“项目指挥部”等等。联合管理机构为内部的管理机构，并非独立 法人，不具有对外缔结合同、参加诉讼的民事权利能力，也不能对外独立承担民 事责任，即使以管理机构名义对外进行经营活动，法律后果仍由联合开发各方直 接承担，不具有法人的风险隔离功能。项目以联合开发双方的名义或一方的名义、 另一方列名的方式办理立项、规划、报建等审批许可手续，既可采双方共同经营 管理项目的形式，也可采以出资方实际经营开发的形式。以双方名义或合同约定 的一方的名义办理房屋的原始登记手续。联合开发双方共担风险，按约定分享利 益，利益的具体分配方式既可分配新建房屋，也可分配售房所得的利润。 此类联合开发形式的特点是，联合开发各方依合同以双方或一方的名义经营， 各联合开发方对外承担无限连带责任，对内则按联合开发合同约定承担按份责任。 此类联合开发形式的性质即为契约型合伙。 2 3 1 国外立法例 纵观世界各国立法，关于法人能否成为合伙人，存在禁止主义和许可主义两 种模式。 禁止主义模式是指禁止法人成为合伙人，主要体现为日本、瑞士、台湾的立 法。1 1 1 日本商法典第5 5 条规定公司不得成为其它公司之无限责任股东”；瑞 士债务法第5 5 2 条、第5 5 3 条也规定，法人不能成为合伙人；台湾公司法 第1 3 条规定“公司不得成为他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人”。采禁止 主义模式的主要理由是：“此项限制一般认为系公司权利能力之限制，其目的在于防 止公司因转投资行为，成为他公司无限责任股东或合伙事业合伙人后，所负之债 务，可能大于其所投资之金额，进而影响本公司之资本及营运，故而加以禁止”。 【1 2 】 许可主义是指法律允许法人成为合伙人，普通合伙人或有限合伙人均无不可， 主要体现为美国、德国、法国等的立法。美国标准公司法第4 条第1 6 款规定：“公 司可以充当任何合伙、合营企业，信托或其它企业的发起人、合伙人、成员、合 作者或经理”；统一合伙法第6 条规定合伙人是两人或两人以上作为共有人， 以营利为目的而从事经营的组合”【1 3 】，该法第2 条对“人”的解释为人包括个人、 合伙、公司及其它组合”【1 4 】：除此外统一有限合伙法也做出了相应规定。德国 的法律规定，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有 限责任公司这样的法人，以及其它普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商 7 重庆大学硕士学位论文2 房屋联合开发的主体问题 事合伙的合伙人。【15 】“在法国，通过注册取得商人身份的自然人、合伙、法人都可 成为合伙成员”。【1 6 】保加利亚债与契约法第3 5 条规定：“各社会主义团体得相 互设立合伙契约，以便共同履行其任务。”【l 7 】 2 3 2 国内立法 在合伙企业法施行以前，出于保护公司债权人利益和公司的正常营运等 方面考虑而限制法人进行合伙型联合开发，如公司法第1 5 条的规定。 修订后合伙企业法的施行，标志着我国房地产业引入有限合伙制的法律 政策环境已经具备，有限合伙制将成为国内房地产项目开发的重要企业组织形式。 将有限合伙运用到合作建房中将非常普遍。 法人采用非项目公司型联合模式具有合理性和可行性。具体理由如下【1 8 1 ： 法人独立主体资格的本质要求。法人是依法成立具有完全民事权利能力和行 为能力的民事主体，有权自主决定其经营管理活动，包括向哪个领域、行业投资、 向谁投资及如何投资等。公司加入合伙是公司基于自己的意志和利益，以所有者或 经营者的身份而进行的民事行为。既然确认公司的法人地位，就应当承认公司有充 分的权利能力。投资作为法人生产经营活动的重要组成部分，是主体地位存在的 证明，也是主体资格的必有内容。法律赋予法人独立民事主体地位，就必须承认 法人享有处分自己财产、自主经营决策的权利。法人投资设立公司与设立合伙都 属于投资行为，未超过自己经营范围。 法人参加联合开发，以其全部财产即股东出资和公司经营所得财产对联合债 务承担连带责任，与公司的独立责任和股东的有限责任并不矛盾。公司与公司股 东是彼此独立的两个主体，双方在对外方面并无权利和义务的牵连。法人原始投资 人( 股东) 责任的有限，即限于股东的投资额，只要股东履行完出资义务，股东即不再对 公司债务承担任何义务，这一责任在任何情况下都不会转化为公司股东的责任。 公司股东对公司的责任以其投资额为限，这一性质不会因为公司加入合伙而改变。 公司作为合伙人的连带责任是公司这个法人的责任，指对联合债务承担无限连带 责任的是联合法人，而不是联合法人的股东。法人以其财产承担连带责任也并非 仅合伙一种方式，法人对外提供担保也可能会承担连带责任，但法律并未禁止公 司对外提供担保。法人的有限责任非法人本身责任的有限，而法人作为独立的主体 同其他主体一样，除非依法宣告破产，否则任何情况下都应该用自己所拥有的全部 财产偿还对外债务。因此，法人具有独立的财产、独立的责任、独立的人格，法人参 加合伙成为合伙人并不会改变法人的责任，也就是说，法人参加不参加合伙，它在破 产前都必须以其全部财产对外承担全部责任，如果法人参加合伙而合伙经营亏损， 重庆大学硕士学位论文2 房屋联合开发的主体问题 那么该法人自然应当承担应该由其承担的责任。因此，没有理由禁止法人成为合伙 人。联合开发的债务与投资联合开发的法人的股东并不存在直接的权利义务关系， 股东仍以出资额为限对法人的债务承担责任，未加重股东的责任。 2 0 0 6 年新修订的合伙企业法实际上已经承认了公司成为普通合伙人的主 体地位，此必将为房屋联合开发注入新的活力。 9 重庆大学硕士学位论文3 房屋联合开发中的- 十地使用权问题 3 房屋联合开发中的土地使用权问题 房屋联合开发的基础就是土地，是在依法获得使用权的土地上进行基础设施、 房屋建设的行为。取得土地所有权是进行房屋联合开发的前提。如何正确认识土 地使用权问题，是正确解析房屋联合开发问题的关键。 3 1 我国现行土地所有权制度安排及土地使用权的分类 3 1 1 我国现行土地所有权制度安排的一般概述 在我国，土地等重要生产资源实行公有制。公有制有两种所有权形式，一种 形式是全民所有制，另一种形式是集体所有制。而土地的所有权形式也因此分为 全民所有制和农民集体所有制【1 9 】。我国的这种土地归属制度是随着新中国的建立 而逐步建立的。 中华人民共和国宪法第1 0 条规定：“城市的土地属于国家所有。国家为 了公共利益，可以依照法律规定对集体土地实行征用，依法被征用的土地属于国 家所有。”中华人民共和国土地管理法及其实施条例重申了宪法中对土地的权 属的规定，宪法第1 0 条还规定了部分农村和城市郊区的土地依照法律规定也属国 家所有。 现今世界各国的土地制度，大约分为三种 2 0 】：“以美国、日本和法国为代表的 土地私有制度；以英国和英联邦国家为代表的土地公有，但所有权与使用权相分 离的用地制度；以及以前苏联为代表的土地公有制度。”我国控制土地所有权的理 由在于：“一是土地是天生具有社会性的资源，任何人的生存发展均离不开土地； 二是公有制的基本目的是保障社会平衡、稳定、持续地发展，确保人们的基本生 存权，生存权首先要保障人们有机会获得土地，因此，实行土地私有有违公有制 的基本目标；三是实行土地国家所有在某些情形下更有利于国家目的的实现，有 利于进行重点建设和公益设施建设，也有利于土地的合理利用、保护耕地和生态 环境等。 ，【2 l 】 在实行市场经济体制下，这种国有土地归属制度妨碍着房地产市场的建立。 为建立与市场经济相适应的土地权属制度，国家在维持土地国家所有的前提下， 开始设计可转让的土地使用权制度。改革开放初期，在摸索建立市场经济的过程 中，仍然采用旧的士地利用制度，土地的不能流转与资源的社会化配置发生矛盾， 导致隐形土地市场出现，使国有土地收益大量流失。我国的立法者借鉴了香港的 土地批转制度，1 9 8 8 年宪法和土地管理法的修改，突破了旧有的土地利 l o 重庆大学硕士学位论文3 房屋联合开发中的十地使用权问题 用制度，确立了国有土地使用权有偿取得和使用，土地使用权可以转让和出租的 制度。 现在，我国的国有土地的使用采取两种方式，一种是划拨方式，形成划拨土 地使用权；一种是出让方式，形成出让土地使用权，由此便形成土地使用权安排 的双轨制。这样，与市场经济相适应的土地利用制度就在得以形成，以此为核心 建立起了我国的不动产权利体系。 3 1 2 土地使用权的分类 土地使用权按照取得的方式、权能来分可以分为两类，一类是划拨土地使用 权，一类是出让土地使用权。 “划拨土地使用权是指国家通过行政审批程序将国有土地无偿地拨给使用者 使用，使用者只需按照一定的程序向主管机关提出申请，缴纳安置、补偿等费用 后，经批准后即取得土地使用权的行为。”【2 2 】划拨国有土地使用权是国家凭借行政 权利进行土地资源配置的方式，土地使用者为获得该种权利首先必须经县级以上 人民政府批准，以划拨方式取得的土地使用权，如为新征用的集体土地或者其他 单位正在使用的国有土地，划拨土地使用权人须支付土地补偿费和安置、拆迁补 助费；如为国有的荒山、荒地、滩涂或者市区内没有收益的空闲地，则划拨土地 使用权人无须支付任何价金。以划拨方式取得的土地使用权，除法律、法规另有 规定外，没有使用期限的限制。市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规 划的要求，可以无偿收回。在国家不需要调整的情况下，土地使用者也可以长期 使用。划拨土地使用者得向国家缴纳土地使用税，但这种土地使用权一般不得转 让、出租、抵押。 “土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内 让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使 用权出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。【2 3 】”以出让方式取得 的土地使用权可以转让、继承、出租、抵押或者用于其它经济活动。相对于划拨 国有土地使用权而言，通过出让方式取得的国有土地使用权是有使用期限的。土 地使用权出让的最高年限由国务院规定，实际出让年限则由当事人双方通过合同 约定，合同约定的年限不得超过法律规定的最高年限。根据中华人民共和国城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条规定，土地使用权出让的最高 年限因土地用途不同而不同，居住用地7 0 年，工业用地5 0 年，教育、科技、文 化、卫生、体育用地5 0 年，商业、旅游、娱乐用地4 0 年，综合或者其他用地5 0 年。土地使用权出让的合同期满，除土地使用者申请续期并经依法批准外，国家 将无偿收回土地使用权及其地上建筑物、其他附着物。 划拨土地使用权与出让土地使用权存在较大的区别： 重庆人学硕士学位论文3 房屋联合开发中的十地使用权问题 城镇国有土地使用权出让的受让主体要比划拨国有土地使用权的主体和农村 集体土地使用权的主体广泛得多，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组 织和个人，除法律另有规定者外，均可成为出让国有土地使用权的主体。出让土 地使用权是一种直接支配土地的物权。 土地使用权人享有的是直接占有、使用土地的权利，在性质上属于物权范围。 基于这种对土地的直接的支配关系，土地使用权人可以排除任何第三人对土地的 侵占、侵害和其它妨害，有请求除去妨害的权利，即有请求对方为或不为一定行 为的权利，享有物权法上所讲的物上请求权【2 4 】。 出让土地使用权与划拨土地使用权的独立性不同。出让土地使用权是一种具 有较强独立性的他物权，土地使用权来源于国家土地所有权，属于他物权范畴。 这种他物权不仅可以对抗普通人，而且可以对抗国家。在出让合同有效期内，国 家不得任意收回土地使用权和非法干预使用权人的使用。出让土地使用权可以转 让、抵押、出租、继承。而划拨土地使用权虽然也属于物权范畴，具有排他使用 的对世权、请求权，但其独立性远别于出让土地使用权，它不能直接进入市场进 行处分( 租赁、买卖、抵押) 。不过，随着我国土地使用制度的改革，划拨土地使 用权的财产权利价值开始得到体现，其合法权益开始受到尊重。 3 2 以划拨土地使用权进行联合开发的问题 由于土地使用权双轨制的存在和两种权利安排的明显差异，曾导致我国房地 产市场的混乱。在过去体制下划拨土地是土地使用权唯一的供给方式，因此，大 量的土地便以划拨土地形式存在。在实行土地有偿出让制度后，由于土地供给的 有限性，因而可供出让的土地也更加有限，而房地产的持续升温对土地的需求则 是无限膨胀，因此就形成了土地供给的短缺，导致大量的划拨土地通过各种方式 和途径进入市场，用于经营用途或以商业化的方式利用，形成所谓的隐形市场【2 5 1 ， 扰乱了正常的土地市场秩序，侵害了国家的利益。而在众多划拨土地进入市场的 方式中，利用划拨土地进行房屋联合开发的方式是其中的一种主要形式。在这种 形式的房屋联合开发中，主要有两个法律问题值得探讨。 3 2 1 供地方提供划拨土地使用权签订的房屋联合开发合同的合法性 问题 我国城市房地产管理法规定，用于房地产开发的土地是依出让方式取得 的土地使用权。如前所述，划拨土地使用权由于其自身权能的限制以及不具有可 交易性的特点，决定了划拨土地使用权不能直接进入市场交易。最高人民法院关 于审理房地产开发经营案件若干问题的解答第2 l 条指出，“以划拨方式取得国 有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他 1 2 重庆大学硕士学位论文3 房屋联合开发中的土地使用权问题 人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准， 依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”城市房地产管理法颁布后，其 第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务 院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由 受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地出让金。”从这两 条法律规定，我们可以看出房屋联合开发行为涉及到土地使用权的转让，供地方 按规定办理批准手续，缴纳土地出让金是保证这种开发合法性的条件。这就充分 说明国家无论是在城市房地产管理法实施之前还是在该法实施之后，对于用 划拨土地使用权直接用于房屋联合开发的行为均是持否定态度。因此，我们可以 据此判断，供地方用划拨土地使用权签订的房屋联合开发合同，因其用于开发的 用地不具有合法性而无效。对于这一点，理论界和实务中绝大多数均持相同观点。 最高人民法院1 9 9 7 年1 0 月终审判决的辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房 地产开发公司联合开发合同纠纷案就对以划拨土地使用权参与联合开发的合同效 力做出这样的认定：“盛大公司与交通公司签订的联合开发协议中约定使用的土地 使用权系盛大公司划拨取得，尚未办理土地使用权变更登记手续，违反了有关法 律规定，该项协议应认定无效。”由此可以看出，用划拨土地使用权直接用于房屋 联合开发是受到法律禁止的行为。 值得异议的是，广东省高级人民法院关于合同法施行后认定房地产开发 经营合同效力问题的指导意见第1 1 条规定：“以划拨方式或以出让方式取得的土地 使用权，当事人在签订房屋联合开发后未办理土地使用权变更登记手续的，均不 影响房屋联合开发的效力。【2 6 】” 本文认为，广东省高级人民法院的这一条指导意见是错误的。首先，它违反 了土地管理法和城市房地产管理法的相关法律规定，混淆了出让土地使 用权与划拨土地使用权的性质和区别，这一规定直接赋予了划拨土地使用权享有 与出让土地使用权相同的权能，缺乏理论依据和法律依据。如前所述，取得出让 土地使用权是进行房地产开发的前提和基础，我国的土地使用权制度形成了土地 使用权的两级市场。土地使用权出让属于一级市场，由政府对国有土地使用权进 行出让，二级市场是土地使用权交易市场，包括出让土地使用权的转让、出租、 抵押等。土地使用权出让反映了国家作为土地所有者与土地使用者之问的交易关 系，是国有土地作为商品进入市场流通的第一步，国家通过对土地一级市场的土 地供给的控制实现土地利用的总体规划，实现国家的土地收益。房地产一级市场 是二级市场的前提和基础，没有土地使用权出让市场也就不会有土地使用权交易 市场，国家的土地收益就不能实现。因此，划拨土地使用权可以看作是类似“禁止 流通物”的商品。其次，划拨土地使用权变更登记手续是出于行政管理的目的，而 1 3 重庆人学硕士学位论文3 房屋联合开发中的十地使用权问题 不是单纯的物权变动行为，本文认为这种形式审批程序影响着房屋联合开发合同 本身的效力，如划拨土地使用权未经审批登记即予以转让，则合同行为本身无效。 第三，划拨土地使用权直接进入二级市场交易，客观上逃避交纳土地出让金和有 关的交易税费，损害了国家利益，这种行为应该受到禁止。根据城镇国有土地 使用权出让和转让暂行条例关于划拨土地未向当地人民