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承租人优先购买权合理性质疑 摘要 承租人优先购买权制度作为法定优先权，是民事领域一项非常重要的制 度，从其自罗马法的起源到被后世各个国家普遍继受采用，一直都体现着法律 对社会弱势群体特殊保护，从而实现实质公平的价值理念。然而，随着时代的 变迁与社会的进步发展，对比这项制度设立之初与当前的社会环境、经济条件 以及人们的思想观念，我们不难发现各个方面翻天覆地变化不仅使得承租人优 先购买权这项制度从理论上偏离了民事优先权的设立初衷和民法的基本原则、 基本理念，更由于其在立法规定上的模糊性导致了司法实践的不统一，其存在 的合理性受到质疑。在这样的情况下，通过分析、比较法定权利与约定权利之 间的关系后，笔者提出取消法定的承租人优先购买权，取而代之以合理的约定 优先购买权，实现民法公平正义、意思自治等原则的同时有效保护承租人的权 利。 关键词：承租人，优先购买权，质疑，约定优先购买权 t h er a t i o n a l i t yo ft h ep r e e m p t i v e i u g h t o fl e s s e e s a b s t r a c t t h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e si sav e r yi m p o r t a n ts y s t e ma m o n gc i v i lf i e l d s i n c ei ts o u r c e sf r o mr o m a nl a w a n db e e na d o p t e db yl o t so fc o u n t r i e sb yt h el a t e r g e n e r a t i o n s ，i tg a v et h es o c i a lv u l n e r a b l eg r o u p sw i t hs p e c i a lp r o t e c t i o n ，i no r d e rt o r e a l i z et h ev a l u a b l ec o n c e p to fs u b s t a n t i a lf a i r n e s s h o w e v e r , w i t ht h ec h a n g eo f t i m e sa n dt h e d e v e l o p m e n t o ft h e s o c i e t y , s o c i a lc i r c u m s t a n c e s ，e c o n o m i c c o n d i t i o n sa n de v e np e o p l e sn o t i o nt h r o u g hh o u s e sc h a n g e dal o t t h e s ec h a n g e t h e o r e t i c a l l yd e v i a t e dt h ep r e e m p t i v ef i g h ts y s t e mf r o mt h eb a s i cp r i n c i p l e sa n dt h e o r i g i n a li n t e n t i o no ft h ec i v i ll a w m o r e o v e r ，u n c l e a ra n di n d e f i n i t er e g u l a t i o n s m a d et h ej u d g e sc o n f u s e dd u r i n gt h ej u d g m e n t i ns u c hac a s e ，t h eb a s i cr i g h t so f t h e l e s s e ec a n n o tb ep r o t e c t e de f f e c t i v e l y t h u s ，w h e t h e rt h ep r e e m p t i v er i g h t s y s t e ms h o u l db ee x i s to rn o tw o r t h yq u e s t i o n e d k e yw o r d ：t h el e s s e e ，p r e e m p t i v er i g h t ，r a t i o n a l i t y ，p r o m i s s o r yp r e e m p t i o n i i 引言 优先权制度从其起源、设定之初就体现了保护社会弱势群体，实现实质正义的价值理 念和目标追求。随着后世世界各国对罗马法的借鉴和继承，诸如法国、德国、日本等国逐 步确立了自己的优先权制度。这其中，作为世界民法集大成者的德国，基于两次世界大战 的国内环境、形势的转变，其出于保护战后士兵、别国难民居住权等目的，经过多次的修 改和完善，于世界范围内率先确立了承租人优先购买权制度，并为世界其他国家所借鉴。 我国也于1 9 8 3 年在国务院颁布的城市私有房屋管理条例中首次提出这项制度，并 最终在合同法中明确规定了承租人的优先购买权。这期间，学者们对于承租人优先购 买权制度的不懈探讨和研究为这项制度的确立提供了必要的理论依据和支撑。 近年来，伴随着时代和社会环境的不断变迁，人们思想观念的改变以及城市房地产事 业、市场的日益繁荣，房屋承租人所处的社会地位发生了较大的转变，继续对其适用法定 优先权这项旨在保护社会弱势群体、实现实质正义的制度，难免会出现违背优先权理念和 违反意思自治等民法基本理念、基本原则的情况。并且，由于立法的规定模糊导致的司法 不一现象，使得这项制度在具体的实践操作上也呈现出较多的不合理性。因而许多学者纷 纷发表论文和专著，对这项制度存在的合理性提出质疑并主张废除该制度。 正是基于以上列明的诸项原因，笔者也认为在现今历史条件和社会背景下，法定承租 人优先购买权是否还应继续存续值得质疑。但是不同于其他学者的观点和主张，笔者并不 赞同直接废除承租人优先购买权制度。笔者通过对法定权利和约定权利的基础理论以及在 我国现行法中的相关规定，比较总结出法定权利和约定权利在制度理念和价值追求方面的 不同，从而主张改变承租人优先购买权法定的方式，通过赋予租赁关系当事人以约定方式 取得优先购买权，真正做到保护承租人权利的同时实现民法公平正义、效率及意思自治等 基本理念的价值要求。 第一部分承租人优先购买权的历史沿革及现状 一、承租人优先购买权的产生背景 承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同的有效期内，在出租人出 卖租赁物时，依据法律规定，在同等条件下享有优先于其他购买人购买租赁物的权利。 同现代民法的许多制度一样，优先购买权的规定同样可以溯源至古罗马时代。先买权 之制度，在拜占庭时期之罗马法上既已有之，即所谓的j u sp r o t i m i s e o s 。中世纪意大利学说 上有所谓j u s r e t r a c t u s 亦属一种先买权，德国普通法中的r e t r a k t r e c h t 一语也由此而来。【2 】从 中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量的历史和社会原因的影响， 优士丁尼的罗马法逐渐演变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同发，优先购买权制度自 然也在所有拉丁民族和日耳曼民族中得到推行。嘲随着民族国家的建立，罗马法的一些原则 和制度开始体现于各个国家的民法典中，优先购买制度亦逐渐为各国立法所接受。其中， 德国法对优先购买权的规定较为完备，堪为世界典范，而关于承租人优先购买权制度亦最 早起源于德国，其不仅在德国民法典中有规定，而且在其它单行法中也有相应的规定； 在德国民法典中，不仅规定在物权编中，而且在债权编、继承编中均有规定。 但是，在德国民法典制订之初的1 8 9 6 年，其中并没有规定承租人对承租的房屋有 先买权。随着时代、国情的变迁，为适应新的不断变化的社会环境，承租人优先购买权这 一制度从萌芽到最终确立，经历了不断的变更。【4 】 ( 一) 战后房屋租赁急需保护 最早的房屋租赁出现在古罗马。当时古罗马的市民社会崇尚自由和意思自治，国家不 干预当事人的契约自由，承租人与出租人的权利义务完全依据契约进行规范，国家对契约 的任何一方都不给予特别保护，因此，也就没有关于房屋承租人优先购买权的制度。【s 】作为 充分继承罗马法先进理念和优秀制度的德国，其在德国民法典之初基本上也是将使用 租赁中的出租人和承租人置于同一地位的，也并未对其区分保护。 但是，德国这一形势在经历了两次世界大战的洗礼之后，特别是第二次世界大战，使 其社会经历了深刻的变革，从而也严重影响了房屋租赁法的变化、发展。 大约在1 9 4 3 年之后，德国出现了住房紧缺的情况，而且情势越来越严重。具体原因体 现在以下几个方面：第一，在战争期间，住房建筑处于停止状态，即便就是在原有住房的 维护保养方面，也都是以必要工作为限。第二，在德国，特别是在城市里，许多住房都已 经因空袭而被毁坏，幸存的房屋几乎不能完全满足国内市民的需求，人民居无定所。第三， 在战争结束之后，曾经抗战在前线的士兵纷纷返回祖国，而与此同时，还有他国几百万的 难民源源不断的涌入德国，亦急需安置。在这种情况下，整个社会一直处于紧张状态。在 国内住房无法满足人员需求这种住房奇缺的情况下，房屋租赁严重供不应求。而如果将租 赁价格的形成完全交由市场法则即供给与需求法则来决定，那么房屋租金必将会猛烈 升高。而能够享有这种高额租金的人将是那些得以保有自己房屋的人，也就是那些居于较 为有利地位的人。反而言之，必须支付高额租金的恰恰是那些一无所有的人。因此，严重 的住房紧缺使得出租者总有他的市场，而租赁者在期满后可能面临着租房困难或以牺牲更 大利益为代价去换取承租的不利情形，相对于承租人有权自由处分其房屋的支配地位而言， 其显然处于急需保护的不利地位。 ( 二) 优先权理念深入法理和人心 优先权制度从设立之初，就体现着对社会弱势群体的特殊保护。如前所述，民事优先 权制度最初发端于罗马法，罗马法中最初设立的优先权有“妻之嫁资返还优先权”和“受 监护人优先权”。 罗马婚姻实行嫁娶制度，嫁资在罗马人的观念中占有非常重要的地位。在早期的罗马 社会，嫁资是作为对丈夫的一种无偿赠与。但在罗马社会的晚期，离婚之风盛行，甚至出 现了借婚姻之名，行骗财之实的现象，这使得被休弃的妻子的生活无法保障，处于极为不 利的弱势地位。为了确保妻子在婚姻解除之后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度相继 进行了改革，先是公元5 2 9 年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起物件返还诉讼和享 有对现存嫁资的抵押权；公元5 3 0 年又规定：妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵 押权，公元5 3 1 年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押 权之先。【6 】而罗马法上的监护制度则特别强调监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的 保护义务，【7 】因此受监护人优先权的设立初衷就是为了防止监护终了时，监护人无力清偿， 而被监护人由于年幼不能像普通债权人那样可随时了解债务人的情况并及时采取措施，因 而赋予其优先受偿权，推定其顺序在抵押债权之后，普通债权人之前。君士坦丁一世时， 将此项优先权改为法定抵押权，但被监护人优先权的顺位在抵押权人之后的规定仍未改变。 从以上罗马法中关于民事优先权的规定及其制度演变的过程中，我们不难发现，无论 是离婚时请求返还嫁资的妻子，还是监护终了时主张清偿的被监护人，由于其并未形成对 财产的实际掌控，在婚姻关系或监护关系终止时，极容易陷入一种被动的甚至是被欺骗的 境地，相对于真正掌握财产的丈夫、监护人一方，明显处于相对不利的弱势地位，鉴于这 种情形，罗马法上的优先权理念最终通过法定抵押权的形式，将妻子和被监护人作为需要 特殊保护的一方，赋予其民事优先权，从而实现了特定情形下，保护弱势群体特殊利益的 目的。基于保护社会弱势群体的初衷，民事优先权作为罗马法中一项先进的制度理念经过 更加深入的研究和修正，被后世继受。 1 8 、1 9 世纪，欧洲大陆完成了资产阶级革命，并进入了所谓的资本主义法典编纂时期， 虽然资产阶级在自由、平等的旗帜下，打破了旧有的封建特权制度，然而优先权制度却并 未因其特权属性而被舍弃，反而重新为后人所发现并认识，并在欧洲近代民法典中得到了 不同程度的继受。究其原因，就在于优先权制度所依赖的社会基础并未消失，它并非一种 封建特权，而是商品经济中的产物，优先权所实现的公平正义理念与特殊的社会政策，亦 为近代资本主义国家所认同。i s 特别是进入2 0 世纪之后，由于社会环境的极度动荡和急剧 变化，各种矛盾、冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷，近代民法的基础平等 性和互换性已经消失殆尽，进而出现了严重的两极分化和对立。其一为企业与劳动者的对 立，其二为生产者与消费者的对立。这种独立经济生活的剧变使得民法对此不得不有所回 应，从而导致了现代民法理念由形式正义转向了实质正义。“债权平等原则”的破除也正是 在这种背景下产生的，民事优先权制度旨在破除债权平等原则，赋予特定的民事权利人优 一 先实现自己的权利，这正是以形式上的不平等来实现实质的公平。【9 】此外，现代民法的价值 取向已由法的安定性转向为法的妥当性。所谓法的安定性指的是要求对于同一法律事实类 型适用同一法律规则得出同样的判决结果。换句话说，就是在不同的法院，不同的法官， 在不同的时间和不同的地点审理同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决 结果；而所谓的妥当性则不同，妥当性所要求的是每个具体案件都应得到合情合理的判决 结果，即考虑每个案件的特殊性。法的妥当性要求法律针对不同的情况区别对待，而不是 “一视同仁”。如此一来，是否会破坏法律神圣的价值一平等与公平? t 加，对此美国学者麦 一克d 贝勒斯有一段精彩的论断：平等并不要求对所有人同样对待，而是作为相等来对待 f t r e a t m e n t a s a n e q u a l ) ，而不是平等对待( e q u a l t r e a t m e n t ) ，这是平等的价值。如果有充分的理 由对人们实行不同待遇，那么平等分配就违反了平等和公平。】民事优先权制度正是一项 更关心人们之间具体平等的法律制度，充分体现了法的妥当性的价值取向。法律之所以赋 予某些债权人以优先权这一“特权”，是因为该种债权人与债务人之间原本存在着某种特殊 的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与 平等。 4 正是基于民事优先权所体现的理念，深刻揭示了现实社会中存在的实质不公的问题， 迎合了保护弱势群体的特殊需求，因而民事优先权作为一项先进制度在德国逐渐深入法理 和人心，最终亦在其相应的法律制度中予以体现、规定。 ( 三) 宏观调控下的房屋租赁改革 1 9 世纪以来，资本主义自由经济的发展逐渐暴露出一系列的弱点，周期性的经济危机 和严重的分配不公，使得人们对市场经济体制产生了怀疑，至战后，这种情绪达到了顶峰。 为了改善这一情况，在美国，伴随着罗斯福“新政”和凯恩斯主义的出现，国家开始干预 经济生活，在民法领域，从“个人本位”到“团体本位”的趋势日益明显，作为私法理论 基石的意思自治原则也受到了强烈的冲击。 1 2 l 而在德国，在充分认识到租赁者面临的租住 困境等问题后，国家也意识到其需要对住房资源进行大力调控，而不能听任市场的自动调 节，因此德国在房屋租赁法方面出现了深刻的变化。 首先，为了防止房主不合理的提高租金，相对公平地将现有的住房分配给寻找住房的 大众，立法机关制定了规定，禁止房主提高租金，或只允许房主在有限的范围内提高租金； 还规定了取消出租人的终止合同权，出租人只有在具备某些理由时，才能请求法院取消租 赁关系；最后还授权行政机关，可以为寻找房屋者安排入住房，并强制住房占有人或所有 人订立租赁合同。 其次，作为近现代物权制度的诞生地和物权理论与实践最为发达的国家，【b 1 德国率先 对房屋承租人优先购买权作了较为详尽的规定。为了缓减租住矛盾，其认为在出租人有意 出让房屋时，对于有一定经济条件也愿意购买该二手房屋的承租人，应当赋予其在同等条 件下优先于他人而购买的权利，从此便确立了承租人享有的优先购买权。之后，又通过德 国民法典第5 7 7 条的规定使房屋承租人优先购买权法定化。 最终，德国民法典第5 7 7 条明确规定：( 1 ) 在交给承租人后已设立或者应设立住宅区 分所有权的出租的住房，被出卖给第三人的，承租人有优先购买的权利。出租人将住房出 卖给家属或者属于其家计的人，不适用前款的规定。除以下各款另有规定外，该项优先购 买权，适用关于先买的规定。( 2 ) 出卖人或者第三人关于买卖合同的内容的通知，必须与他 们对承租人关于优先购买权的告知相关联。( 3 ) 关于优先购买权的行使，以承租人对出卖人 的书面意思表示为标准进行。( 4 ) 承租人死亡的，其优先购买权即移转给依照第5 6 3 条第1 款或者第2 款加入使用租赁关系的人。( 5 ) 使承租人蒙受损害的不同的协议没有效力。 德国这种通过国家立法手段干预房屋资源分配的手法，体现了对承租人保护的不断深 化，迎合了世界许多国家、政府所推行的社会政策的潮流。瑞士、越南等国家纷纷效仿， 分别在瑞士民法典、越南民法典中规定了承租人优先购买权制度。我国台湾地区的 判例中也承认承租房屋人基于习惯享有优先购买权。承租人优先购买权这- n 度在当时起 到了维护租赁关系的稳定，解决公民居住问题的作用，也体现了特定条件下，法律对于承 租人这一弱势群体的特殊保护，从而有利于实现“居者有其屋”的美好理想。 二、承租人优先购买权的现状 ( 一) 房屋租赁环境改变 法律的发展有其偶然性的机缘，但它离不开逻辑开始时的前提和基础，这是它不可或 缺的必然性。【1 4 】而从前文的论述中我们不难发现，两次世界大战，特别是第二次世界大战 给德国国内社会带来的严重影响和深刻变革，居民房屋严重损毁、士兵返乡、难民涌入等 等所造成房屋资源极度缺乏，作为无家可归、未有所依而只能依靠租住他人房屋来维持基 本生活的承租人而言，如何解决居民的住房问题，如何保护他们最基本的权利，进而维护 社会稳定、促进国家发展是德国法律不容回避的问题，而这些无疑都为承租人优先购买权 这一制度在德国甚至是世界其他国家确立提供了不可或缺的必然基础。然而，时至今日， 世界形势瞬息万变，国家与国家之间的较量已经从过去单纯的军事较量和领土掠夺转向以 经济为核心的综合国力的竞争，因此和平与发展成为世界的主题。在世界和平稳定的大局 下，国家与国家之间和平共处、互惠互利，国际战事鲜有发生。除个别国家外，很少再出 现类似第一次、第二次世界大战那样的对整个国家，特别是对其国内社会正常秩序和生活 设施严重破坏的情况。 战争破坏也好，还是国家房屋政策也罢，不难发现房屋数量少是导致承租人优先购买 权制度产生的重要原因。那么相较而言，进入现代社会，城市大兴土木，新建房屋，房地 产市场日益繁荣，房屋商品化交易制度业已确立，房屋作为一种商品，已经从卖方市场转 化为买方市场，房地产市场的繁荣为实现居住提供了多种条件和方式，承租人不购买其所 承租的房屋对其基本生活条件的影响较小。与此同时，伴随着城市的规划和发展，城市功 能分区日益完善，房屋不再是单纯用来满足居民的居住和生活，各种城市商业的兴起，使 得商业用房的比例也日益增加。而且，在城市的规划中，无论是居民用房还是商业用房， 地理位置、周边设施等因素都成为影响房屋价格的主要因素，因此房屋流转过程中蕴含和 产生了更多的经济效益，房屋买卖更是作为居民投资手段的一种，在自由经济市场交易舞 台上的作用日益凸显。 因而，从以上的分析中我们不难看出，承租人优先购买权制度在现代世界和平稳定的 大背景之下，在房地产市场日益繁荣、房屋功能日益多样化的环境中，其显然已失去了其 赖以存在的前提条件。 ( 二) 现今社会，谁是弱者 1 住宅用房的承租人 如前文所述，优先权制度起始于对社会弱势群体的关注，通过破除债的平等性来加强 对某些特殊权利的特殊保护，强调实质公平以实现秩序和谐的价值目标。从优先权制度的 萌芽起始，其直接目的就是为了调和社会矛盾，保障弱势群体最基本的生存需要。另外， 除了基于保护弱者利益的考虑之外，还可能基于国家利益、公平的目的以及事实需要而设 立优先权。而作为优先权类型的一种，承租人优先购买权制度的设立亦是如此。 为什么一种明显地以损害交易一方的利益为代价的倾斜性制度会在实质公平的理由下 存在? 1 5 1 现代许多国家的立法者认为在某些交易中如果交易双方的地位和力量相差悬殊， 若没有法律干预，一方当事人将会利用这种不对等的地位进行不公平的交易，从而使强者 更强，弱者更弱，因此一系列旨在保护保护实质的制度应运而生。所以，实质公平在某种 意义上可以将之具体化为保护社会弱势群体的利益。体现在房屋方面，当意欲出售房屋的 所有权人面对包括承租人在内的多个买主时，法律强制其在同等条件下只能优先满足房屋 承租人，这就同时限制了屋主的自由处分权和除承租人外的欲购房屋者的自由竞买权，而 从中得到利益的只有承租人一方。t 1 6 很显然如果要以实质公平的理由来支持该制度存在的 合理性必须证明承租人在这样一个有三方当事人参与的法律关系中处于绝对的弱势地位， 的确值得利用这种明显倾向于一方的法律制度来对其进行保护，否则其利益将会严重受损， 以至达到一般公众在直觉上都难以接受的地步，然而事实的确如此吗? i v 我们之前并没深入探讨这样一个问题，什么是社会弱势群体? 这一概念是社会学中着 重研究的问题。在社会学上，社会弱者是指：“一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫 困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。根据成因的不同可以分为 生理性社会弱者( 残疾人、老年人、处境困难儿童) 、自然性社会弱者( 生态脆弱地区人口、 灾民) 和社会性社会弱者( 下岗失业人员、高校贫困生、城市农民工、库区移民) 三类。” 【1 8 】那么，在这样的定义之下，现今社会，谁又是真正的弱势群体呢? 我们不妨从以下两个 方面进行比较： ( 1 ) 承租人与出租人相比 诚然，依据社会学的理论，在承租人优先购买权制度设立之初，城市、房屋被战争破 7 坏殆尽从而流离失所的居民和难民、从前线经历战火洗礼、身心俱疲而返回家乡的士兵， 他们为了保障最基本的生活而租住房屋，在当时住房极为紧缺、租住信息不对等情况下， 承租人相较出租人而言，无疑是社会的弱势群体。但是在现代社会，在房地产市场日益繁 荣的今天，情况是否依然如此，承租人依旧处于急需保护的弱势地位吗? 乍看上去，现今 环境下承租人属于社会弱势群体的地位似乎是勿庸置疑的。因为在租赁关系中承租人始终 属于有使用需要从而租赁房屋的一方，而出租人却是拥有房屋而无使用其必要的一方，仅 从经济方面而言，承租人与出租人相比较，其显然处于不利的弱势地位。但是深入研究现 在的社会现实，特别是现今社会存在的诸多房屋租赁，不难发现事实并非如此。 早期，承租人租赁房屋的目的较为单一，赁屋自住。正如有的学者所说：毫无疑问， 以租用房屋供居住之用的承租人，从经济上弱者保护观点，法律规定了承租人享有优先购 买权，最具保护必要性。 1 9 1 但时至今日，房屋租赁发生了巨大的变化：房屋数量增多，房 屋租赁的目的也渐趋多样化，家有恒产， 2 0 1 但仍赁屋而居的情况比比皆是。具体而言，在 市场经济观念日益深入人心的今天，房屋租赁更多是从经济利益上考虑买房和租房何者更 为经济合适。一方面，人们对于房屋的认识已不再局限于传统的思想理念。特别是在我国， 房屋一直作为家或是家庭的代名词，有房才有家，其是构成整个家庭以及家族生存、繁衍 的根本保障，这种理念，作为我国历史文化传统之一的被传承下来。然而在今天，随着社 会生活的多样化，人们的这种观念日渐改变，人们在充分体会家庭带给他们的保障和支撑 的同时，越来越多的投入到更为丰富、多彩的社会生活之中。我们知道，今天的房屋买卖， 无论采取一次性付款还是分期付款的形式，都要向开发商或是银行缴纳一笔数目不小的资 金，这对许多人而言，无异于“冻结”了他们的资金流向，因而他们更愿意每月交纳较少 的钱租赁房屋，而余下的钱用于学习深造、旅游等其他方面，从而在生活压力激增的今天， 更好的丰富自己的生活，而这一点，一直是欧、美许多国家居民的生活方式。另一方面， 很多人基于工作、学习或是其他方面的考虑，仅选择离自己较近或是相关设施完善的以及 一其他便利的场所，因此选择租赁房屋。因而，在今天，单从经济角度考虑，许多租赁房屋 的人事实上并不一定处于不及于出租人的地位，其经济实力甚至可能远远超过出租人，仅 是在进行各方面的综合权衡后，租赁房屋能为其带来更多的物质上或是精神上的好处和实 惠。所以，在现今这种情况下，房屋承租人相对于出租人而言，某种情况下，不但不是弱 者，而且其身份、地位等可能还有不断强大的趋势， 2 1 1 其已经不完全是制度设定之初的社 会弱势群体。 ( 2 ) 承租人与第三人相比 另外，在出租人意欲出卖出租的房屋时，除了原来的当事人双方即房屋的承租人和出 租人之外，还有购买房屋的第三人加入其中。而在这样一种关系之中，与当前的承租人一 样，该第三人同样是希望能够获得在该房屋中居住的权利的，唯一不同的地方在于第三人 是想通过购买的方式获得房屋的所有权，从而获得永久居住的权利。从二者取得权利的途 径来看，从经济角度乍看上去似乎想购买房屋的第三人在经济上处于较为强势的地位。但 是如上文所述，因为人们生活理念等方面的变化，承租人更多的会基于单纯满足居住等其 他原因而租住房屋，而在这种情况下，其与第三人相比就并非一定处于弱势地位了。与此 同时，如果当承租人因此主张优先购买权，则说明其同第三人一样具有购买该房屋的经济 能力，而此时则很难证明两个或多个均有购房能力及购房意愿的人之间是否有相当明显的 强、弱势的差距，优先保护承租人显然欠妥。 2 商业用房的承租人 特别需要说明的是，最早的德国关于承租人优先购买权的规定仅适用于居民住房，商 业用房并不适用。在德国民法典关于先买权的规定中，商业用房并不是房屋承租人优 先购买权的客体，条文中明确指出优先购买权的行使为住房( 第5 7 0 b 条第1 款前段) 。1 2 2 1 所 以我们认为，基于设立承租人优先购买权的本义，是为了体现对社会特定的弱势群体的关 怀，这与商业活动的盈利性特点和追求利润最大化的目的相距甚远。首先，作为从事商业 经营的主体，其租赁房屋是为了进行相应的商业活动，这与一般意义的普通房屋租赁而用 于居住的前提不同。由于开展相关的商业活动要求其必须具备一定的经济条件，有些行业 可能会对其提出更高的经济实力的要求，所以，在这一点上，此时商业用房的承租人相对 于其他承租人或是出租人而言，并非会处于经济上的弱势地位；其次，在从事商业活动的 过程，其所获得的利润一定远远高于其支付的各项成本，因而在与出租人仅能获得房租这 一成本利润相比较的情况下，承租人并非就会处于低于出租人而需要优先保护的弱势群体 的地位。因此，商业用房的承租人并非处于优先权制度、理念所要保护的弱势群体的范畴。 通过以上的论证和分析，我们不禁生出这样的疑惑：在现今的社会环境下，在承租人 优先购买权这- n 度产生之初的历史背景、社会基础大为改变的情况下，这样一项曾经在 法学界被致以极高评价并广泛被世界其他国家借鉴、学习的制度，是否还有其合适的生存 空间，是否还能充分体现其蕴含的保护弱者、实现实质公平的先进理念，进而为广大人民 谋求福利呢? 本文认为这点值得质疑，下文也将着重从这- n 度存在合理性的角度展开论 述。 9 第二部分承租人优先购买权合理性质疑 一、承租人优先购买权质疑的法理 ( 一) 偏离优先权初衷 优先权制度从罗马法起源开始就一直作为一项特殊的制度存在，无论是离婚时主张返 还嫁资的妻子，还是被监护人对监护人的请求权，都是通过在特定条件下赋予一方当事人 以优先行使其权利的方式，从而保护相对法律关系中相对弱势一方主体的权利、利益。正 是因为这一制度中体现的这一先进理念，以不同的方式被后世所继承。特别是作为民法理 论的集大成者德国，更是打破了传统意义上的债权平等性原则，经过长期的修改和完善， 确定了承租人的优先购买权，保护了特定历史时期和环境下承租人作为社会弱势群体的权 利，进而实现了透过形式公平实现真正意义上的实质公平，对维护战后德国社会秩序、促 进经济复苏和发展起到了积极的促进作用。 然而，通过将承租人优先购买权这一制度产生之初的历史背景、社会基础与现今阶段 的时代背景、现实环境进行对比之后，我们不难发现，承租人优先购买权可以说是在战后 房屋紧缺极度的情况下产生的，在这种情况下，出租人和承租人之间的交易信息极度不对 称，承租人明显处于弱势一方，为了缓解因房屋数量不足导致“供不应求”问题，妥善处 理房屋承租人和出租人之间的矛盾和因此产生的大量纠纷，缓和当时的社会矛盾，对承租 人给予优先保护无可厚非。但是，随着时间的推移、时代的变化以及社会的发展，今天的 房屋市场已经完全不同于以往，和平环境下城市的规划、建设使得整个房地产事业雨后春 笋般呈现欣欣向荣的发展趋势，这项变化带来的最直接结果就是房屋供给不足的局面几乎 已经不复存在，而整个房屋租赁的过程更是从早期的出租方市场转而成为以从不同程度、 角度满足承租方需求的承租方市场。出租人和承租人之间的相互关系、地位发生了很大的 转变。而且，新时期新环境下更呈现出一种全新的趋势，由于人们思想观念的转变和现实 生活中的不同需求的利导，以及商业用房承租人的日益增多，房屋已不在单纯的成为保证 和实现基本生活需求的必备品，因而承租人在某种程度上可能拥有比承租人更优越的生活 和地位。这样一来，现今环境下的承租人就不完全是严格意义上的社会弱势群体，而仍然 用优先保护弱势群体的相关制度也就是承租人优先购买权制度对其进行保护，显然与优先 1 0 权制度的理念是不相符的。 ( 二) 违反意思自治 1 意思自治的基本要求及其价值理念 意思自治，是指民事主体在法律规定的范围内可以根据自己的意愿自由地形成与其他 民事主体私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。在法律 规定的范围内，任何一个民事主体都可以自主决定参加或者不参加某一私法权利义务关系； 都可以自主选择其参加的私法权利义务的形式与内容；都可以自主的行使和承担其参加的 私法权利义务关系中的权利和义务。1 2 3 1 因此，在不违反强行法的前提下，民事主体间自愿 形成的私法上的权利义务关系，优先于私法规定( 指任意法) 。正如罗马法谚“私人协议可 以变通私法”。换言之，。在私法领域内，对每个私法主体( 民事主体而言) ，“法律不禁止即 为自由”。1 2 4 1 一 意思自治在私法领域有着非常重要的意义：第一，意思自治表明，在纷繁复杂的社会 生活中，没有任何人也没有任何组织能够认识一切、决定一切、支配一切，不能统而制之， 只好分而治之，让各当事人根据自己的知识、认识和判断以及具体所处的相关环境去自由 地选择自己认为最适当的行为，去追求自己最大的利益，即意思自治。因此，实行意思自 治是人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的。另一方面，意 思自治又是克服人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限的根本办法。因为各当事人 在法定范围内就自己事自治，它涉及的范围小、关系简单、所需的信息少、反应快，所以 私人意思自治比集中统一决策往往更准确。私人决策失误也远比集体决策失误给社会带来 的震荡、损失和破坏要小得多。这是意思自治能够促进社会发展的重要原因之一。第二， 意思自治是人的任何行为真正有效实施的“动力机制”。在私法中把意思自治视为民事法律 行为的内在构成要素，其实也就在这种行为中注入了人的主动性、积极性和创造性，否则， 人们的行为只能是被动的、消极的和没有效益的。如果人们的行为没有效益或效益不高， 从法律角度看，往往是因为在实定法上否定了意思自治理念或没有完全贯彻意思自治理念。 意思自治是动力之源，效益之泉，要促进或加速社会发展就必须确立私法的意思自治理念。 一个社会之所以比另一个社会发展得快、发展得好，其法律原因往往就在于该社会确立、 贯彻了私法的意思自治理念。第三，意思自治可以充分调动和发挥个人的聪敏才智，极大 的利用了分散在社会中各个人的知识和才能，集思广益，从而弥补个人所固有的“无知” 和“无能”。没有意思自治，社会发展就失去了原动力。第四，意思自治是私权的实质。私 权从根本上说是一种自治权，意思自治作为权利的本质属性，只有在以意思自治为核心的 私权中才真正得到体现和实现，在任何别的权利中都不可能像在私权中体现和实现得那么 充分，只有真正具有意思自治基质的权利才是真正的权利，没有意思自治就没有权利，就 不是作为主体的人的权利。因为人的权利总是在只有体现了权利主体的自由意志时才会感 到是权利，也才真正是权利。意思自治是权利与权力、权利与强权、权利与特权的根本区 分标准之一。正是因为私权最充分的体现和实现了意思自治，因而私权是所有权利中最重 要、最适当、最合乎人权的权利；否定私权是对权利乃至对人的根本否定。私权的充分享 有和切实实行使既是社会发展的重要条件，也是衡量社会发展程度的重要标志之一。不享 有私权的社会往往就是一个不发展、欠发展的社会。第五，意思自治是独立自主这种成熟 人格、理想人格的表现。【：s 】法律赋予人以法律人格，但如果没有意思自治，这种人格就是 空的。一个公民、法人是否真正成为主体，是否真正享有法律人格，就看是否能够做到让 他意思自治。私法的法律人格制度之所是现实的，就是因为私法在赋予人们法律人格的同 时允许人们做到意思自治。社会发展进步的根本内容和表现之一就是意思自治的不断扩大 和真正实现。要真正使人成为独立自主的人、成熟的人、理想的人就在于真正尊重和保障 人的意思自治。第六，意思自治的法律精义是：自己是自己的立法者和执法者。作为意思 自治的最基本体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。人们自己为自己立法和 执法，远远比别人给自己立法，执行别人给自己的立的法要主动得多、积极得多，因而效 益也高得多。 2 6 1 意思自治理念的本质在于：在私法领域中确立意思自治的理念，即意味着整个社会经 济生活原则上应通过参加者间的自由竞争来运行，而不是由国家加以管理和支配。也就是 说，在财产交换和保护方面，国家除了通过法律规定确定其原则和范围之外，并不对这种 秩序加以干预。反之，国家在物质的生产与分配中包揽的任务越多，意思自治的适用范围 越小，私法也就越失去其本质而成为行政管理规范的代名词。没有意思自治理念在法律规 范上和法律理念上的真正确立，就没有真正的私法，就没有真正的市场经济。从这一意义 上说，意思自治理念就是市场经济的客观要求在私法领域中最为鲜明的表现，意思自治的 边界就是市场与计划的界限。【2 7 】众所周知，市场经济的实质是以市场为资源配置的基本手 段，在此基础上辅之以有效的政府宏观调控的经济体制。市场手段必然要求通过价值规律 自发调节经济运行，激励市场主体之间的有效竞争，以达到优化资源配置的目的。它要求 市场主体地位平等，对其财产和利益具有自主处分的权利，商品和劳务自由流动，竞争机 会均等且开放。市场经济的这些属性都决定了意思自治理念是保障和促进市场发展的有效 手段。这是因为：意思自治理念以民事主体地位平等为其逻辑前提；以竭力保障权利、救 1 2 济权利为其主要手段；以契约自由为其基本内容。由此可见，市场经济就是意思自治理念 居于优先地位的经济，意思自治的功能空间就是市场手段的运行空间，意思自治理念在法 律上的贯彻与实施是市场经济发展的有力保证，意思自治理念是市场经济法律的根本精神。 在所有的法部门中，没有哪个法部门能像私法那样赋予人们以广泛的意思自治，真正尊重 意思自治，真正实现保障意思自治。私法视意思自治为本质属性和最高理念，没有意思自 治就没有私法。【2 8 1 2 意思自治理念的恢复与匡正 意思自治是私法的核心与灵魂，也是民法的最重要的一项基本原则，它贯穿于整个民 法体系之中，体现了民法最基本的精神。然而，意思自治绝不意味着就可以放任自流、随 心所欲，黑格尔指出：“任性并不是合乎真理的意志，而是作为矛盾的意志”，“当我们听说， 自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为是完全缺乏思想教养，它对于什么是 绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知。”【2 9 】首先，绝对的自由非自由。尽管意思自 治是民法的重要理念，但是民事主体自身权利的行使，必须以不侵害他人或是集体、国家 的利益为前提。只有在各自权利、义务行使的范围相互吻合的情况下，个人自由也就是意 思自治才能在最大范围内实现。其次，随着近代民法正义理念由形式正义向实质正义的转 变，因此为了追求民法的实质正义，逐渐出现了基于秩序、正义、效率等对意思自治一定 程度的限制。意思自治的重要基础是人格平等，然而症结在于，自罗马法以来，法律上的 平等和事实上的平等之界限被理想主义者所模糊了，法律只把一切的人抽象为契约的主体， 无论自然人、法人、企业抑或是有实力与无实力的人，契约法把所有的人都假定为能完全 行使和决定其意志的人，不问其处于何种境地，拥有何种经济实力。然而在实际生活中， 不平等问题普遍存在并愈来愈突出。为保护弱者的利益，意思自治不得不由独霸天下的局 面转向与其他民法理念并存和相互制约、相互界定的状态。由此，可以看出，对意思自治 理念的限制，恰是其完善的一个必须步骤；决不能否认意思自治。为了追求平等的意思自 治，对意思自治进行必要的限制是必然的，否则，只能出现建立在不平等之上的虚伪的意 思自治，使部分人滥用意思自治，而使其他大部分入沦为意思自治的奴隶，从而违背正义。 【3 0 】 因此，不同于有些学者将对意思自治的必要的限制看作是意思自治原则的衰落的观点， 笔者认为这恰好是对意思t i 治原则真实意义的恢复和匡正。当意思自治所赖以产生的基础 发生变化和动摇时，意思自治已经越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在这种情况下， 对意思自治进行必要的干涉和限制，反倒是强制其恢复本来的价值和地位。所以，正如有 学者所说：“在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已经偏离自身轨迹的契约 自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要古典契约理论强 调契约自由是因信奉契约即正义，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。 二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生变化的结果。 p j 3 承租人优先购买权制度违反意思自治理念的具体体现 依据意思自治理念，私法也确立了与其最为相宜的行为模式契约也即合同，因而 合同自由也就成为意思自治在合同法领域的重要体现。然而，承租人优先购买权制度在现 今条件下的行使，显然剥夺了作为出租人的房屋所有权人选择买受人，订立房屋买卖合同 的自由，违反了意思自治原则，具体可以从以下两个方面进行分析。首先，意思自治原则 在一般情况下不得随意受到干涉和限制。作为出租人作为民事主体，当其意欲出卖自己用 于租赁的房屋时，任何有购买愿望的主体都可以与平等、自由的协商，而不受其他任何个 人、组织的干涉。然而，在规定承租人优先购买权的情况下，表面上看出租人有选择买受 人、自主订立合同的自由，但是承租人的介入，就导致出租人相对的被施加以强制缔约义 务，从而使得其选择合同相对方当事人的自由即被限制或取消，合同自由也即意思自治受 到限制。其次，伴随着意思自治原则的不断完善，基于实现公平、效益和维护社会生活正 常秩序的价值取向，对意思自治一定程度上的限制日益必要。但在对这一原则的限制过程 中，民法的实质公平成为考量的重要标准。一般而言，强制缔约义务也即对意思自治的限 制的出现是由于合同双方当事人地位事实上的不平等而产生的。在这种情况下，地位较高、 较为强大的一方当事人可能会滥用自己的优势地位而侵害处于弱势的相对方的利益，为避 免和抑制发生这种不公平现象的产生，债法上的强行性规范的数量在不断增加，因此对意 思自治的限制在很大程度上体现着对社会弱势群体的救济。【，2 】 如果说出于战后社会稳定和特殊保护政策的需要，为了解决人民、士兵甚至是难民居 无定所的特殊社会问题，国家以宏观调控作为手段干预市场经济的自由流通，插手和介入 意思自治，那么当下，当这种特殊国情消失之后，我们是否能以其作为理由，继续干涉意 思自治? 并且，当今天的承租人可能己不在是严格意义上的社会弱势全体，甚至反而处于 较为优越的地位，此时再对出租人买卖房屋的自由进行限制，显然也是与意思自治原则不 相符的。 ( 三) 危害交易安全 由于承租人优先购买权制度限制了出租人基于意思自治的自由处分房屋的权利，因而 在实际生活中，许多出租人也就是房屋所有权人为了谋取较高的经济利益，常常会寻找多 种方法规避承租人优先购买权这一制度的适用，使得承租人的权利落空。与此同时，承租 人作为租赁关系的另一方主体，其也存在类似的行为，使得出租人的的权利得不到保障。 而这样一来一往之间，无疑使原本简单的交易行为变得复杂，进而可能破坏市场交易秩序 和安全，增加交易成本，降低交易效率。【3 3 1 1 出租人与第三人恶意串通 现实中出租人预料到承租人可能会以优先购买权为而购买房屋，为达到绕过承租人的 优先购买权障碍的目的，其有时会与第三人联合起来，假称与第三人之间系亲戚朋友关系， 制作虚假的赠与协议，把房屋“赠与”给第三人。这样一来，出租人与第三人之间表面上 并不存在买卖关系，而承租人亦无法掌握双方恶意串通的证据，因而也就无法主张和享有 优先购买权。除了假借赠与协议欺瞒承租人之外，其还可能与第三人互相串通，以高于正 常价格达成房屋购买协议，制造非“同等条件”的假象，这样一来承租人亦无法主张优先 购买权。因此，在限制出租人意思自治的情况下，其可能通过以上两种手段，以达到规避 承租人优先购买权的目的，使得法律赋予承租人的权利最终被架空。而在这一过程中，承 租人与第三人之间恶意串通欺瞒、欺诈他人的行为，不仅危害了正常的交易安全，也是民 法基本原则所禁止的。 2 承租人坐享出租人与第三人的谈判成果 从交易成本的角度来看，房屋买卖交易的达成，除了最后双方一致的交易价格之外， 还包括双方在达成协议过程所进行的各项谈判以及为促成谈判所付出的各项努力。而在现 实生活中，往往也会出现这样的情况：在出租人意欲出卖房屋之初，承租人并不主张自己 的优先购买权，当出租人与第三人进行了若干次的商谈，对房屋买卖的各项细节都达成一 致之后，其又基于自己的利益向出租人主张并得以以同等条件购买房屋。在这种情况下， 第三人为达成交易耗费了较多的时间、经历甚至是金钱，最后却要由承租人来享受交易成 果，对第三人而