（民商法学专业论文）我国商品房按揭法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着我国房地产业的日益发展，按揭越来越被广泛应用。按揭的优越性显而易见， 但对于到底什么是按揭，按揭的法律性质是什么，按揭中购房人、开发商和银行之间 的关系如何，当事人责任如何承担等等问题，我国法律尚无明确的回答。实践中各种 商品房按揭贷款名目繁多，各银行基于自己的理解制定出了各式各样的按揭贷款合 同，造成各地按揭操作呈多样性和不规范性的局面。因为没有统一的法律予以规范， 不仅在一定程度上造成房地产市场的混乱局面，而且带来很多难以解决的纠纷，还无 法保证法院裁判的公正性和统一性。该问题成为我国房地产金融市场发展的一个瓶 颈。论文通过探究我国商品房按揭相关问题提出按揭制度的建立及完善的建议。 全文共四个部分，共4 2 0 0 0 余字。 一、我国商品房按揭的发展、运作及存在问题。本文从我国商品房按揭的起源入 手，概况了其发展现状，列举了目前金融机构对商品房按揭的内部规定，进而总结出 其实际操作步骤和主要特征，并概括了其存在的问题，以期能够清楚呈现我国商品房 按揭制度的概况。 二、我国商品房按揭与相关担保形式之比较。论文分析对比了我国商品房按揭与 英美法传统意义上的按揭、大陆法上的让与担保、我国典型担保中的抵押及质押，提 出我国商品房按揭具有其他担保方式所不可替代的优势。 三、我国商品房按揭的法律属性。论文逐一分析了学术界存在的“不动产抵押说一、 “权利质押说一、“让与担保说 、“契约联立说 四种学说理论和物权法草案的相关内 容，提出我国商品房按揭不应归属于现有的任何一种担保方式，得出按揭权是一种独 具特色的物权，并且是一种独立的担保物权的结论，立法应确立按揭权的法律地位。 四、我国商品房按揭制度的立法及完善。明确按揭法定化的必要性是本部分的前 提，在立法及完善方面，论文提出如下设想：首先要解决按揭权的物权法定问题，从 立法上确认按揭权为一种独立的新型的担保物权形式，明确按揭权的概念。其次，应 明确按揭权的公示问题，其物权公示应建立预告登记制度，立法中应当明确预告登记 的效力。 五、我国商品房按揭实务操作中若干问题的规范。包括两个问题：首先，对于按 揭贷款合同予以规范，应出台按揭贷款合同示范文本，保护当事人的契约自由，正确 山东大学硕士学位论文 界定按揭贷款合同的主体，规范当事人权利义务，保障按揭合同当事人的权益均衡： 其次，应正确认定及处理按揭纠纷中当事人的责任，本文按照按揭纠纷产生的不同原 因区别分析当事人的责任认定及处理。 关键词：按揭：法定化：担保物权：预告登记 2 乏哈娜铱猡 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a l o n g 谢t l lt h ed e v e l o p m e n to f c h i n e s er e a le s t a t e ，t h em o r t g a g ei sa p p l i e dm o r e a n d m o r ew i d e l y t h es u p e r i o r i t yo fm o r t g a g ei so b v i o u s ，b u tn oe x p l i c i ts t i p u l a t i o nh a sb e e n m a d ei nc h i n e s el a ws y s t e m ，a sr e g a r d st h ed e f i n i t i o n , t h el e g a ln a t u r e ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h eh o m e - b u y e ra n dt h ep r o p e r t yd e v e l o p e ra n dt h eb a n k ，a n dh o wt ou n d e r t a k e t h er e s p o n s i b i l i t y a si nt h ep r a c t i c et h et y p eo fh o u s i n gm o r t g a g el o a ni sn u m e r o u s ，a n d e v e r yb a n kh a sw o r k e do u t a l lk i n d so fm o r t g a g el o a nc o n t r a c t so w i n gt os e l f u n d e r s t a n d i n g ，t h eo p e r a t i o no fm o r t g a g ep r e s e m st h em u l t i p l i c i t ya n dt h ei r r e g u l a rp l a s t i c a s p e c t b e c a u s ed o e sn o th a v et h eu n i f i e dl a wt og i v et h es t a n d a r d ，n o to n l yc r e a t e sc h a o s o ft h er e a le s t a t em a r k e ti nt h ec e r t a i nd e 伊e e ，m o r e o v e rb r i n g sv e r ym a n yd i s p u t e sw h i c h s o l v ew i t hd i f f i c u l t y , b u ta l s oi su n a b l et og u a r a n t e ec o u r tr e f e r e e sf a i ra n dt h eu n i t y t h i s q u e s t i o nb e c o m e sab o t t l e n e c ko ft h ed e v e l o p m e n to fr e a le s t a t em o n e ym a r k e ti nt h e m a i n l a n do f c h i n a t h ea r t i c l et h r o u g ht h ea n a l y s i so fh o u s i n gm o r t g a g er e l a t e dq u e s t i o n s i nt h em a i n l a n do fc h i n a , p r o p o s e st h ee s t a b l i s h m e n ta n dt h ec o n s u m m a t i o ns u g g e s t i o n so f m o r t g a g es y s t e m t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，a n da l t o g e t h e r4 2 ，0 0 0w o r d s f i r s t l y ，t h ed e v e l o p m e n th i s t o r y ，o p e r a t i o n a n de x i s t e n c eq u e s t i o n so fh o u s i n g m o r t g a g ei nt h em a i n l a n do fc h i n a t h i sa r t i c l eo b t a i n sf r o mt h eo r i g i no fh o u s i n g m o r t g a g ei nt h em a i n l a n do fc h i n a , s u r v e y si t sd e v e l o p m e n tp r e s e n ts i t u a t i o n ，a n d e n u m e r a t e si n t e r n a ls t i p u l a t i o na tp r e s e n tf i n a n c i a lo r g a n , t h e ns u m m a r i z e si t sa c t u a l o p e r a t i o ns t e pa n dt h em a i nc h a r a c t e r i s t i c ，a n ds u m m a r i z e di t se x i s t e n c eq u e s t i o n s ，i no r d e r t oc l e a r l yp r e s e n tt h es u r v e yo fh o u s i n gm o r t g a g es y s t e mi nt h em a i n l a n do fc h i n a t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h ec o m p a r i s o no fh o u s i n gm o r t g a g ei nt h em a i n l a n do f c h i n aw i t l lt h ec o r r e l a t i o ng u a r a n t e ef o r m s t h ep a p e ra n a l y s i sc o n t r a s t sh o u s i n gm o r t g a g e i nt h em a i n l a n do fc h i n aw i t ht h em o r t g a g eo ft h ec o m m o n - l a ws y s t e m ，t h ew a r r a n t yo f a l i e n a t i o no ft h ec i v i ll a ws y s t e m , t h ep l e d g ea n dt h ei m p a w ni no u rn a t i o n a lr e p r e s e n t a t i v e g u a r a n t e ef o r m s ，a n db r i n g sf o r w a r dt h a th o u s i n gm o r t g a g ei nt h em a i n l a n do fc h i n ah a s t h ea d v a n t a g e st h a to t h e rg u a r a n t e ef o r m sh a sn o t 3 山东大学硕士学位论文 t h et h i r dp a r td i s c u s s e sa b o u tt h el e g a la t t r i b u t eo fh o u s i n gm o r t g a g ei nt h em a i n l a n d o fc h i n a t h ea r t i c l ea n a l y z e do n eb yo n et h et h e o r yo ft h ee s t a t ep l e d g e ，t h et h e o r yo ft h e r i g h ti m p a w n ，t h et h e o r yo ft h ew a r r a n t yo fa l i e n a t i o n ，a n dt h et h e o r yo fu n i t yo fc o n t r a c t s ， a l s ot h er e l a t e dc o n t e n t si nt h er e a l i t yo fl a w sd r a f t t h ea u t h o rh o l d st h a th o u s i n g m o r t g a g ei nt h em a i n l a n do fc h i n as h o u l dn o tb e l o n gt ot h ee x i s t i n ga n yg u a r a n t e ew a y t h em o r t g a g er i g h ti so n ek i n do fd i f f e r e n tr e a lr i g h t ，a n di so n ek i n do fi n d e p e n d e n t g u a r a n t e er e a lr i g h t t h el a ws h o u l de s t a b l i s hi t sl e g a ls t a t u s t h ef o u r t hp a r tr e g a r d st h el e g i s l a t i o na n dc o n s u m m a t i o no fh o u s i n gm o r t g a g es y s t e m i nt h em a i n l a n do fc h i n a t h ep r e m i s eo ft h i sp a r ti sc l e a n i n ga b o u tt h el e g a ln e c e s s i t yo f m o r t g a g er i g h t i nt h el e g i s l a t i o na n dt h ec o n s u m m a t i o na s p e c t ，t h ep a p e rp r o p o s e st h e f o l l o w i n gt e n t a t i v ep l a n ：f i r s tm u s ts o l v ei t s r e a lr i g h tl e g a lp r o b l e m ，a n df r o mt h e l e g i s l a t i o nc o n f i r m e dt h em o r t g a g er i g h ti so n el ( i n do fi n d e p e n d e n tn e wg u a r a n t e er e a l r i g h tf o r m ，a n dc l e a ra b o u ti t sc o n c e p t n e x t ，s h o u l db ec l e a ra b o u tt h em o r t g a g er e g i s t e r q u e s t i o n t h ep r e - r e g i s t e rn o t i c es y s t e ms h o u l d b ee s t a b l i s h e d i nt h el e g i s l a t i o nm u s t e x p l i c i t l yd e f m i t u d et h ep r e - r e g i s t e rn o t i c ep o t e n c y t h el a s tp a r ti sa b o u tc r i t e r i o no fc e r t a i nq u e s t i o n si np r a c t i c eo p e r a t i o n t h e r e i n c l u d i n gt w oq u e s t i o n s ：f i r s t ，t o g i v et h e s t a n d a r do fm o r t g a g el o a nc o n t r a c t t h e m o r t g a g el o a nc o n t r a c td e m o n s t r a t i o nt e x ts h o u l db em a d e ，t op r o t e c tl i t i g a n t sf r e e d o mo f c o n t r a c t c o r r e c tl i m i t sc o n t r a c tm a i nb o a y ，s t a n d a r dl i t i g a n tr i g h td u t y t h es a f e g u a r d c o n t r a c tl i t i g a n t sr i g h t sa n di n t e r e s t sa r eb a l a n c e d n e x t ，s h o u l dc o r r e c t l yr e c o g n i z ea n d d e a l 、析ml i t i g a n t sr e s p o n s i b i l i t yi nt h ep r o c e s s i n gd i s p u t e t h i sa r t i c l ea n a l y z e sl i t i g a n t s r e s p o n s i b i l i t ya n dp r o c e s s i n ga c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tr e a s o nd i f f e r e n c ew h i c ht h ed i s p u t e p r o d u c e st or e c o g n i z e k e yw o r d s m o r t g a g e ；l e g a l ；s e c u r i t yi n t e r e s t ；p r e - r e g i s t e rn o t i c e 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下l ，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：至殓日期：鎏丑堡矽 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：墨必导师签名：雏日 期： 独z 皱孕 山东大学硕士学位论文 引言 随着我国房地产市场的日益发展，“按揭”一词越来越多地出现在电视、报纸、 杂志、网络等各媒介上，越来越多地被人们所重视，与人们的生活关系日益密切。 然而，很多人对按揭的理解还停留在单纯的“向银行贷款”的认识上。对于到底什 么是按揭，按揭的法律性质是什么，按揭中购房人、开发商和银行之间的关系如何， 当事人责任如何承担等等问题，法律尚无明确的回答按揭制度在中国内地的第一 次政策性规定是1 9 9 2 年3 月1 日珠海市房地产管理局和司法局发布的关于开展商品 房预售( 楼花) 和按揭贷款公证及登记备案业务的通知 ，1 9 9 2 年l o 月2 0 日交通 银行又发布了按揭( 楼宇、楼花) 贷款办法) ，之后，其他一些地方性规章也相 继作出规定，如关于向三亚市商品住宅提供按揭贷款的暂行办法 等。中国人民 银行于1 9 9 7 年4 月2 8 日印发了个人住房担保贷款管理试行办法 ，1 9 9 8 年5 月1 日印 发了个人住房贷款管理办法 ，对个人住房贷款的对象、条件、程序、期限、利 率、担保方式等具体操作进行了规定，但并没有系统规定按揭贷款当事人的权利义 务，而仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。截止目前，有关按揭的业务操作 及纠纷解决的依据主要有中华人民共和国担保法 、最高人民法院关于适用 若干问题的解释 、城市商品房预售管理办法 、城 市房地产管理法) 、城市房地产抵押管理办法以及中国人民银行个人住房贷 款管理办法) 和各银行制定的有关办法，而且这些现有的法规和办法对于按揭是以 抵押代之规定，“按揭”一词尚未出现在任何具有普遍约束力的法律规范中。 实践中，个人住房按揭贷款仍呈不规范之势，导致各方当事人在操作中出现许 多不规范的行为。现实中按揭纠纷也呈逐年上升趋势，且引发越来越大的社会反响。 例如轰动一时的森豪公寓骗贷案，森豪公寓开发商涉嫌联合律师、银行主管，指使 公司职员伪造收入证明和首付款证明，虚构2 5 7 名购房者，签订虚假买卖合同，向 中国银行北京分行骗取个人住房贷款7 5 亿元。o 又如，2 0 0 3 年8 月，北京市以银行 按揭付款方式购买紫竹花园的王某等1 8 0 多户业主，因开发商未兑现合同承诺而采 取了一种。自杀式”的维权行为，集体停付按揭，2 0 0 4 年6 月王某等十户业主被 贷款银行诉至北京大兴法院，由此引发了“大兴法院执行业主按揭还贷案受阻七小 。参见王小波商品房按揭制度的立法完善 ，蓑山东省农业管理干部学院学报 2 0 0 3 年第1 9 眷第4 期 。参见冯海宁。舞豪公寓骗贷案。谁晕受伤 ，载焦点房地产同： h t t p ：h o u s e f o c u s c n n e w s 2 0 0 6 - 0 7 - 2 3 2 2 4 2 2 0 h t n l ，2 0 0 6 年7 月箱日查 山东大学硬士学位论文 时一事，该事件成为2 0 0 4 年度百姓维权十大事件之一o 再如，中国银行( 广州 分行) 起诉淘金路某楼盘一按揭业主暂停向银行供款一案。在业主已办好购房合同 和已付首付款的情况下，开发商一直没有拿合同到房地产交易管理部门办理有关登 记手续，导致业主的购房合法性失去保障。银行在没有对此审查的情况下放款，故 业主暂停供款，银行将其告上法庭。o 由此可见，随着按揭制度的广泛应用和按揭 纠纷的上升趋势日益增高，商品房按揭的立法迫切需要提上议程。我国目前正在进 行大规模的法律编篡，有必要利用这一难得契机对按揭制度从立法上加以规定。 我国大陆的按揭源于香港，但与香港的按揭已大有不同，本文研究的是我国大 陆实行的按揭。我国的按揭从银行实务中发展而来，主要针对的是不动产，更具体 而言，其标的物是房屋，至于部分银行开展的如车辆按揭等所谓其他按揭，由于我 国已经有了法定动产抵押制度，因此不在本文探讨之内。由于我国特殊的土地性质， 个人不可能享有土地所有权，因此我国的按揭实际上限于商品房按揭。另外，有的 学者将“在建工程抵押”( 银行业称为乙类按揭贷款) 也视为我国按揭的其中一种， 咆是，该类“按揭”的借款人指的是房地产开发商，并非我们一般理解的购房人( 通 常为个人) ，其贷款的目的也并非是购房，而是开发商为了工程融资。因此，本文研 究的仅仅是借款人为购房人个人的商品房按揭，即个人住房按揭。 o ( 2 0 0 4 年度百姓维权十大事件回顾 ，载新华一； h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n h o u s e 2 0 0 4 - 1 2 i o c o n t e n t2 3 1 7 5 9 8 h u n 。2 0 0 6 年7 月2 4 日查 。银行起诉按揭业主 。载广州棱市维权中心罔lh t t p w w w b w q z x 。o m m l i - y j n g h a n 譬h t m ，2 0 0 6 年7 月 2 4 日矗 。参见黄右明张琦论按揭的法律定位 t 民商法学) 2 0 0 1 年第9 期。第6 2 页 2 山东大学硕士学位论文 一、我国商品房按揭的发展、运作及存在问题 按揭贷款是大多数工薪阶层购买商品房的首选付款方式其优势在于：贷款 期限长，最长可达3 0 年：贷款金额高，可达购房款的7 0 ：贷款程序不复杂，贷 款相对容易：还款方式可自由选择。按揭贷款使开发商、购房人和银行三者均有受 益，购房人即使没有足额的房款也能住迸新房，开发商能够尽早出售房屋，而银 行也可以加快资金的安全周转目前，按揭贷款以其特有的优势蔓延至各个城市， 已成为人们耳熟能详的一类金融产品，但是，按揭在我国的发展历史其实并不长 ( 一) 我国商品房按揭的起源 “按揭”一词是英美法中“m o r t g a g e ”在香港的粤音译法m o r t 来源于拉丁 语m o r t u m ，意思是永久，永远，g a g e 意思是以做抵押，以为担保，二者合起 有。永久质、死担保”的意思m o r t g a g e 广义上泛指各种类型的物的担保，狭 义上指物的担保的其中一种类型，它不同于抵押、质押、留置等典型担保形式， 而是指设定人通过转移与特定财产有关的权利而担保特定债权的一种担保形式。o 我国的按揭一词虽移植于香港，但通常仅指商品房按揭，。按揭一词已融入中 国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语”o ， 与英美法上的传统按揭已大不相同。 我国的个人住房按揭贷款最早出现在2 0 世纪8 0 年代 。1 9 8 8 年国务院印发 了关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案，决定从1 9 8 8 年起， 用三、五年时问，把住房制度改革在全国城镇分期分批推开，这为我国按揭贷款提 供了良好的政策环境1 9 9 7 年中国人民银行颁布了个人住房担保贷款管理试行 办法) ，规定“个人住房担保贷款( 以下简称贷款) 是指借款人或第三人以所购住 房和其他具有所有权的财产作为抵押物或质物，或由第三人为其贷款提供保证， 并承担连带责任的贷款借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款银行有权依法处 理其抵押物或质物，或要求保证人承担连带偿还本息的责任。”由于受到我国居民 消费理念和国情的制约，按揭贷款业务在此阶段发展缓慢该项业务得到快速发 。参见张爵麓商品房预售中按揭制度的法律完善 ，蓑河北法学第2 i 卷第5 期。2 3 年9 月 o 王涌泉：住房按揭法律问晨研究蓑法律图书馆同lh u p w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 w 0 0 6 年7 月8 日查 个人住房按揭贷款在业务操作环节及管理中存在的甸履及对簧，藏中国金融考试罔： h t t p ：1 w c h i n a c f a c n j m o n t h - m a l y s i s - r e p o r f f s i t u a t i o n - j u d g e m e n t - a n d - f o a s i ，2 6 - - 2 7 m 2 6 f 5 眇疗5 曲4 醒8 c d 5 3 仉蝴h t m l ，2 0 0 6 年8 月4 日蠢 3 山东大学硕士学位论文 展的时期是1 9 9 8 年以后。1 9 9 8 年以后，在扩大内需的宏观经济政策背景下，随 着住房实物分配制度的取消和按揭政策的实施，房地产投资进入平稳快速发展时 期。与此相适应，人民银行先后下发了关于加大住房信贷投入、支持住房建设 与消费的通知、关于改进金融服务、支持国民经济发展的指导意见、个人住 房贷款管理办法 及关于开展个人消费信贷的指导意见 ，允许所有商业银行在 所有城镇对所有普通商品住房办理个人住房贷款业务，对居民住房贷款实行优惠 利率，并将个人住房贷款最长期限从2 0 年延长至3 0 年。个人住房按揭贷款业务 得到快速长足的发展。”o ( 二)我国商品房按揭的发展现状 近几年，我国商品房按揭贷款业务呈现出前所未有的高速发展态势。中国人 民银行“对房地产信贷政策经历了从大力支持规模控制维持价格稳 定的三步曲。”o 2 0 0 1 年一2 0 0 2 年二季度为大力支持阶段国家开始重视发展个人消费信 贷，在个人住房贷款方面采取了一系列鼓励措旌，如：延长贷款期限，降低房地 产贷款利率。增加公积金贷款的最高限额等。在此阶段，中国人民银行对房地产 行业持鼓励和大力支持的态度。中国人民银行于2 0 0 1 年印发了关于规范住房金 融业务的通知，对按揭贷款作了进一步的规范。1 9 9 8 - - 2 0 0 2 年个人住房贷 款年均增长率达11 2 麟，对房地产开发企业和建筑施工企业贷款年均增长率为 2 5 蹦。房地产贷款余额从1 9 9 8 年末的3 1 0 6 亿元上升到2 0 0 2 年中期的约1 8 0 0 0 亿元” 2 0 0 2 年三季度2 0 0 5 年一季度为规模控制阶段自2 0 0 2 年下半年开始， 随着房地产投资的陡增和商品房价格的大幅飙升，房地产信贷风险急剧膨胀在 此阶段，2 0 0 2 年8 月，建设部会同央行等六部委联合下发了关于加强房地产市 场宏观调控，促进房地产市场健康发展的若干意见，2 0 0 3 年6 月央行又发布了 中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知，央行还出台了一系 列调控措旌，来控制房地产信贷风险，主要有：2 0 0 4 年1 1 月提高存贷款利率， m 个人住房按揭贷款在业务操作环节及管理中存在的问曩及对策 ，载中胃金融考试罔； h t t p ：1 w c h i n a c f a c n j m o n t h a n a l y s i s - r e p o t t s i t u a t i o n - j u d g e m t - e n d - f o r c a s t 2 0 0 6 - 0 9 - 2 7 8 f 0 2 6 f s 0 9 f s c b 3 8 4 6 9 8 c d $ 3 0 e e 4 e c h t m l 2 0 0 6 年b 月4 日查 。杜敏杰；解读央行货币政策执行报告把握房贷政策新动向k 载政策 ，2 0 0 6 年第2 期 o 杜敏杰t 解读央行货币政肇执行报告把拦房贷政毓新动向，载政策 ，2 0 0 6 年第2 期 山东大学硬士学位论文 2 0 0 4 年一、二季度连续两次提高存款准备金率，2 0 0 5 年一季度取消房地产抵押贷 款的优惠利率等等o 在国家强有力的干预之下，房地产调控取得了显著效果， 房地产投资增速开始下调，商品房价格涨幅趋缓，有效遏制了房地产投资和商品 房价格过快增长的势头，在保证持续增长的前提下又避免了房地产市场的大起大 落。 2 0 0 5 年二季度以后是维持价格稳定阶段。房地产市场进入了调控后期的结构 调整阶段，这个阶段的重点是防止由于房地产价格的回落过快而引发的房地产信 贷风险o 房地产泡沫引发金融危机的案例给世界各国以深刻的教训，上世纪8 0 年代的日本，1 9 9 7 年的东南亚诸国及东亚的韩国和中国的香港，给我们留下了惨 痛的回忆2 0 0 5 年3 月2 6 日，国务院办公厅下发关于切实稳定住房价格的通 知) ；4 月2 7 日，国务院总理温家宝在国务院常务会议上提出当前加强房地产市 场引导和调控的。八项措施”；5 月1 1 日，国务院办公厅转发建设部等七部委关 于做好稳定房价工作的意见 。这三个文件的陆续出台，使得中国的房地产市场 在2 0 0 5 年经历了自住房制度改革十多年来最严厉的宏观调控风暴通过这次调 控，我国的房地产市场开始回归理性。”西在宏观政策调控下，各家银行全面收紧 房贷。2 0 0 5 年上半年，部分银行个人住房贷款业务连续数月出现负增长后( 2 0 0 5 年7 月到1 0 月，上海银行业个人房贷数额连续四个月出现前所未有的负增长) ， 各家银行不同程度地放松房贷，以扭转房贷跌势。”回 总的来说，随着我国经济快速发展和居民消费理念的转变，我国商品房贷款 业务呈现出良好的发展态势。1 9 9 8 年末居民个人住房按揭贷款只有4 2 6 2 亿元， 2 0 0 4 年末增加到1 6 0 0 2 3 亿元，平均年增长率为8 3 假；其中1 9 9 8 年至2 0 0 2 年， 年均增长率更是达到了11 2 蹋2 0 0 5 年底个人住房贷款余额为1 “万亿元，占 贷款余额的8 锻，占到g d p 的十分之一”o 如下图所示： o 杜敏杰：解读央行货币政策执行报告把握房贷政策新动向 ，藏政策 ，2 0 0 6 年第2 期 o 杜敏杰t 解读央行货币政策执行报告把握房贷政策新动向。囊政策2 0 0 6 年第2 期 o ( 2 0 0 5 中国房产新政 载中城同：h t t p ：w w w c h i n a c i t y n c t c o m ，2 0 0 6 年7 月2 6 日查 o 个人住房按揭贷款在业务操作环节及管理中存在的问题及对策载中国金融考试同t l m p ：1 w c h i n a c f a c n m o n t h a n a l y s i s - r e p o f f f s i t u a t i o n - j u d g e m e n t - a n d - f o f c a s t 2 0 0 6 - 0 9 - 2 7 8 f 0 2 6 1 5 0 9 f s c b 3 8 4 6 嗣k d 5 3 0 e e 4 a c e c h t m l 。2 0 0 6 年8 月4 日查 o 个人住房按揭贷款在业务操作环节及管理中存在的问题及对策 ，袭中国金融考试罔： h 仕p ：棚c h i n 托氟c n ，m o n t l l 啪m y s i s - | q 删m 蜘j i l d 掣m t 蛐d f o i 们6 o 呲7 壤f 眈6 右啊5 曲b s 鹋s c d 5 3 0 c e 4 a 船c h t m l ，2 0 0 6 年8 月4 日查 。个人住房按揭贷款在业务操作环节及管理中存在的何曩及对策 ，袭中国金融考试同： h t t p ：1 w c h i n a c f l c n m o n t h - a n a l y s i s - r e p o r t s i t u a t i o n - j u d g e m e n t - u d - f o r c a s t 2 0 0 6 - 0 9 - 2 7 8 f 0 2 6 f 5 竹鼬3 s 4 6 s l k d 5 3 0 e e 4 a c h t m l ，2 0 0 6 年8 月日查 ， 山东大学硕士学位论文 表1 ：个人住房按揭贷款余额( 单位：亿元) 时间( 均 为期末 1 9 9 81 9 9 92 0 0 02 0 0 12 0 0 22 0 0 32 0 0 4 2 0 0 52 0 0 6 0 1 数) 贷款余额 4 2 61 3 5 83 3 7 75 5 9 88 2 5 81 1 7 7 9 1 5 9 2 21 8 4 0 01 9 0 0 0 ( 三) 金融机构对我国商品房按揭的内部规定 为了清楚地呈现出我国商品房按揭的实际运作，笔者查阅了目前部分商业银 行的相关规定和按揭贷款合同，汇总如下： 1 、中国建设银行规定 中国建设银行个人住房贷款办法 第十五条。个人住房贷款实行抵押、质 押，保证、抵押加阶段性保证等担保方式贷款行可根据借款人的具体情况，采 用上述一种或同时采用几种贷款担保方式。”第十九条“抵押加阶段性保证贷款指 贷款行以借款人提供的所购住房作抵押，在借款人取得该住房的房屋所有权证和 办妥抵押登记之前，由售房人提供阶段性连带责任保证而向借款人发放的贷款。” 中国建设银行济南市某支行 第十八条。抵押人自愿以其享有合 法所有权和处分权的作为本合同项下的抵押物，以担保借款人按期偿还本 合同项下的贷款本息和其他应付款项。”第三十条“保证人自愿为借款人因在本合 同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供以下第种连带责任保证担 保在借款人未按合同约定履行还款义务时，保证人保证按贷款人的要求履行还 款义务1 阶段性连带责任保证- - - - - 2 全程连带责任保证” o 、招商银行济南分行规定 个人住房( 抵押) 借款合同) 第十三条“借款人( 即抵押人) 愿意以其从 售房人处购买的本合同第四十二条规定的房产合部权益( 下称抵押物) 抵押给贷 款人( 即抵押权人) ，作为偿还本合同借贷条款项下借款本息及其他相关费用的担 保。”第二十二条。保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。 在借款人没有按本合同约定履行还款义务时，保证人承诺按本合同规定承担担保 责任” ( 四) 我国商品房按揭的实际运作 由上述银行规定可见，目前各商业银行对按揭贷款合同名称有所不同，如个 。中国农业银行关于印发中国农业银行个人住房贷款操作漉程的最知奠北大法律信息同。 h t t p l a w c h i n a l a w i n f o 耐n 鲫h 砣加2 ，：s “h l c 棚p ? 譬i d 娟7 2 7 鲥b 咄i ，2 0 0 6 年7 月2 2 日查 7 山东大学硕士学位论文 人购房借款担保合同 ，个人购房担保借款合同 ，个人住房借款合同 、购房 借款合同 ，个人贷款合同 ，个人住房( 抵押) 借款合同 等，在这些合同中。 。按揭”一词均未出现。对按揭的表述也各有不同，大部分以抵押代之，附以保 证条款，然而研究一下按揭的具体操作过程，不难发现，其实际做法与抵押是大 不相同的。笔者总结按揭的实际操作如下： 我国的商品房按揭是银行、购房人、房地产开发商( 即贷款人、借款人、保 证人) 三方共同参与的房地产经营开发的融资活动，按照办理按揭时商品房的存 在状态不同可以分为现房按揭和期房按揭 1 、现房按揭：房地产开发商在开发楼盘之前与一个能办理按揭业务的银行签 订合作协议，约定银行应当向符合条件的购房者提供按揭贷款业务，并将贷款一 次性划到借款人指定的帐户，通常为房地产开发商在该银行开立的账户，并约定 开发商应当作为购房人的保证人房地产开发商与购房人签订商品房买卖合同) 并生效后，由购房人将所购房屋作为贷款担保，同时开发商作为保证人，向银行 申请贷款并签订按揭合同，并在房地产管理部门办理担保登记贷款额度一般最 高为房款的7 0 ，贷款年限一般最长为3 0 年银行为保障债权，通常要求借款 人向保险公司办理保险，并指定银行为第一受益人。贷款合同清偿完毕后，按揭 权消灭到期不能清偿时，银行有权将房屋折价或以拍卖、变卖该房的价款优先 受偿，或者由保证人承担连带责任保证，可选择全程连带责任保证或阶段性连带 责任保证。具体而言，开发商在银行开立保证金帐户，保证金一般为所有按揭人 全部房款的l o 一3 0 ，如购房人不能按期偿还贷款，银行有权从保证金帐户中 扣除欠款，待购房人清偿贷款本息后，银行将保证金退还开发商。所谓全程连带 责任保证是指保证人对合同项下全部主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现 债权的费用承担连带保证责任。所谓阶段性连带责任保证是指对于待正式按揭登 记手续办理完毕并且贷款人收到记载有正式按揭登记信息的房屋他项权证书之日 后到期的借款人的债务，保证人免除保证责任国换句话讲，即开发商的保证责任 期间为白按揭贷款合同生效之日起至按揭的房屋取得所有权证、办理完毕按揭登 记手续之日止在按揭关系存续期问，购房人未经银行同意，不得就该房屋为任 何负担行为或处分行为。 2 、期房按揭：首先是房地产开发商与银行签订合作协议房地产开发商与购 房人签订商品房预售合同) 并生效后，购房人凭此合同及首付款发票、个人收 。参见山东省工商银行个人购房借羲偿保合同 第二十三条 山东大学硬士学位论文 入证明等被要求的资料与银行签订个人按揭贷款合同。购房人将商品房预售合同 交银行占有，以预购房屋作为贷款担保，并向房地产管理部门办理期房担保登记 银行一次性将贷款划到开发商帐户上，购房人按约定分期还款。贷款合同清偿完 毕后，按揭权消失到期不能清偿时，银行有权将房屋折价或以拍卖、变卖该房 的价款优先受偿，或者由开发商( 保证人) 承担连带保证责任在按揭关系存续 期间，购房人未经银行同意，不得就该房屋为任何负担行为或处分行为。 由此可见，我国的按揭具有如下特征： 其一，主体具有特定性在按揭实务操作过程中，主体包括房地产开发商、 购房人、银行三方开发商的参与是按揭不同于其他担保物权的一个显著特征 尽管按揭人( 购房人) 与按揭权人( 银行) 要签订按揭贷款合同，但期房能否建 成存在一定风险，不利于银行的债权担保，因此银行另要求开发商为购房人贷款 提供担保。由于银行按揭贷款刺激了住房消费，扩大了住房市场，同时使开发商 能在房屋未建成之前即一次性获得全部房款，以便进行下一轮开发，因此开发商 是按揭中最大受益者，而且房屋能否建成，要求开发商作担保是合理的。”o 其二，法律关系复杂在整个按揭的全程操作过程中i 自始至终涉及到五种 法律关系：购房人与房地产开发商的房屋买卖关系：购房人与银行的借款关系；购房 人与银行的按揭担保关系；房地产开发商与银行的保证关系；购房人、保险公司与 银行的财产保险关系 其三，标的物特殊。商品房销售管理办法第三条规定：“商品房销售包括 商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工 验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为本办法所称商 品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由 买受人支付定金或者房价款的行为”根据此项规定，对于现房，按揭法律关系的 标的物为已经竣工验收合格的商品房对于期房，按揭标的物为正在建设中尚未 竣工的商品房按照城市房地产管理法) 的规定，期房只有达到预售条件，才 可按揭，其中一条为，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程 建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期中国人 民银行于2 0 0 1 年发布的关于规范住房金融业务的通知中，规定借款人申请个 人住房贷款