（民商法学专业论文）我国地方科技立法视野中的“拜杜规则”.pdf

a thesis submitted in fulfillment of the requirements for the degree of master of law “bayh-dole rules” in the field of legislation for science and technology candidate : luo yan major : civil in the mechanism of distribution of benefits,“bayh-dole rules” improve the operation.in order to solve the distribution of benefits,this paper try to propose the “distribution of benefits based on agreement”. combined with theory of local science and technology legislation and theory of legislative theory of professor seidman,aim at current situation of local science and technology legislation,this paper try to propose legislative proposal for the future legislation. keywords: “bayh-dole rules”、” bayh-dole act”、 legislation for science and technology 、legislative theory of professor seidman 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 iii 目目 录录 摘 要 . i abstract . ii 绪 论 . (1) 1 我国科技立法中“拜杜规则”的确立与发展. (10) 1.1 从美国“拜杜法案”到中国“拜杜规则” . (10) 1.1.1 美国“拜杜法案”的由来 . (10) 1.1.2 中国“拜杜规则”的演化 . (11) 1.1.3“拜杜规则”的制度功能 . (15) 1.2 从国家科技立法到地方科技立法中的“拜杜规则”. (17) 1.2.1 地方科技立法中“拜杜规则”的立法需求. (17) 1.2.2 地方科技立法中“拜杜规则”的立法供给. (20) 1.2.3 地方科技立法中“拜杜规则”的主要模式. (21) 2 我国地方科技立法中“拜杜规则”的理论分析模型赛德曼立法学说 2.1“赛德曼立法学说”的价值与意义 . (25) 2.2“拜杜规则”的立法内部因素 . (28) 2.2.1 地方科技立法体制对“拜杜规则”的影响 . (28) 2.2.2 地方科技立法权限对“拜杜规则”的影响 . (30) 2.2.3 地方科技立法程序对“拜杜规则”的影响 . (31) 2.2.4 地方科技立法技术对“拜杜规则”的影响 . (32) 2.3“拜杜规则”的立法外部因素roccipi 分析模型 . (33) 3 我国地方科技立法中“拜杜规则”的制度内容与影响因素的整合分析 3.1 概念界定 . (34) 3.1.1 财政性资金资助项目 . (34) 3.1.2 项目承担者 . (35) 3.1.3 合理期限 . (36) 3.1.4 国家安全、国家利益和重大社会公共利益 . (37) 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 iv 3.2 方法论运用roccipi 分析模型的运用 . (38) 3.3“拜杜规则”之知识产权权利归属 . (41) 3.3.1 权利归属 . (41) 3.3.2 权利主体的权利 . (43) 3.3.3 权利主体的义务 . (44) 3.4“拜杜规则”之知识产权利益分配 . (46) 3.4.1 知识产权利益主体 . (46) 3.4.2 地方科技立法中创新性的利益分配机制 . (49) 3.4.3 “拜杜规则”中基于协议的利益分享机制 . (51) 3.5“拜杜规则”之国家介入权 . (53) 3.5.1 国家介入权的地方立法表述 . (53) 3.5.2 介入权的行使主体 . (54) 3.5.3 介入权的行使程序 . (55) 3.5.4 介入权行使的限制 . (58) 3.6 地方科技立法中“拜杜规则”体系的协调. (59) 4 我国地方科技立法中“拜杜规则”的反思与展望 4.1 地方科技立法中“拜杜规则”的共通性与差异性问题. (62) 4.2 地方科技立法中“拜杜规则”的制度创新. (63) 4.3 地方科技立法中“拜杜规则”存在的问题及立法建议. (65) 结 语 . (69) 致 谢 . (71) 参考文献 . (73) 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 绪绪 论论 最早将“创新”概念引入经济学解释框架的著名奥裔美籍经济学家约瑟夫 熊彼特 在 1912 年经济发展理论中提出，创新就是生产函数的变动或者说“执行新的组 合”， 1也就是“以不同的方式把这些原材料和力量组合起来”，但未对技术创新进行严 格定义。技术创新是一个从新思想的产生，到产品设计、试制、生产、营销、市场 化的一系列活动，也就是知识的创造、流通和应用的过程，其实质是新技术的产生 和商业化应用。技术创新离不开相关政策法规的保驾护航，其中具有里程碑意义的 首推美国国会 1980 年通过的“拜杜法案”（bayh-dole act）2。 “拜杜法案”被英国经济学家(the economist)杂志评价美国“拜杜法案”为“美 国国会在过去半个世纪中通过的最具鼓舞力的法案”，其宗旨是对政府财政性资金资 助完成的科研成果形成的知识产权进行“放权政策”，推动联邦政府资助的科研成果 商业化。“拜杜法案”施行以来促进了美国科技与经济发展3，而且对世界不同国家与 地区的影响也非同小可。虽然目前学界及实务界出现了对“拜杜法案”的批评与反思， 但美国“拜杜法案”的发展历程对我国的制度借鉴还是具有积极意义的。 随着我国国家创新体系的构建以及 2007 年科技进步法修订之后掀起的新一 1 美 约瑟夫熊彼特.经济发展理论.何畏等译.商务印书馆 1990 年版.73-74. 著作中论述这个概念包含以下五种情况： 采取一种新的产品也就是消费者还不熟悉的产品或一种产品 的一种新的特性；采用一种新的生产方法，也就是在有关制造部门中尚未通过经验检验的方法，这种新的方法 决不需要建立在科学上新的发现的基础之上，并且，也可以存在于商业上处理一种产品的新的方式中；开辟一 个新的市场，也就是有关国家的某一制造部门以前不曾进入的市场，不管这个市场以前是否已经存在过；掠取 或控制原材料或半成品的一个新的供应来源，也不问这种来源是否已经存在的，还是第一次创造出来的；实现 任何一种工业的新的组织，比如造成一种垄断地位，或打破一种垄断地位。 2 “拜杜法案” （bayh-dole act）的形成动因，源于解决科研与商业应用脱离的困境，促使美国的技术创新进程， 推动经济的复兴和发展。1980 年美国国会通过了参议员伯奇拜尔(birch bayh)与罗伯特杜尔(robert dole)提案 的拜杜法案(bayh-dole act)，由卡特总统签署发布，在至今的 20 多年间经历了两次修正，体系日臻完善。 3 资料来源： “拜杜法案促进美国高校专利产业化” ，来源于郑州知识产权网 2011 年 3 月 20 日： “在 1980 年，美国大学能够 被授予的专利不到 250 件，这些创新中只有很少的一部分被成功转化。在 1991 年到 2002 年间，专利从 1584 件 增长到 7921 件，大学技术转让经理人协会从 1991 年至 2002 年调查显示，专利总量达到了 1.328 万件，从 1991 年到 2003 年，每年新的许可量从 1229 件达到了 4516 件，总量达到了 2.5979 万件。2003 年大学技术转让经理 人协会的报告显示，有 412 项新的产品成功转化到市场上。1980 年开始到 1993 年，美国高校自己创设公司达 1013 家，到 2003 年时共成立 4081 家。 ” 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 轮地方科技立法高潮， 我国借鉴美国“拜杜法案”， 不仅在中央立法层面确立了中国“拜 杜规则”的核心内容，而且不同地区结合地方资源禀赋进行了共通性与差异性兼具的 立法活动。如何从零散的立法中总结出不同的模式；如何运用立法学的相关理论对 “拜杜规则”进行制度分析；如何将“拜杜规则”的制度内容理论与方法进行整合研究； 地方科技立法中“拜杜规则”是否具有创新性的规定？这些都是本论文亟待解决的问 题，在此基础上对地方科技立法中“拜杜规则”的制度设计进行反思与超越，亦是本 论文的研究意义之所在。 （1）问题提出问题提出以武汉市科技创新促进条例以武汉市科技创新促进条例4（征求意见稿征求意见稿）为例）为例 地方科技立法视野中的“拜杜规则”，研究的内涵与外延应有明晰的边界，下面 以武汉市科技创新促进条例 （征求意见稿）为例引出相关的问题。 近年来，武汉市科技事业驶入飞速发展的快车道，科技投入逐年增加，科技创 新活力迸发，科技对经济社会的推动作用日益彰显，但同时在科技进步与创新方面 仍存在许多深层次的问题。要从制度上解决科技进步中存在的问题，迫切需要把武 汉市促进科技进步与创新方面的一些长期稳定的政策上升为地方法规，保障科技事 业的持续健康发展。随着科技进步法 （修订）的施行以及地方性科技创新立法的 成功实践， 武汉市科技创新促进条例 （征求意见稿）依据中华人民共和国科学 技术进步法和湖北省科学技术进步条例等法律、法规，结合武汉市的实际应 运而生。 武汉市科技创新促进条例（征求意见稿） 中“拜杜规则”相关条文的体现。 武武 第第 40条条 （一（一 审审 稿）稿） 1、 利用财政性资金财政性资金设立的科学技术项目所形成的发明专利权、 计算机软件著作权、 集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国际安全、国家利益和重大社除涉及国际安全、国家利益和重大社 会公共利益的外会公共利益的外，项目承担单位应当依法实施和保护实施和保护，并就实施和保护情况向项 目管理单位提交年度报告。项目承担单位在一年内一年内未实施的，项目管理单位项目管理单位可以 无偿实施或者许可他人实施。 2、利用财政性资金设立的科学技术项目所形成的前款职务科学技术成果职务科学技术成果，经成果 完成人申请，项目承担单位可以批准其自行转化，所得收入按照约定分配。 武武 (一一 审审 稿稿) 具有一定相关度的条文：第 12 条、第 15 条、第 23 条、第 38 条、第 49 条。 4 武汉市十二届人大常委会第三十五次会议于 2011 年 11 月 29 日举行， 会议通过了 武汉市科技创新促进条例 ， 但是目前还未公布。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 从上述表格中所引的湖北省及武汉市地方科技立法中“拜杜规则”的相关条款，可 以窥见如下几个具有研究意义的问题： （1）地方科技立法的立法体制问题中核心为立法权限。 武汉市科技创新促进条 例的立法主体为武汉市人大常委会，其立法主体和立法程序，立法技术中的逻辑 内容安排及立法语言的设计是否合法、合理。 （2） 武汉市科技创新促进条例中“拜杜规则”相关概念的精准度问题；知识产 权归属、权利主体、权利主体的权利与义务等问题；知识产权利益分配机制的问题， 例如武汉市科技创新促进条例中涉及到的利益主体有项目承担者、成果完成人、 项目管理机构，并且对不同利益主体的权利义务进行了规定，相较于中央层面立法， 在利益分配的方式以及比例方面进行了细化并略有创新的规定，此种利益分配方式 是否还有可发挥的空间，是一个值得探讨的问题。国家介入权在地方科技立法中如 何体现的问题， 武汉市科技创新促进条例对“介入权”的问题并未进行详尽具体的 规定，其背后制度设计的目的何在。 （3） 武汉市科技创新促进条例与科技进步法 （修订） 、 湖北省科技进步 条例（修订） 以及专利法等不同法律法规之间如何协调等问题。这些都是地方 科技立法中需要厘清并进一步探讨的问题。 （2）概念界定概念界定 “拜杜法案拜杜法案”与与“拜杜规则拜杜规则” 美国“拜杜法案”（bayh-dole act）在产学研结合历程中具有里程碑意义。1980 年美国国会通过了参议员伯奇 拜尔(birch bayh)与罗伯特 杜尔(robert dole)提案的 拜杜法案(bayh-dole act)，由卡特总统签署发布，在至今的 20 多年间经历了两 次修正，体系日臻完善。“拜杜法案”的核心内容如下：政府与中小企业、大学等非 营利性组织5签订资助协议， 联邦运用财政经费支持其进行研发。 当产生发明专利时， 发明单位需要向联邦机构进行披露与报告，同时可以选择是否保留该发明专利。如 果选择保留该专利，发明单位需要依法向专利部门申请专利。对发明单位取得的发 明专利，联邦政府保留三项“介入权”：拥有非独占、不可转让、不可撤销、有偿的 5 1983 年里根总统发布备忘录，赋予大企业和大学、小企业同等的地位。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 许可；定期听取拥有专利权的单位汇报该专利权的使用情况；拥有专利权的单位如 果未能通过专利许可方式使某项发明商业化，联邦政府将保留该项发明由谁来继续 商业化的决定权。6该法案的用意在于，让联邦资助的研究成果最大程度商业化7。 随着法案的施行及影响的扩散，目前学术界出现了“拜杜法案”的反思。学术研 究主要集中在对“拜杜法案”中大学等研发机构角色的分析。例如，李晓秋在其论文 中提出“大学是专利怪客”的质疑；杨智杰（真理大学财经法律系助理教授）在其论 文反省美国拜杜法的理论与经验中提出大学等研究机构不需要专利保护，专利 保护反而造成了后续研发的阻碍，并从学术共享精神的角度进行反思。这些思想成 果为我国“拜杜规则”的实施提供了可资借鉴研究成果。 我国“拜杜规则”的内容集中体现在科技进步法 （修订）第 20 条，其主要内容 为：利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目形成科研成果 的知识产权归属于项目承担者；项目承担者具有依法实施与运用科研成果的义务； 对于财政性资金资助形成的知识产权利益分配问题进行了原则性的规定；以及国家 在特定情况下“介入权”的规定。同时，其在实施过程中需要与促进科技成果转化 法 、 科技成果登记办法 、 专利法 、 计算机软件保护条例 、 植物新品种保护 条例 、 集成电路布图设计保护条例进行配套衔接。所谓“拜杜规则” ，是指调整 财政性资金资助项目所形成科研成果的转化与应用，由六个核心要素构成的，体现 为不同立法表现的，具备特定功能的法律规则体系。其核心内容体现为科技进步 法 （修订）第 20 条。关于“拜杜规则”的界定，在第一章节中将做具体阐述。 我国的“拜杜规则”要充分的发挥作用，仅有原则性的规定是不够的，一方面需 要配套的实施条例及相关立法的配合；另一方面需要地方立法的配套与补充甚至创 新； 同时还要注意后“拜杜法案”时代的反思与质疑，在我国“拜杜规则”的发展中予以 规避，发挥“拜杜规则”促进技术创新、技术转移的目的与宗旨。 6 参见信春鹰.中华人民共和国科学技术进步法释义.第 1 版.法律出版社,2008 年.7980 7 该法的目的，参见 35 u.s.c.200： “国会的政策和目标是使用专利系统去促进政府资助研发创新成果的利用； 去鼓励小型企业在政府资助研发活动中的最大参与；促进商业利益与非营利组织（包括大学）间的合作；确保非 营业组织和小型企业的创新，能够以一种促进自由竞争和事业、且不会阻碍继续研发的方式被使用；促进美国产 业和劳工在美国境内的创新能够被商业化和供公众取用； 让政府可以对政府资助创新得到足够的权利， 以满足政 府需求和保护公众，避免该创新未使用和未合理使用；以及最小化在此期间行政的成本。 ” 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 财政性资金财政性资金 财政性资金的表述见诸于政府采购法等财政性法律文件中，但至今对其仍 缺乏确凿界定。 政府采购法实施条例（征求意见稿） 第二条中有所体现：“财政性 资金，包括财政预算资金和纳入财政管理的其他资金”，“以财政性资金作为还款来 源的借贷资金、以事业单位和团体组织占有或使用的国有资产做担保的借贷资金视 同财政性资金”，但上述条文并未给出“财政性资金”的确定内涵。根据百度百科的资 料搜索8以及笔者的理解，财政资金从纵向看包括中央政府和地方政府的财政资金， 从横向看包括国家财政为中心的预算资金、国债资金及其他财政性资金。财政资金 应当专款专用，任何人不得违规挪用、拆借。 科学技术科学技术基金项目基金项目与科学技术计划项目与科学技术计划项目 目前我国国家基金主要有自然科学基金、软科学计划基金和社会科学基金。依 据 2002 年 12 月 13 日发布的国家自然科学基金项目管理规定（试行） 第三条规 定，“基金项目是指国家自然科学基金资助的各类项目，包括面上项目、重点项目、 重大项目、国家杰出青年科学基金项目、专项项目和国际合作与交流项目等。”但是 现有文件中对“科学技术基金项目”并未有统一的界定，只能从其所含项目类型管窥 一二。 国家财政资助的科研项目主要有国家科技计划项目和国家自然科学基金项目。 现行国家科技计划项目包括国家科技支撑计划、国家高技术研究发展计划（“863”计 划） 、国家重点基础研究发展计划（“973”计划） 、科技基础条件平台建设计划、政策 引导类科技计划（如星火计划、火炬计划、国际科技合作计划）以及其他计划9（国 家重点实验室计划、国家软科学研究计划、科技成果重点推广计划、科技贸易行动 计划和科研院所技术开发专项、国务院其他部委如教育部的科研计划项目等） 。10 国家介入权国家介入权 国家将财政性资金资助形成的研发成果及知识产权授予项目承担者的目的在于 8 资料来源：百度百科 年 4 月 27 日。 9 “863 计划”、“攻关计划”、“自然科学基金项目”等属于以 r&d 活动为主的计划，其研究发展经费主要由中央政 府资助；“火炬计划”、“星火计划”、“成果推广计划”等是以应用开发为主的计划，其计划项目的经费，中央政府 资助较少，以银行贷款、地方配套、单位自筹等方式为主。 10 朱雪忠,乔永忠等.国家资助发明创造专利权归属研究.第 1 版.法律出版社,2009 年.41-42 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 使其获得最有效利用，但为避免研发成果被闲置或不合理使用，维护国家利益和社 会公共利益，几乎所有国家在规定将知识产权授予项目承担者的同时，都规定国家 享有介入权。11“拜杜规则”中的国家介入权，指国家对政府科技投入所产生的研发成 果，依据特定的归属原则不享有所有权时，为保障国家利益、维护公共秩序，在法 定条件下所保有的剩余利益。 12介入权的性质是一种公权力，而政府机关行使介入权 的行为应界定为公法行为。13 科技进步法 （修订）规定了两种国家介入权行使的条件，即项目承担者未实 施知识产权运用以及出于国家安全、国家利益和重大社会公共利益的考量，但是对 介入权行使条件及行使程序均未具体化。同时美国拜杜法案规定的联邦机构行使介 入权的方式只有一种即许可第三人使用，我国规定的是国家可以无偿实施或许可他 人有偿实施或者无偿实施。我国关于国家介入行使机构、启动方式、介入权的行使 程序及救济程序等并未见诸规范。 地方科技立法地方科技立法 根据我国立法法第 63 条的规定，省级人民代表大会及其常务委员会、省级 人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表 大会及其常务委员会，可以制定地方性法规，民族区域自治地方权力机关可以制定 自治条例和单行条例，这些规定为地方科技立法提供了法律依据。地方科技立法是 指拥有立法权的人大及政府部门依照法定职权和程序，在遵守国家宪法、法律的前 提下，关于科学技术方面的地方性科技法规、规章、规定、办法等规范性文件的立、 改、废活动。地方科技立法是在国家科技立法的基础上结合本地区实际而具体制定 的，相较于国家层面立法更具正对性和可操作性，地方科技法制建设已成为促进地 方科技进步的“软力量”。 （3）研究现状研究现状 本人于 2011 年 11 月 23 日通过中国知识资源总库 cnki 进行跨库检索（包括中 国期刊全文数据库、中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数 11 朱雪忠,乔永忠等.国家资助发明创造专利权归属研究.第 1 版.法律出版社, 2009 年.60 12 详见焦洪涛,田慧.论国家知识产权介入权.法学纪元.第 2 辑.华中科技大学出版社,2005 年.264 13 朱雪忠,乔永忠等.国家资助发明创造专利权归属研究.第 1 版.法律出版社,2009 年.62 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 据库、中国重要会议论文全文数据库） ，以 1979 年2011 年 11 月的时间段为限， 进行了相关主题的数据库资源检索。以“拜杜法案”为关键词进行检索，可以获得 22 个有效结果，包括一篇硕士学位论文。以“拜杜规则”为关键词进行检索，检索到一 篇徐棣枫（2008 年）“拜杜规则与中国科技进步法和专利法的修订”，当然 关于我国“拜杜规则”的相关论述在其他的文献中有所提及。 以“地方科技立法”为关键 词进行检索，可获得 20 个有效结果。以“地方科技立法”加“拜杜规则”未能得到有效 的检索结果。关于“拜杜法案”的研究已经有取得了阶段性的成效，目前国内已有学 者提出了对该法案的重思与质疑。 我国关于“拜杜法规”的规定集中体现在科技进步法第 20 条中，关于“拜杜规 则”目前还没有专门的单独研究成果，涵盖在对国家资助发明创造、利用财政性资金 形成的科研成果、政府科技投入项目成果的研究中，需要在文献资料中进行提取与 整合。 关于国家知识产权介入权，主要为焦洪涛副教授和田慧在论国家知识产权介 入权中的论述，文章从国家知识产权介入权概念的提出，与域外的美国、德国、 台湾地区及其他国家进行的比较，国家介入权的理论思考及制度分析等方面对国家 知识产权介入权进行了分析。提出国家知识产权介入权是指国家对政府科技投入所 产生的研发成果，依据特定的归属原则不享有所有权时，为保障国家利益，维护公 共秩序，在法定条件下所保有的剩余利益。文章在对关于加强与科技有关的知识 产权保护和管理工作的若干意见进行审视与思考之后，提出了对知识产权归属与 管理的再认识。14 在地方科技立法的相关文献中，主要集中在对地方科技立法的综述；地方科技 立法遵循的原则、存在的问题及完善的思考；结合某一具体的地方科技立法进行立 法建议的探讨。其中谢军在论文地方科技立法综述中对 2001 年之前我国的地方 科技立法进行了梳理，具有阶段性的意义。本人 2010 年 11 月 2 日通过北大法意数 据库进行检索，对地方科技立法进行检索，不同省市的相关地方科技立法有 49 个， 其中包括立、改、废不同的法律文件。根据检索结果显示，地方科技立法主要有“科 14焦洪涛,田慧.论国家知识产权介入权.法学纪元.第 2 辑.华中科技大学出版社,2005 年. 262-280 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 技进步条例”、“促进科技进步条例”、“促进科技成果转化条例”、“科学技术进步与创 新条例”、 “科技创新促进条例”等不同的立法表述。 我国上世纪 90 年代地方科技立法 高潮，其后在不断修正中。地方科技立法的发展历程可以看出，地方科技立法包括 立、改、废。有些地区的科技立法在时间上相对于中央立法具有一定的前瞻性，有 一部分地区则为紧跟型。 我国于 2010 年 4 月上旬至 5 月中旬，全国人大常委会组织开展科学技术进步 法执法检查。执法检查组分为 6 个小组，分赴辽宁、上海、江苏、安徽、湖北、 广东和四川七个省市进行检查，并委托北京、天津、内蒙古、黑龙江、浙江、山东、 湖南、重庆、陕西等省区市人大常委会分别对当地科技进步法的实施情况进行检查。 同时还在网络上进行问卷调查“科学技术进步法第 20 条和第 33 条立法后评估调 查问卷”。15 囿于文献搜集的局限与本文选题的特定性，对于国外的研究现状掌握不充分， 对于国外的研究主要集中在对美国“拜杜法案”的研究上。 15 参见网上问卷调查：/。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 （4）研究路径）研究路径 地方科技立法中“拜杜规则”的四种模式 美国“拜杜法案”的借鉴 国家立法指引 科技进步法（修正） 地方科技立法的沿袭&创新(研究基础：61 个地方科技立法实例) 地方科技立法的四种模式 研究背景& 研究基础 理论 方法论 我国立法学基本理论 “拜杜规则” 基本制度内容 赛德曼立法学理论 立法技术 赛德曼 roccipi 模型 研 究 的 理 论与方法 方法论的初步运用 尝试 将 roccipi 模型与“拜杜规则”结合 “ 拜 杜 规 则 ” 的 制 度 分 析 概念界定 ipr 权利归属 ipr 利益分配 介入权 权利主体 权利主体的义务 权利主体的权利 项目承担者： 单位&个人 报告义务 技术转移义务 对成果完成人奖励、支付报酬的义务 “本地区优先” （产业化）义务 “本地优先”原则中的股权收益 ipr 利益主体利益主体 地方科技立法中创新 性的利益分配机制 利益获 得方式 技术转让后的奖励 股份形式转化(技术入股) 自办企业实行自行转化 约定方式 基于协议的利益分享机制基于协议的利益分享机制 整合研究 我国地方科技立法中“拜杜规则”的反思与展望 研究结论 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 10 1 我国科技立法中我国科技立法中“拜杜规则拜杜规则”的确立与发展的确立与发展 1.1 从美国从美国“拜杜法案拜杜法案”到中国到中国“拜杜规则拜杜规则” 1.1.1 美国美国“拜杜法案拜杜法案”的由来的由来 20 世纪 40 年代到 80 年代，美国各界在科技政策上一直争论的话题是：联邦政 府资助项目的研究成果产生的知识产权究竟归谁所有？由此产生了争锋相对的两种 观点，即放权政策与收权政策。以战时科学研发办公室主任 vannevar bush 为代表的 一方支持放权政策，1945 年他向总统呈递报告科学无止境 （science-the endless frontier） ，分析了大学研究机构在技术转移中的作用。美国政府逐渐认识到政府对基 础研究支持的重要性，并通过激励研发成果向产业界流动来促进经济的发展，在此 背景下拜杜法案应运而生，1980 年美国国会通过了参议员伯奇 拜尔(birch bayh) 与罗伯特 杜尔(robert dole)提案的拜杜法案(bayh-dole act)，由卡特总统签署发 布，发展至今经历了多次修正与完善，其发展历程见表格 1. 表格 1 美国“拜杜法案”发展历程 年份年份 修订法律文件名修订法律文件名 称称 备注备注 1980 拜杜法案 又称1980 年专利暨商标修正案 1982 拜杜法案 实施 细则 美国联邦管理预算局（omb）颁布了指导联邦政府部门和大学 等研究机构进行联邦专利和许可政策的法规（omb circular a-124） ，收录于美国联邦法规汇编 1983 “政府专利政策” 总统备忘录 将法案的适用范围扩大到与联邦订约之立约人， 赋予大企业和大 学、小企业同等的地位 1984 拜杜法案 首度 修正 删除原本对专属授权的期限限制， 并授权商业部为负责监督 拜 杜法案执行的联邦机构 1987 联邦 37cfr 401 法规 将上述拜杜法案及其 3 次修正成果进行合并 2000 再度修正 增订第 200 条（section 200） 20 世纪 90 年代末和 21 世纪初，大部分学者和政策制定者都认为“拜杜法案”是 促进美国大学创新和经济贡献的关键因素，经合组织 oecd 亦认为其是 20 世纪 90 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 11 年代末促进美国经济在收入、 就业和生产力三方面显著增长的主要因素。 “拜杜法案” 大大提高了大学等研究机构进行研发和技术转移活动的积极性，从而使专利申请量 和授权量不断攀升，专利转化率也大幅增加。 但也有部分学者认为大学专利申请和专利许可的迅猛增长、 国家经济的繁荣不能 直接归功于“拜杜法案”，并且有学者从大学等科研机构的角色变化（“专利怪客”）及 学术成果资源共享的角度对“拜杜法案”进行了批判性的反思。即便如此，也无法忽 视“拜杜法案”的积极影响。但需要注意的是， 不同国家和地区在借鉴“拜杜法案”的同 时也要吸收批判性的反思，在制度移植过程中注意科学合理性。 1.1.2 中国中国“拜杜规则拜杜规则”的演化的演化 我国“拜杜规则”的产生是基于内外两方面的因素，结合我国科技和经济的发展 状况，在美国科技经济的外力冲击下，我国借鉴美国“拜杜法案”，根据我国的特殊 情况形成了中国“拜杜规则”，核心内容在 2007 年修订的科技进步法 （修订）第 20 条得以体现。但不能忽视的是“拜杜规则”形成过程中经历的曲折与努力，以及对 科技与经济发展的建设性意义。以下笔者通过表格 2 及其中相关的注释将中国“拜杜 规则”的演化历程进行直观的阐述。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 12 表格 2 中国“拜杜规则”的演进历程 16 年份年份 法律文件名称法律文件名称 国家财政资助科国家财政资助科 研项目的研项目的 ipr 权权 属原则属原则 备注备注 1984- 1994 1984 关于科学技术研究成果管理的规 定（试行） 17； 1989国家科委 863 计划科技成果管理暂行规定18 行政规章规定为 国家所有 1994- 2000 1994 国家高技术研究发展计划知识产 权管理办法（试行） 19 合同约定权利归 属 首次确认通过合同方式约 定权属及利益分享 2000- 2002 2000 关于加强与科技有关的知识产权 保护和管理工作的若干意见20 行政规章规定为 项目承担单位所 有， 特殊情况并约 定的除外 首次确认权属国单位所 有,国家在符合特殊情形 且有合同约定才予以介入 2002- 2007 2002 关于国家科研计划项目研究成果 知识产权管理的若干规定21 2003 关于加强国家科技计划知识产权 管理工作的规定22 行政规章规定为 项目承担单位所 以， 特殊情况除外 明确项目承担单位享有 ipr 及其收益权并增加特 定情形下国家介入的主要 方式 16 参见朱雪忠、乔永忠编著： 国家资助发明创造专利权归属研究 ，法律出版社 2009 年 10 月第 1 版第 19-22 页。 17 1984 年原国家科委颁布，第 7 条规定：科技成果是国家的重要财富，全国各有关单位都可以利用它所需要的 科技成果，一切成果的完成单位都有向其他单位交流、推广（或转让）本单位科技成果的义务，绝不允许封锁和 垄断。 18 1989 年原国家科委颁布，第 11 条规定：863 成果系职务技术成果，其中的发明创造系职务职务发明创造，其 所有权属于国家。 19 1994 年原国家科委颁布，第 5 条规定：执行 863 计划项目，由国家科委主管司（中心）或者国家科委授权的 领域专家委员会（组）为委托方，项目承担单位为研究开发方，签订委托技术开发合同，并在合同中依照本办法 规定， 约定有关知识产权的归属和分享办法。 该规定突破了将国家财政资助的发明创造全部以行政规章规定为国 家所有的传统做法， 首次承认了代表国家投资的原国家科委有关部门和项目承担单位可以通过合同的方式约定项 目成果的知识产权归属及利益分享。 20 2000 年科技部发布，其中指出：科技成果的知识产权归属政策是调整科技开发和成果转化中各当事人技术、 经济利益关系的重要杠杆。要逐步调整科技成果的知识产权归属政策，除以保证重大国家利益、国家安全和社会 公共利益为目的， 并有科技计划项目主管部门与承担单位在合同中明确约定外， 执行国家科技计划项目所形成科 技成果的知识产权， 可以由承担单位所有。 对项目单位或共同做出创造性贡献的科技人员享有执行国家科技计划 项目所产生的发明权、 发现权及其他科技成果等精神权利。 对于承担单位无正当理由不采取或者不适当采取知识 产权保护措施以及无正当理由在一定期限内确能转化而不转化应用科技计划项目研究成果的， 科技计划项目的行 政主管部门可以依法另行决定相关研究成果的知识产权权属。 21 2002 年科技部联合财政部发布，规定：科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益 和重大社会公共利益的以外， 国家授予科研项目承担单位。 项目承担单位可以依法自主决定实施、 许可他人实施、 转让、作价入股等，并取得相应的收益。同时，在特定情况下，国家根据需要保留无偿使用、开发、使之有效利 用和获取收益的权利。 22 2003 年科技部发布，第 6 条规定：科技行政管理部门在下达任务书或签订合同时，对涉及国家安全、国家利 益和重大社会公共利益的项目， 应当明确约定国家对研究成果拥有的权利， 并指定机构负责成果及其知识产权的 管理，同时保障研究开发人员根据法律法规和政策应当享有的精神权利、奖励和报酬。 第 11 条补充：国家科技计划项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利 益的外，国家授予项目承担单位。项目承担单位可以依法资助决定实施、许可他人实