（民商法学专业论文）普通债权质权研究.pdf

目目 录录 摘摘 要要 abstractabstract 引引 言言1 一、普通债权质权的必要性、可行性及其风险防范一、普通债权质权的必要性、可行性及其风险防范4 （一）普通债权质权的必要性4 （二）普通债权质权的可行性5 （三）普通债权质权的风险及其防范8 二、普通债权质权的标的二、普通债权质权的标的11 （一）普通债权质权的构成要件11 （二）普通债权质权的标的范围13 （三）特殊的债权质权应收账款质权16 三、普通债权质权的设立与公示三、普通债权质权的设立与公示20 （一）普通债权质权的设立20 （二）普通债权质权的公示25 四、普通债权质权的实现四、普通债权质权的实现31 （一）普通债权质权的实现方式31 （二）普通债权质权的实现期间32 五、五、我国普通债权质权制度的立法完善我国普通债权质权制度的立法完善36 （一）明确普通债权质权的立法地位36 （二）平衡第三债务人与质权人的利益37 （三）明确涉外普通债权的设定方式38 （四）完善普通债权质押的登记制度38 参考文献参考文献40 致致 谢谢43 攻读攻读硕士学位期间发表的学硕士学位期间发表的学术论文目录术论文目录44 i 摘摘 要要 现代经济生活中， 交易安全的保护、 债权和债务关系的顺畅实现愈来愈重要。 为顺应人们对经济交往中力求处于最安全状态的追求，法律上设有担保物权等各 项担保制度。权利质权是担保物权体系的组成部分，普通债权质权又是权利质权 制度中的一项重要内容。普通债权质权是大陆法系的一项传统法律制度。我国现 行法律对普通债权质押并无明确规定，无论在民事立法，还是司法实践中，普通 债权质押都存在不可替代性，因此研讨普通债权质权问题，既具有理论意义，又 具有现实价值。 本文除引言外，共包括五个部分。 第一部分对普通债权质权存在的必要性、可行性及其风险性防范做了分析。 通过与动产质权和权利抵押权相比较，论证了普通债权质权的不可替代性。债权 作为一种财产权利，具有经济上的交换价值和特定的目的，因而具有设质的可行 性。文章分析了普通债权质权具有法律风险、商业风险和债权实现的风险，并对 其防范措施做了论证。 第二部分是对普通债权质权标的的研究。普通债权质权与其他担保物权的最 大的区别在于其标的的特殊性，能够入质的普通债权必须是财产性权利，具有独 立的交换价值和可让与性、确定性等特征。对于理论和实践中较有争议的将来债 权、超过诉讼时效的债权、附条件的债权、附期限的债权、债务人对债权人的债 权、选择性债权等可否设质，文中也进行了探讨。文章还对应收账款设质的意义 和条件进行了分析。 第三部分是普通债权质权的设立与公示。对于普通债权质权的设定，应从书 面合同的订立、债权证书的交付、通知第三债务人和从权利入质等几个方面具体 考虑。通过对转移债权证书和通知第三债务人等方法的理论分析，本文认为两者 都无法实现对普通债权质权的有效公示，也就无法从根本上保障质权人以及善意 第三人的利益，普通债权质权应以登记作为公示方法。 第四部分是普通债权质权的实现。普通债权质权的实现方式因标的给付内容 的不同而不同，可以是直接收取，也可以从折价、拍卖债权标的物所得价款中优 ii 先受偿。根据主债权与入质债权清偿时间的关系，应区分主债权与入质债权同时 到期、主债权先于入质债权到期以及主债权后于入质债书到期三种不同情况，分 别确定普通债权质权的实现。 第五部分是普通债权质权的立法完善。通过对我国普通债权质权立法现状的 考察，认为应在法律上确立普通债权质押的法律地位，制订相应的原则性条款和 具体的操作条文；平衡第三债务人与质权人的利益；尽快建立一般债权质权制度 的重要辅助制度物权登记制度， 从根本上保证一般债权质权制度的有效运行。 关键词关键词：普通债权；权利质权；标的；公示；实现 iii abstract in the modern economic life, the guard for trading security and the smooth fulfillment of creditors right and debt relation are becoming more and more important. to meet peoples demand to stay in the most secure condition in economic activities, all kinds of guaranteed regulations such as real right guaranteed are established in law. pledge on property right is a constituent of the real right guaranteed system; while ordinary pledge on obligation is an important part of pledge on property right system. pledge on ordinary obligation has been a traditional legal system in romano-germanic legal system. no definite regulation is made in the current law of our country. but pledge on ordinary obligation is irreplaceable in both civil law and legislative practice. therefore, the discussion on pledge on ordinary obligation is not only theoretically significant but also practically valuable. this article includes five parts except introduction. part one analyses the necessity, possibility and precautionary risk of the ordinary pledge on obligation. the irreplaceability of pledge on ordinary obligation is demonstrated by way of comparing pledge on movable property and mortgage on property rights. as one kind of property rights, creditors right has economic exchange value, so it could be pledge. this article analyses the law risk, commercial risk and fulfillment risk of the ordinary pledge of obligation, and demonstrates the way to be on guard. part two focuses on the research of pledge on ordinary obligation object matter. the most important difference between pledge on ordinary obligation and other real rights for security is the specificity of its object matter. the ordinary obligation which could be pledge, should be property rights, with the characteristic of independence, transferability and positiveness. this part is also designed to discuss seven exceptional objects in both theory and practice, including future obligation, exceeding prescription obligation, attaching condition and deadline obligation, the debtors iv rights and selective obligation. this article also analyses the significance and condition of the debts to be collected. part three is written to study the institution and publication of pledge on ordinary obligation. for institution of pledge on ordinary obligation, we should consider written pledge contract, the payment of creditors rights certificate, the information to the third debtor and subsidiary rights. through theoretical analysis of the payment of creditors rights certificate and the information to the third debtor, this article holds that registration should be adopted as a method of publication of pledge on ordinary obligation in order to comprehensively protect the interests of pledge and goodwill third party. party four details fulfillment of pledge on ordinary obligation. the ways of the execution of pledge on ordinary obligation are different with different objects, like direct charging and claiming in priority by discounting or auctioning. according to the satisfaction order of execution of ordinary obligation pledge which falls into three situations: same due date between principle credit and secured credit, principle credit comes due before secured credit and secured credit comes due before principle credit, the fulfillment of pledge on ordinary obligation should be separately determined. parte five offers the perfection of pledge on ordinary obligation. by way of exploring the legislative condition of pledge on ordinary obligation, this article thinks that the legislative position of pledge on ordinary obligation should be established, principles and concrete clauses should be laid down. also, this article realizes that the interests of the third debtor and pledge should be balanced. so we should establish the important subsidiary system of pledge on ordinary obligation system, that is, reality registration system, in order to assure the effective operation of pledge on ordinary obligation system. key words: ordinary obligation ; pledge on property rights; object; publication; fulfillment 引 言 1 引引 言言 担保制度为市场经济的健康有序运行提供了重要的条件。当民法观念由个 人本位转变为社会本位时，交易安全的保护、债权债务关系的顺畅实现，客观 上要求担保制度发挥越来越重要的作用。而在担保制度中，质押担保由于其标 的范围的广泛性、转移财产的便捷性而倍受青睐。尤其在近代社会，由于各种 形态的财产权具有越来越广泛的意义，所有者与物质财产的分离使得人们对于 物质财富的占有更趋抽象化，而权利所具有的交换价值满足了设质的基本条件， 加上法律制度的进化，权利设质较动产设质更为便捷有效。在许多国家和地区， 权利担保甚至开始出现与不动产担保相媲美的趋势。 权利质权是一种既古老又极具现代生命力的质权形式。在我国市场经济不 断深入发展的宏观背景下，运用债权等可以转让的财产权进行质押担保的客观 要求也将日益高涨。作为权利财产最普遍的表现形态，无论是典型的应收账款 还是其他形式的一般债权，已经成为民事主体的重要财产。债是特定当事人之 间的民事法律关系，债权为请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。债 权具有给付请求权、给付受领权、债权保护请求权。 债权在市场经济中居于重 要地位，财产的交换、劳务的提供、信用的取得、各种交易活动多以债权关系 为枢纽。有学者曾宣称，债务可以转让和流通,这是现代社会的重大发现。 债 权作为一种财产权利，具有特定的目的和经济上的价值；在债权上设定质权， 可以通过质权人的监督，提高质权实现的效率。 权利质权是指“以所有权以外的可让与财产权为标的之质权” 。权利质权的 标的包括票据、债券、存款单、基金份额、知识产权、股份股票、债权等，债 权质权又包括有价证券质权和普通债权质权（或称一般债权质权） ， 所以，普 通债权质权，就是以非证券化的债权为标的的质权。 王家福主编： 中国民法学民法债权 ，法律出版社 1991 年版，第 7 页。 叶林著： 证券法 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 11 页。 谢在全著： 民法物权论 （下册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 809 页。 普通债权质权研究 2 普通债权的法律性质，存在“让与说”和“权利标的说” 。 让与说认为， 质权之标的，限于有体物，权利之上不得再生权利，所以，普通债权质权，实 质上是以担保为目的而进行的特殊债权让与；权利标的说认为，普通债权质权， 质权的标的不限于有体物，有可转让性且具有交换价值的财产权，应与可交易 的物一样，也可作为质权的标的物入质。债权的债权人仍为出质人，质权人取 得的只是质权，二者并不等同，所以，普通债权质权，是一种以普通债权为标 的的质权。 国内大多学者支持权利标的说，笔者也持此观点。因为让与说把一般债权 质视为债权的让与，然而，在债权的让与理论中，债权人一旦让与债权，即从 原债权债务关系中脱离出来，不再享有对原债权的任何处分权。而在一般债权 质中，债权仍属于原债权人，债权人对债权的处分仅仅是受到了限制而非完全 丧失，故权利让与说是不足的。虽然债权的让与和一般债权出质具有很多相似 之处，但是，由于所涉法律关系不同，两者实属不同法律行为，其所生法律效 果难免有所差别。而权利标的说，把债权视为一种特殊的无形物，为其作为质 权标的的可行性提供了理论依据。债权是债的一方当事人所享有的一种权利。 而现代法的观点又认为，权利和利益是两个如影随形、互为依存的概念。权利 是利益的外壳，它不能单独从所保护的利益中游离出来而独立存在；利益是权 利的内核，是依随于权利并依助于权利的保护而存在的。同时，权利又和法律 的强制力是分不开的，没有法律之力作为后盾和依托，任何人都无法真正享有 权利。利益和法律力相结合，是目前学者在克服意思说与利益说的缺陷与不足 之基础上建立的法力说。因此，我们认为，债权作为权利的一种，首先应表现 为一种利益，其次又有法律的强制力作为保障。也就是说，债权的本质无非是 在法律所保障下的一种利益。但是，很显然，债权所含的利益是有其自身特殊 性的，即债的本质是可期待的信用，因此，债权就是在法律之力保障下的一种 期待性财产权。 其实，担保物权是以其交换价值为标的的物权，其重视的是担 保物的价值而不是其物质形态，作为权利之一种的债权也是用债权中的财产性 利益做担保。现代社会的资源和财富越来越呈现出多元化的特征，一切实物都 史尚宽著： 物权法论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 388 页。 蔡江:论一般债权质权的设定及效力 引 言 3 要价值化，都能价值化，从而形成了物权价值化的现实。因此，从性质上讲， 普通债权质权是一种独立的以一般债权为标的的质权形式。 我国物权法第 223 条以例举的方式规定了各种可以出质的权利，并且 以“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”作为兜底条款。但是对于 一般债权是否可以质押，该条没有给出一个明确的规定。同时，除物权法 外，对于一般债权的规定还出现在部门规章、司法解释、地方法规及国务院的 批复等各种 “法律规范”中。由于普通债权在标的、存在形态等方面的不同， 使得普通债权在可否质押以及其担保能力的大小等方面都存在不足。这一方面 使得普通债权质押的理论变动神秘模糊，另一方面也失去了其操作性。为了避 免滥用普通债权质押，又充分发挥普通债权质押的担保功能和融资手段，充分 保护交易安全，对普通债权质押进行系统研究将具有立法与司法、理论与实践 等多重意义。 本文拟对普通债权质权制度中存在的标的、设立、公示、实现等问题予以 探究，为其寻求合理的法律定位，以期抛砖引玉，使得普通债权质权的担保和 融资功能充分发挥。 普通债权质权研究 4 一一 、普通债权质权的必要性、可行性、普通债权质权的必要性、可行性 及其风险防范及其风险防范 ( (一）普通债权质权的必要性一）普通债权质权的必要性 普通债权质权存在的必要性在于它的不可替代性。 1、普通债权质权与动产质权的比较 允许普通债权设质，符合担保物权法的发展趋势。权利质权具有动产质权 不具有的优势。动产质权以移转质物的占有为其成立条件，其目的有二：留置 效力与公示。留置效力赋予了质权人留置标的物的权利，剥夺了债务人之占有， 造成债务人心理上之忧虑或生活上之不便，以压迫其从速清偿债务，从而保证 债权的实现。 但同时，质权的作用也剥夺了出质人对质物的利用。而债权对债 权人来说在其到期日之前无较大使用价值，因而对其利用价值的剥夺较弱，以 其交换价值来设质可以融通资金，代替了对实物的占有，免去了保管之拖累， 体现了市场经济物尽其用的价值取向。同时，在我国市场经济信用不发达的情 况下，允许普通债权设质还具有特殊的意义。普通债权顺利的实现可以同时导 致两个债权债务关系的消灭，有利于我国减少三角债务纠纷。并且它的实现无 须一系列复杂的诉请法院保管、估价和拍卖的过程，可以直接从第三债务人的 给付中获得清偿。虽然有学者认为,出质债权交换价值的实现，与第三债务人的 行为有密切的牵连关系，如果第三债务人故意使其财产减少，降低其债务履行 能力，那么，质权人指望从质押财产中获得优先受偿的愿望将会落空，因此， 质权人为保证其质权的实现，需随时关注出质债权各方当事人的行为，从而增 加了质权人的负担,提高了质权实现的成本。 笔者认为，这一问题在实物担保 中也同样存在，我国担保法第 51 条赋予抵押权人在抵押期间对抵押物价值 的保全权，就是为了解决这一问题的。因此，这不能算作一般债权质的缺点。 另外，新颁布的物权法也规定了动产质权质权人有要求出质人另行提供担 徐涤宇、刘芳： 论债权质权中第三人的保护 ， 甘肃政法学院学报 ，2005 年第 3 期。 吴春燕:一般债权质押研究,现代法学 ，1997 年第 2 期。 一、普通债权质权的必要性、可行性及其风险防范 5 保或提前实现质权的权利，这在一定程度上为质权人权利的实现提供了保障。 2、普通债权质权与权利抵押权的比较 权利抵押权，指以特定权利为标的的抵押权，与物上抵押权相比，常被称 为“准抵押权” 。 在我国，依担保法及城市房地产管理法 ，可抵押的权 利包括：国有土地的使用权、承包荒地的使用权、乡（镇）村企业的土地使用 权和以出让方式取得的土地使用权。权利质权之标的多限于债权及不动产物权 以外的财产权。根据我国担保法第 75 条、 最高人民法院关于适用若干问题的解释 （以下简称担保法解释 ）第 97 条以及 物权法第 223 条规定，可质押的权利包括：一般债权、证券性权利、股份 股票、知识产权中的财产性权利、可转让的基金份额、应收账款及公路桥梁、 公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。所以，权利质权与权利抵押权的范围 互不重合、各司其职，这也是各自存在的必要性所在。 （二）普通债权质权的可行性（二）普通债权质权的可行性 普通债权能够存在，是因为普通债权的财产性、可转让性以及符合现阶段 市场经济发展的要求。 1、债权作为一种财产权利，具有经济上的交换价值和特定的目的 普通债权是一种重要的财产权,当然可以成为质押的标的。我国台湾学者谢 在全认为： “担保物权基于价值权性的特质,实不重在对标的物的占有,而系重在 对标的物交换价值之直接支配。 ” 我国大陆学者大多也都承认担保物权是以取 得担保物的交换价值为实质内容的。 既然承认担保物权的本质属性是价值权， 那么从理论上讲，一切有价值和交换价值的财产，只要法律不禁止，在交易实 践中均有可能成为担保物权的客体。动产、不动产等有体物有价值和交换价值， 可以成为担保物权的客体；各类普通债权虽然为无体财产，但同样具有价值和 交换价值，因而也可以成为担保物权的客体。 同时，一般债权是可被物化的财产，符合物权客体特定性原则的要求，并 谢在全著： 民法物权论 （下册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 739 页。 谢在全著： 民法物权论 （下册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 529530 页。 王利明著： 物权法论(修订本),中国人民大学出版社 2003 年版,第 540 页；梁慧星主编:中国物权法 研究(下册),法律出版社 1998 年版,第 802-803 页。 普通债权质权研究 6 且不具有用益功能，因而适于设质。依照大陆法系国家的物权法理论，物权的 客体应具有特定性，即该物的价值和范围在物权设立时应当是明确的，这样物 权人对该物行使支配权的空间范围才能确定。依此标准来衡量，普通债权具有 变现的功能，并依附于特定当事人之间的法律关系而存在，具有特定性。因为 用于出质的债权通常是出质人与第三人之间已经发生的债权，该债权的数额、 种类和范围已经通过他们之间的合同明确下来。即使在法定之债中，其范围也 是由法律规定加以确定的。每一个具体的债务，都有着具体而明确的内容以及 标的，或是给付一定数量和质量的物品，或是提供一定性质和数量的劳务等。 持有债权凭证的当事人可以控制债权的实现，这些特点可以满足质权的标的特 定化和易于变现的要求。因此，可转让的合同权利与其他债权可以设定质权， 与物权客体特定性原则不发生冲突。 担保法第 75 条所规定“依法可以质押 的财产权利” ，应当包括普通债权。在我国人寿保险业务上，普遍运用的保单质 借条款，即属于债权质的形式。保单质借条款，是指投保人按照人寿保险合同 的约定，在付足两年以上保险费后，可以保险单为质押向保险人申请借款的条 款。 2、普通债权入质是世界各国立法通例 普通债权早在古罗马法的质权制度中就已存在，在漫长的历史发展中，债 权质一直是权利质权中最为重要的一个类别。既然允许债权转让，就应允许债 权设立质押。大陆法系普通债权质权制度是与权利质权制度相伴产生的，且在 相当长的时间内一直处于独尊地位；在英美法系国家，虽然没有形式上的普通 债权质权的概念，但是实质上承认各种类型的普通债权成为担保物权的客体， 只是因为法律传统的差异，导致对该制度的称谓不同而已。目前，多数国家的 民法典中都规定了债权质权，如瑞士民法典第 899 条第 1 款规定： “可让与 的债权及其他权利，可以出质。 ” 德国民法典第 1279 条规定： “以债权为标 的物的质权，准用第 1280 条至 1290 条的特别规定。 ” 3、允许普通债权质押，符合私法自治原则 民法的本质乃是 私法，私法的精髓在于“自治” ， “法律的主要功能不是指 邹海林、常敏著： 债权担保的方式和应用 ，法律出版社 1998 年版，第 281 页。 一、普通债权质权的必要性、可行性及其风险防范 7 导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。 ” 市场经济 提倡的是意思自治、风险自负。物权法属民法的一部分，也应遵循私法自治原 则。允许普通债权设质，其担保权在多大程度上能够实现，完全取决于第三债 务人的履行情况。根据私法自治的理念，若双方当事人协商一致，质权人同意 接受普通债权出质担保，表明他愿意承受由此带来的风险。在市场经济中，每 个人自己才是自身利益的最大追求者和最佳捍卫者，每个进行交易的人都是理 性经济人，他应有足够的理智去判断债权质押给自己带来的风险和利益，在接 受债权作为质押标的之前，质权人应该会对设质债权的风险进行全面的调查了 解，就像抵押权人要对抵押物进行考察一样，质权人也会对出质债权的种类、 数额、履约的风险等进行考量，并且,一般债权质在无其他融资渠道的情形下具 有特殊意义。 因此，允许普通债权质押符合意思自治的原则。 就实质而言，担保方式的选择反映了权利人对制度价值的偏好，当然，对 质权人而言，动产质权的担保力更强，更为安全。应该说，效益、安全等都是 法律的价值，其本无所谓孰轻孰重，都是应该肯定的，都是法律追求实现的目 标。但这并不意味着它们在法律价值序列中的位阶（次序）总是一样的，其在 价值序列中的位阶要依社会需要的变化而变化。 在当今世界，人类面临的最主 要的冲突是需求的无止境同资源的有限性之间的矛盾。解决这个矛盾，就应该 注重对资源进行有效地利用，尽可能创造更多的财富，即促进经济增长已成为 一种主导的需要。这时，效益价值应被优先考虑。可以说，具备效益价值的制 度才具有更大的发展潜力， 普通债权质权在实践中的运用即说明了这一点。 4、允许普通债权质押，符合现实发展的需要 财产的实物形态在传统担保物权模式下占有垄断地位，但进入近现代社会 后，由于各种形态的财产权具有越来越广泛的意义，财产的实物形态向价值形 态逐渐转变，权利越来越普遍成为人类的重要财产。同时，随着市场经济的快 速发展与企业规模的扩大，大量企业面临资金不足的问题，于是包括质权在内 苏永钦： 民法自治中的国家强制从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向,中外法学 ， 2001 年第 1 期。 陈本寒、黄念： 一般债权质押问题之初探兼评我国物权法（草案）相关条款之规定 ， 法学评论 ， 2006 年第 4 期。 张文显著： 法学基本范畴研究 ，中国政法大学出版社 1993 年版，第 274 页。 蔡江： 论一般债权质权的设定及效力 普通债权质权研究 8 的担保物权不再仅仅关注于自身的担保功能，而是开始越来越重视融资功能的 发挥。在民事主体的财产中，相对于资源有限的企业不动产而言，普通债权通 常占据着较大的比重且常处于闲置状态， 若能以这类财产进行贷款融资，对广 大企业尤其是中小企业而言，将有更大的发展空间。 （三）普通债权质（三）普通债权质权权的风险及其防范的风险及其防范 1、法律风险 常见的法律风险有欺诈性风险，即债务人欺诈性地将同一应收账转让给两 个或更多的担保权人，或利用同一应收账进行重复担保；违约风险，即债务人 以应收账款提供担保获得贷款，因未能偿还担保物权人而违约；判决执行风险， 即作为担保或被买受的应收账被无担保债权人通过法庭的金钱判决执行程序占 有，或被债务人的破产管理人主张权利。债权本质是一种可期待的信用。对法 律风险，一般通过承认其合理性，建立规范的登记制度和明确清偿顺位以及通 过合同法中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度等方法加以解决。 2、商业风险 常见的商业风险有不良应收账款的风险和替补性应收账款，即当应收账被 用作担保物时，现有的应收账款可能已被收取。 在一般债权质押中质权人可获 得的保障即来自于一般债权的担保能力是有限的，而且质权人可能遭遇的不经 济，更使得一般债权担保中有利益失衡之感。对商业风险，当事人可以自己评 估，通过合同约定和采取监控措施等来降低风险。具体来讲，担保物权人有权 定期从债务人那里获得报告，说明截止报告日时的应收帐的价值；担保物权人 也有权审查债务人的应收账款记录，且无须事先通知债务人。 3、质权实现的风险 设定债权质权的目的，在于当债务人到期不履行债务时能够通过对出质财 产的变卖而获得对担保债权的清偿。所以，债权质权能否顺利得以实现，直接 关系到所担保债权的安全，关系到质权人利益的保障。普通债权质权中，质权 人的质权能否实现以及能够在多大程度上得以实现，归根结底取决于第三债务 人的履约与否及履约程度。 张巧雯： 论一般债权质权 ， 政法论丛 ，2003 年第 1 期。 刘萍： 应收账款担保与 ， 金融纵横 ，2007 年第 1 期。 一、普通债权质权的必要性、可行性及其风险防范 9 首先，当第三债务人拒绝履约时，质权人的权利便有难以实现之虞。有学 者建议可以将出质人和第三债务人作为质权人的连带债务人看待。出质人以其 享有的债权担保质权人债权的清偿，在出质人对第三债务人享有的债权数额范 围内，第三债务人对质权人的债权清偿负连带责任。这种连带是一种物上连带, 而非人的连带。因此，从保护质权人的角度出发，理应允许质权人与出质人均 得对其提出强制实际履行之诉。有学者认为，这样做的结果使得原本享有担保 物权的质权人却要以一般债权人的身份出现，其行使权利的范围及力度必然大 为缩小。笔者认为，债权质权的实现只是具有可能性而非必然性，况且当质权 人的债权有不能实现的可能性时，有担保总比无担保好，接受债权质押担保的 债权人仍比没有任何担保的债权人要多一份保障。 其次，当第三债务人因客观情况而不能履约时，由于不可抗力等情形的存 在，此时债务人将被全部或部分免责，从而使质权人的质权无从指向。这无异 于让质权人承受他人之间债权债务关系的风险。 即使没有上述情形，但在激烈 的市场竞争下，第三债务人的经营存在着一定的风险。当经营失败或破产时， 质权人作为一般债权人提起诉讼，其债权的实现处于十分危险的境地。 第三，普通债权质权设定的公示性较弱，其实现也常常要遭遇出质债权的 债务人（又称第三债务人）的抗辩，故其可靠性较差。在以普通债权出质的情 形下，尽管出质债权人的债务人不能以其对债权人的抗辩权阻止质权人处分出 质债权，但在以转让方式实现质权的情况下，第三债务人的抗辩就会增加质权 实现的难度，所以有加以限制的必要。限制的方法，就是在法律上确立债务人 抗辩权受制于质权的规则。这意味着，只要普通债权出质时通知了债务人，原 则上债务人就不能在质权实现时主张抗辩。 但是，质押设定时债务人已经将享 有的抗辩告知质权人的，不在此限。也就是说，质押设定时质权人未知的抗辩， 包括已经存在的和未来发生的，不得成为质权行使的障碍，而债务人在质权设 定时告知的抗辩则不受质权约束。 此外，质权设定后，如果出质人与债务人达 成和解或免除其债务，或者将已出质的债权转让给善意第三人，则可能导致质 权落空。因此，在质权存续期间，出质人不得对出质债权实施抛弃、转让或再 宁宁： 对一般债权质押的质疑 ， 当代法学 ，2003 年第 11 期。 钟青著： 权利质权研究 ，法律出版社 2004 版，第 159 页。 胡利玲、王卫国： 论普通债权质押的风险防范 ， 人民司法 ，2005 年第 8 期。 普通债权质权研究 10 行出质。我国物权法对此虽没明文规定，但依照对应收账款等的立法精神， 应推定为原则上不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。 事实上，在普通债权质押实务中，没有人会不经过信用调查，甘冒巨大风 险将资金出贷或者设定很难实现、甚至没有实现可能的质权。设想有这样一种 人存在，与民法上“理性人”的基本假设也是相悖的。这种信用调查包括对出 质人以及第三债务人的还款能力等方面数据的整理与分析，以便为进一步决策 提供依据。 当然,这无疑是加大了质权人的信息咨询成本，因此有学者呼吁建 立全社会多层次的信用和风险评级制。 总之，一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义，而其中风险的控制 可由商事主体自己判断，绝不可因噎废食。 屈茂辉、许静： 应收账款融资担保方式及其制度选择 ， 长沙理工大学学报 ，2006 年第 9 期。 许多奇著： 债权融资法律问题研究,法律出版社 2005 年版,第 164 页。 二、普通债权质权的标的 11 二二 、普通债权质权的标的、普通债权质权的标的 尽管普通债权有其存在的必要性及可能性，但并非所有的普通债权都可以 成为质押的标的。对于入质债权的范围，各国立法都没有明确规定，但是为避 免滥用债权质权，保护交易安全，在理论上对一般债权进行研究和归纳是十分 必要的。 （一）（一）普通债权质权的普通债权质权的构成要件构成要件 能够设质的一般债权范围十分广泛，但并不是没有限制，由于债权的种类 各异、性质各有不同，一些债权可以确定无疑的作为担保设定质押，一些债权 则能否作为质押存在疑问。可以出质的普通债权，必须具有担保力，即当主债 权得不到清偿时，债权人能从变卖该债权所得的价金中优先受偿，且该债权入 质后，能督促主债务人积极履行合同债务。因此，普通债权设定质权必须具备 以下基本条件： 1、入质的债权必须是财产性权利 即该权利必须具有经济价值且是所有权以外的财产权。债权质权属于具有 经济力量作保障的物的担保，没有经济价值的权利不能入质。谢在全先生认为： “担保物权基于价值性的特质，实不重对标的物的占有，而系重在对标的物交 换价值之直接支配。 ” 故我们可以认为担保物权的本质属性是价值权，担保物 权是以取得担保物的交换价值为实质，权利质权当然也不例外。债权质权并不 是用债权本身做担保，而是用债权内涵的财产性利益做担保。给付为金钱还是 物品、为种类物还是特定物都在所不问。财产性，最直接的表现为普通债权应 是可以以金钱进行估价的权利。这里主要排除那些具有以履行特定作为或者不 作为的债权作为质押标的的可行性。将具有人身利益的债权作为质权的标的， 将意味着质权人得以就第三债务人的人身强制执行，这也不符合自然伦理道德， 因此人身侵权之债中受害人享有的消除影响、赔礼道歉等的请求权不得入质。 谢在全著： 民法物权论（下册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 529 页。 普通债权质权研究 12 2、入质债权的标的应当具有独立的交换价值 质权以取得质物的交换价值为实质内容，质权仍然为价值权，故质权标的 物应当具有独立的交换价值并能依法予以变现。否则将影响到质权标的物的变 现，质权自然也就无从发挥提供的效力。关于债权的实现，法律规定可谓备极 周详，债权的变现性大为增高，使债权成为交易的客体。 3、入质的债权须具有让与性 普通债权的可交易性还意味着该债权需具有可转让性，这主要是考虑到质 权进入实行阶段的必然要求。所谓债权的 “可让与性”就是指其依法可以通过 市场交易实现价值。因为一般债权质押的当事人并非标的债权的当事人。即使 是财产权，但若为不能让与性的权利，仍不能成为权利质权的标的。因此，根 据权利的性质不能让与的权利，如基于权利义务关系人之间的特殊信任关系所 生的权利；以特定身份为基础的权利；不作为的权利 ；从权利和当事人约定不 能让与的权利等。这些权利不能设定债权。此外，依法不能让与的权利，也不 能设定质权。 债权具有可让与性之要求，目的在于当所担保的债权至期限届满 而未实现时，质权人可受领标的债权，即取代出质人的债权人地位向第三人请 求财产性给付，因此设质债权应是可转让性债权，质权人的处分才能顺利进行。 这里强调债权的可让与性，只是为了强调债权只是财产的一种，质权的实现并 不是，而且也不应该是仅仅通过次债务人的清偿，它更重要的是依赖对该财产 的处分。在此笔者需要提及的是，质权人以自己的名义代为行使原属出质人享 有的债权时，质权人此时享有的不是代位权，即不能将出质债权的可让与性理 解为出质债权的可代位性。债权的代为性是债权移转的前提和基础，而债权的 可让与性是债权可以出质的前提和基础。 4、入质的债权须为适用设质的权利 财产权虽然可以让与，但是其权利的行使被停止或质权人行使其权利不适 当的，不可以设定权利质权。 何种权利适宜设定质权，各国法例规定不一。在 德国，可让与的财产权均可设定质权；在瑞士，可让与的债权和其他权利可以 王泽鉴著： 债法原理中国政法大学出版社 2001 年版，第 33 页。 刘迎生： 权利质权设定的若干问题 ， 中外法学 ，1998 年第 2 期。 如我国公司法第 133 条，第 142 条等规定。 高圣平著： 物权法担保物权编 ，中国人民大学出版社 2007 版，第 361 页。 二、普通债权质权的标的 13 设定质权；在日本，不动产物权如地上权，也可以成为权利质权的标的，并准 用其不动产质权的规定；在我国台湾，不动产物权如地上权、典权、采矿权等， 性质上虽具有可让与性，但认为与权利质权的性质相违背，因此不能成为权利 质权的标的。笔者认为，可以让与但不适于设定质权的财产权，主要有三类： 其一，无独立价值的从属性权利。如担保物权；其二，价值甚微不足以满足担 保债权需要的权利；其三，实现的可能性甚小的权利，如所附延缓条件成就的 可能性极其飘忽不定的债权等。 5、入质的债权必须体现出独立性与确定性 入质的债权必须是独立存在的债权，这既是质权人对入质债权进行直接支 配并享有其利益的需要，也是担保质权功能充分发挥的需要。债权的独立性应 借助法律观念，从其本质进行判断，而不应仅仅以外部特征为标准。有学者云： “物的特定化、独立化总是与特定的行为及其背景连在一起，财产利益完全可 以特定化和独立化，其一般的价值形态，丝毫不影响其成为物权客体，一套家 具中一把椅子的分割，建筑物区分所有权的出现，物的特定性独立性取决于当 事人的认同和法律基于社会共同生活形成的价值判断上的认可” 入质债权 的确定性是指作为质权标的的债权是确定的、没有争议的，对其存在与否的认 识不会存在强有力的挑战等。这类债权有公证了的债权、判决或者裁定确定的 债权、仲裁裁决确定了的债权、次债务人认可的债权等等。从质权的救济上考 虑，债权的不确定性极易使质权人的地位收到巨大的挑战和难以实现的威