（民商法学专业论文）我国资格刑现状评析及完善.pdf

目录 摘要i a b s t m 一、资格刑相关理论概述l ( 一) 资格刑的概念与历史演变l ( 二) 资格刑的价值3 ( 三) 资格刑的存废之争6 ( 四) 中外资格刑比较研究8 二、我国资格刑现状分析1 5 ( 一) 我国资格刑的合理性1 5 ( 二) 我国资格刑的不足1 6 ( 三) 我国资格刑出现不足的原因2 0 三、我国资格刑的完善2 2 ( 一) 修改剥夺政治权利和驱逐出境的规定2 2 ( 二) 增设我国资格刑种类2 3 ( 三) 完善我国资格刑的适用方式2 5 ( 四) 完善资格刑执行制度2 8 参考文献3 2 致谢3 4 在学期间发表的论文3 5 西南大学硕十学位论文 我国资格刑现状评析及完善 民商法学专业硕士研究生蒋芳 指导教师汪力教授 摘要 本篇文章主要从三个部分对这一问题进行了阐述，包括： 第一部分，资格刑相关理论概述。这部分主要对资格刑的概念与历史演变、 资格刑的价值、资格刑的存废之争，进行了阐述与梳理，为本研究写作打下理论 基础。在此之后对中外资格刑作了比较研究，包括对资格刑种类、资格刑地位、 资格刑适用等三个方面的比较，试图通过比较研究认清我国资格刑和外国资格性 的差异，为我国资格刑的完善提供参考。 第二部分，对我国资格刑的合理性和不足以及产生不足的原因进行分析。当 前我国资格刑的种类设置和资格刑地位有一定合理性。当前我国资格刑的不足在 于资格刑种类少、体系单薄，适用方式不灵活，资格刑执行上出现困难，我国资 格刑体系的单薄导致刑罚社会效果的瑕疵四个方面。此后笔者分析了当前我国资 格刑出现困境的原因，一方面，我国职业资格制度建立不完善影响了我国资格刑 在我国刑法中的发展；另一方面，我国的刑法传统使资格刑没有受到足够重视。 第三部分，对我国资格刑的完善建议。这一部分主要针对上述问题，提出了 我国资格刑的完善建议。建议从修改剥夺政治权利和驱逐出境的规定、增设资格 刑种类、完善我国资格刑的适用方式和完善资格刑执行制度四个方面对我国资格 刑进行完善。 本论文的创新之处主要在于两点。一是对资格刑的价值进行比较深入的探讨， 力求从价值的层面上把握我国资格刑的完善方向；二是对当前我国资格刑体系存 在的问题及其原因进行了分析，并根据我国的实际情况提出了我国资格刑体系的 完善建议。 关键词：资格刑；现状分析；完善建议 西南大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m e n t sa n di m p r o v e m e n t so f c h i n e s ec u r r e n tq u a l i f i c a t i o np e n a l t y m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l i t y ：c r i m i n a ll a w s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o r 肠口gl i a u t h o r ：j i a n gf a n g a b s t r a c t t h i sr e s e a r c hm a i n l yi n c l u d et h r e ep a r t st o s t u d yt h i sp r o b l e m ，i n c l u d i n gt h e f o l l o w i n g ： t h ef i r s tp a r ti st h e o r yr e l a t e dq u a l i f i c a t i o np e n a l t yo v e r v i e w 1 1 1 ec o n c e p to ft h i s p a r tm a i n l yi n c l u d et h ec o n c e p ta n dh i s t o r i c a le v o l u t i o no fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y , v a l u e o f q u a l i f i c a t i o np e n a l t y a n dw h e t h e rt h e q u a l i f i c a t i o n p e n a l t y s h o u l d b e a b o l i s h e d ，w h i c hl a yat h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ea r t i c l e i na d d i t i o n ，i tm a k ea n i n t e r n a t i o n a lc o m p a r a t i v es t u d yo fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y , i n c l u d i n gt h r e er e s p e c t sw h i c h a r es p e c i e s ，s t a t u sa n da p p l i c a t i o no fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y t h ep u r p o s ei s t r yt o c o n s u m m a t et h eq u a l i f i c a t i o np e n a l t ys y s t e mt h r o u g ht h ec o m p a r a t i v e s t u d y t h es e c o n dp a r ti st h ec u r r e n tr a t i o n a l i t ya n dd i l e m m aa n a l y s i so fq u a l i f i c a t i o n p e n a l t y ，w h i c hm a k es p e c i f i ca n a l y s i so fr a t i o n a la n dd e f i c i e n c yo fc u r r e n t q u a l i f i c a t i o np e n a l t y n l et y p es e t t i n ga n ds t a t u si sr e a s o n a b l e t h ed e f i c i e n c ya r et h e f o l l o w i n g ，f i r s t l y , t h et y p e so fi ti sf e w s e c o n d l y , t h em a n n e ro fi tl a c kf l e x i b l e t h i r d l y , t h ee n f o r c e m e n to fi ti sd i f f i c u l t t h er e a s o nw h yt h ea b o v es i t u a t i o nh a p p e ni sf o r t h e f o l l o w i n gr e a s o n s o n ei sq u a l i f i c a t i o np e n a l t ys y s t e mi sf l a w e d ，t h eo t h e ri st h e n e g l i g e n c eo fq u a l i f i c a t i o np e n a l t yf o rh e a v yp e n a l t yc o n c e p t t 1 1 e 戗l i r dp a r ti st h ei m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n so fq u a l i f i c a t i o n p e n a l t y , w h i c h m a i n l yf o c u so nt h ec o n s t r u c t i o na n dp e r f e c t i o no fq u a l i f i c a t i o np e n a l t ys y s t e m t h e s u g g e s t i o n sa r ed i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i s to n ei so p t i m i z a t i o no fp e n a l t ys y s t e m ， t h es e c o n do n ei si n t e g r a t i n ga n d c l a s s i f y i n gt h ec u r r e n tq u a l i f i c a t i o np e n a l t y t h et h i r d o n ei sa d d i n gt h et y p e so fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y t h ef o u r t ho n ei si m p r o v i n gt h em a n n e r o fa p p l i c a t i o na n di m p l e m e n t a t i o ns y s t e mo fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y t h ei n n o v a t i o no ft h i sa r t i c l ei s m a i n l yi nt o wa s p e c t s f i r s t l y , m a k i n gad e e p d i s c u s s i o no nt h ev a l u eo fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y w h i c hi st og r a s pt h ei m p r o v e m e n to n i i 西南大学硕士学付论文a b s t r a c t t h el e v e lo f v a l u e s e c o n d l y , a n a l y z i n gt h ed e f i c i e n c ya n dr e a s o no fc u r r e n tq u a l i f i c a t i o n p e n a l t ya n dp u t t i n gf o r w o r dt h es u g g e s t i o no fi m p r o v e m e n to fq u a l i f i c a t i o np e n a l t y a c c o r d i n gt oo u ra c t u a ls i t u a t i o n k e y w o r d s ：q u a l i f i c a t i o np e n m t y ；c u r r e n ts y s t e m a n a l y s i s ；i m p r o v e m e n t s u g g e s t i o n s i i i 两南大学硕士学位论文资格刑相关理论概述 一、资格刑相关理论概述 ( 一) 资格刑的概念与历史演变 1 资格刑的概念 对于如何准确定义资格刑，学术界争议很大。韩忠谟认为，“能力刑为剥夺犯 人享有公权能力之刑罚。高铭暄教授认为，“资格刑是一种刑罚行为，用来剥夺 犯罪人行使某些权利之资格。 圆吴平认为，“资格刑是剥夺犯罪人从事某种活动资 格的刑罚。 竹怀军和张春和对资格刑的定义是：“所谓资格刑，是为了预防犯罪 而剥夺犯罪人从事某种活动所必需的权禾i 。力或身份的一种较轻的刑罚方法。等 等，他们的观点尽管具有一定科学性，但是无法全面地展现资格刑的内涵与外延。 他们的观点尽管具有一定科学性，但是无法全面地展现资格刑的内涵与外延。 笔者认为，资格刑既然是诸多种刑罚方式的总称，除了剥夺公权这种刑罚之 外，还有很多其他资格刑，如剥夺从事一定职业的权利、驱逐出境和停止营业、 限制从业等刑罚方法。其中有对自然人的资格刑也有对单位的资格刑。因此仅将 资格刑定义为剥夺公权过于片面。此外，用“资格 一词来定义资格刑这一概念 虽然易懂，用“资格”作定义有违反逻辑学循环解释之嫌。作者认为使用“权利 、 “身份”等词来定义资格刑似乎更为妥当。 上述定义中，竹怀军和张春和对于资格刑的定义用“权利能力”来定义资格 刑不恰当，权利能力对于自然人是法律赋予公民与生俱来就享有的权利。而资格 刑当中的内容有很多不是人与生俱来就享有的权利，如从事一定职业的权利。这 些权利通常都是满足特定机构对职业技能的要求时才能获取的权利。吴平将资格 刑定义为剥夺犯罪人从事某种活动资格的刑罚，笔者认为，资格刑剥夺的不仅仅 是犯罪人从事某种活动的刑罚。例如剥夺荣誉权，我们不能说某人享有荣誉是从 事某种活动，这样定义资格刑也有其片面性。笔者认为资格刑的目的不仅仅是预 防犯罪，对犯罪人处以资格刑也是一种惩罚措施，即“报应 的成分。资格刑和 其他刑罚的不同在于，资格刑更强调“资格 的合法运用、正确运用。对资格刑 的定义应当体现其特殊的刑罚目的和侧重点。综上所述，作者认为：资格刑是剥 夺犯罪人借以从事某种犯罪活动的特定身份地位，或者为了预防违法犯罪而剥夺 或限制犯罪人某种权利的刑罚。 。韩忠谟：刑法原理，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第2 1 4 页。 国高铭暄、王作富：新中国刑法的理论与实践，河北人民出版社1 9 8 6 年版第1 5 3 页。 吴平：资格刑研究，中困政法人学出版社2 0 0 0 年版第1 3 4 - 1 3 5 页。 竹怀军、张春和：资格刑的定义之我见，广东法学1 9 9 5 年第6 期。 1 两南大学硕士学位论文资格刑相关理论概述 2 资格刑的历史演变 资格刑的历史起源应该从古罗马时期开始，最早可追溯到罗马法。在古罗马 时期，人们对名誉非常看重。名誉与人的权利直接相关，罗马市民的权利享有和 行使与名誉的关系直接而明确，无论公权与私权，名誉是否存在缺陷已经成为罗 马市民能否完全享有和行使权利的保障。在罗马法中，对名誉减损制度进行了规 定，这种规定被称为外国资格刑起源。近代资格刑的最早立法是1 8 1 0 年法国刑 法典，该法典对资格刑有所规定，但是并不成熟，深受古罗马法中名誉刑的影响。 之后，1 8 7 1 年德国刑法典进一步完善了资格刑制度，在该法典的第三十三条 中，规定对犯罪人资格的剥夺，第三十四条中，又进一步规定了犯罪人之后某些 资格的剥夺。这样的规定使得资格刑在逻辑上更加严谨，内容上也有了一定的进 步。在日本，1 8 8 0 年的刑法典中将剥夺和停止公权视为附加刑，而在1 9 0 7 年的刑 法典中则不再规定剥夺公权为附加刑，代之在特别法中进行规定。在美国，1 9 1 0 年的联邦刑法典中也有“剥夺担任公职”的规定。 随着经济社会的发展，许多国家的资格刑制度都发生了很多改变，资格刑也 向社会化转型，逐渐褪去政治化色彩。在某些国家仍然存在“剥夺公权”的规定， 但是这已经不是世界趋势，大多数国家已经不再将“剥夺政治权利”等规定作为 资格刑的主要内容，而是将以限制、剥夺民事、经济权利的刑罚作为资格刑的主 要方面。 在我国，资格刑也由来已久。大多数学者都认为尚书舜典中“象刑”、 “象以典刑 可视为我国刑法最早的起源。“象刑”、“象以典刑 是我国氏族社 会时期，对违法氏族共同生活规则的人采取异其章服的做法，从而使其异于同一 社会氏族群体。这种刑罚是以全体氏族成员的意志为准则的，国家强制力此时并 没有出现。奴隶社会以后，“收奴 、“不齿 作为资格刑主要的刑种，在当时发挥 重要作用。“不齿 的意思是指“不予齿录，即对录用资格的剥夺。“不齿 本是 道德评价的术语，表示受歧视、唾弃，然而作为一种资格刑，就成为一种对犯罪 人录用资格的剥夺手段。进入封建社会，资格刑得到很大的发展，相应的种类也 逐渐增多，比如，秦朝刑罚中就有爵、废、逐、收等规定，唐朝刑法中有“永不 齿录 、“除名 的规定。而唐朝的规定更为精确，将“除名规定在唐律之中， 因而使其具备了资格刑的性质。然而，我国封建社会刑法体系随着鸦片战争的爆 发而逐渐解体，我国社会进入半殖民半封建社会，刑法也转变为半殖民半封建性 质的刑法。在1 9 1 1 年颁布的大清新刑律和1 9 3 5 年颁布的中华民国刑法 中，都有“褫夺公权 的规定。我国新民主主义革命时期，“褫夺公权在刑罚中 。高绍先：法史探微，法律出版社2 0 0 3 年版第2 5 8 页。 2 两南大学硕+ 学位论文 姿格刑相关理论概述 基本上沿用前一时期的规定，驱逐出境在后期也得以采用。新中国建立后，“褫夺 公权”的资格刑变为与之内容相似的剥夺政治权利。除此之外，驱逐出境仍作为 资格刑的一种在刑法中予以规定。 综上所述，资格刑的起源及其演变是社会历史的选择，不同时期具有不同的 功能，发挥不同的作用，因而资格刑的存在有其合理性和必要性。但是在资格刑 的性质和内容上，应该随着社会历史条件的发展演变而做出相应的调整和完善。 我国的资格刑也应当随着社会进步而发展，在资格刑的历史演变中总结规律，运 用于立法司法实践，进一步完善我国刑罚体系，发挥资格刑的应有作用。 ( 二) 资格刑的价值 价值可以理解为事物对于人的有用性，是满足人需求的属性。资格刑的刑罚 价值即是指资格刑这种刑罚对于社会成员的有用性，是资格刑存在、作用和变化 对社会成员需要的满足程度。本文从以下两个角度来探讨资格刑的价值。 1 资格刑刑罚目的价值 刑罚的目的是人们对刑罚价值要求的具体体现，所以，对资格刑价值的研究， 在一定程度上也是对资格刑刑罚目的的研究。关于刑罚目的的确定，争论之声也 不绝于耳。据刑事古典学派的学说，报应主义和功利主义构成了它的目的，刑事 实证学派主张对犯罪的预防，体现刑罚的功利性质，大多否定对犯罪基于报应的 刑罚价值，犯罪预防既包括一般预防也包括特殊预防。此后，李斯特主张刑罚的 目的在于教育和改造犯罪人，防止具有社会危险性的人危害社会，对犯罪侵害社 会进行防卫。叫融合上述观点，冯巴尔等学者折衷的认为，刑罚的目的兼有上述 学者所说的内容。笔者认为折衷说的观点据有科学性，刑罚目的是随着社会发展 而有所变化和偏重的，在现代社会中，以上的刑罚目的在刑法中都有体现，由于 社会的发展程度和其他现实情况的不同，可能对某些刑罚目的比较偏重，但不会 导致某些刑罚目的的缺失，我们对刑罚的目的确定不能顾此失彼。基于以上观点， 笔者认为，资格刑刑罚目的价值具有以下几个方面。 ( 1 ) 资格刑的报应价值。报应是最古老的刑罚目的，刑事古典法学派强调刑 罚的本质是报应。康德认为，“人是唯一的目的，刑罚的功能在于对犯罪者所造成 危害的进行报复，舍此无他。 他还主张，刑罚的尺度应该采取等量报应原则，而 等量的意义在于，犯罪事实与犯罪后果的事实均等，这种均等是等量的。根据康 德自己的表述，“这是对血腥报复的沿袭。” 。马克吕：近代西方刑法学说史，中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第2 4 0 页。 。陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第1 5 7 1 5 9 页。 3 ， 两南大学硕士学伊论文资格刑相关理论概述 资格刑刑罚目的有其报应价值。资格刑产生之初，基于满足人们报复犯罪人的 需要，针对特定阶层适用，剥夺犯罪人的即有地位如爵位、官职，这种惩罚不仅 在物质上带给犯罪人痛苦，同时在精神上予犯罪人以打击。这说明资格刑作为犯 罪的法定后果之一，其本质属性在于惩罚犯罪人，早期存在形态是建立在刑罚报 复基础之上的。虽然资格刑和其它刑罚方法相比惩罚力度较轻，但是资格刑对一 定权利的剥夺或限制体现了刑法对犯罪人道义谴责和严厉的否定评价。资格刑针 对的犯罪分子是利用一定资格从事犯罪活动的人，对利用资格进行犯罪的人实行 资格刑处罚，正是针对罪犯利用一定资格进行犯罪而对其进行剥夺该种资格的处 罚，是对犯罪人滥用自身权利的报复。因此，资格刑具一定的报应价值。 ( 2 ) 资格刑的预防价值。资格刑的预防价值包括资格刑的一般预防价值和特 殊预防价值。资格刑通过对犯罪人剥夺权利的方式，对社会其他成员产生警戒的 作用，使他人预知违反法律规定滥用自身资格和权利应受何种处罚，使其珍惜现 有资格，不利用本人资格从事犯罪活动，以免丧失所拥有的资格。此时，资格刑 就具有一般预防价值。在特殊预防犯罪方面，资格刑也有其独特的作用。对利用 资格进行犯罪人的人剥夺他有可能利用来做犯罪工具的某种资格，能够有效杜绝 这类人在环境条件便利或受到相应因素的刺激时再次实施犯罪。对于利用资格犯 罪情节严重的人，可以同时判处自由刑、罚金刑等刑罚。在被判处自由刑、罚金 刑的执行完毕之后，一定期限内剥夺或限制其再犯能力，可以巩固犯罪人的改造 成果，从而达到特殊预防的效果。当然，对于某些并非利用特定资格实施犯罪的 人适用资格刑，如对判处死刑而对政治权利不感兴趣的罪犯适用，达不到资格刑 适用的目的，这也是事实。但此时适用资格刑强调的是对罪犯政治上的否定评价， 而不是为了防止罪犯利用资格再犯。我们不能苛求某一种刑罚方法达到刑罚设置 的全部目的，只要资格刑可以预防多数被处以资格刑的罪犯再次利用某一资格从 事犯罪的目的，就可以认为资格刑已达到设置的目的，具有预防犯罪的价值。 ( 3 ) 资格刑的教育改造价值。资格刑通过剥夺犯罪者的特定权利，使犯罪人 认识到其资格的重要性；加强犯罪人的守法意识，深刻教育犯罪人使用资格、行 使权利应当符合国家法律法规，应当为他人和社会创造财富和价值，而不应该利 用自身资格谋取不正当利益。同时，资格刑有助于帮助犯罪人建立正确的人生观 和价值观，改造个人的不良思想。与其他刑罚方式相比，资格刑更强调资格的重 要性，更注重对特定资格应有秩序的遵守，资格向在此层面上有着重要的教育改 造价值。 ( 4 ) 资格刑的社会防卫价值。资格刑的社会防卫价值体现在保护社会的正当 法益和利于犯罪人重返社会两含方面。首先，资格刑通过剥夺犯罪人相应资格预 防其再次犯罪，就是在阻止犯罪人利用资格破坏他人和社会的正当法益。资格刑 4 两南大学硕十学伊论文资格刑相关理论概述 剥夺涉及国家公共利益的权利时，阻止犯罪人通过利用资格对国家和人民的合法 权益进行侵害和威胁，保障国家机关和其他涉及国家和集体利益的组织机构人员 能够代表人民意愿，正确行使人民赋予的权利。资格刑剥夺私权利也是对他人或 者集体的合法权益给予保障，人对自身权利的正确行使以不非法侵害他人合法权 益为前提，当人利用一定资格侵害他人合法权益时，资格刑的存在就阻断了侵害 的持续发生。在此意义上，资格刑具有保护社会正当法益的价值。其次，对于被 执行资格刑的罪犯来说，资格刑的存在可以减少犯罪人与社会隔离的时间甚至在 服刑的同时不与社会隔离。这种刑罚方式非常有利于避免犯罪人在受到刑罚处罚 后，由于长期与社会隔离，不能适应社会而心理失衡从而再次犯罪。降低了这类 犯罪人的人身危险性，利于社会正当法益的长期保护。 2 资格刑的效益价值 资格刑除了具有上述价值之外，还具有很大的效益价值。所谓效益，就是以 最小的支出获得最大的社会效益，刑罚的效益则是少用甚至不用刑罚而达到有效 预防和控制犯罪的目的。资格刑作为刑罚的一个种类，能够充分体现刑罚的效益 价值。我们可以从设立资格刑的投入和适用资格刑能够取得的社会效果两个方面 来分析资格刑的效益价值。 资格刑的投入比起自由刑来说，不需要监狱等建筑设施、设备、维护费用， 也不需要提供被限制人身自由罪犯的生活费用。资格刑需要建立健全的是执行监 督体系，但是建立完善执行监督体系的成本比设立自由刑投入的成本低。此外， 适当运用资格刑可以节省救济服刑完毕离开监禁场所的犯罪人所需的费用。被判 处监处以自由刑的犯罪人由于长期与社会隔离，出狱后对社会的适应能力比较薄 弱，社会需要对其生活上、职业技能教育上提供帮助，以帮助他们度过出狱后的 危险期，这无疑会产生相当的支出费用。而资格刑的运用则是不需要对犯罪人关 押，犯罪人的资格刑执行期满后，不存在难以适应社会的问题，自然就免除了一 部分救济费用，利于减轻社会负担。所以，适当运用资格刑是节约立法司法成本 的一种有效途径。 资格刑在节约立法司法成本的同时也会起到良好的处罚效果。对于社会而言， 被判处资格刑的犯罪人只是不能拥有相应的权利，但还是能维持正常的的社会生 活，能够从事社会劳动为社会创造财富，使得社会资源能够得到合理配置。对被 判处资格刑的犯罪者而言，资格刑是一种比较轻的刑罚方式。相比起自由刑等较 重的刑罚，资格刑不会让犯罪人完全脱离原有的生活环境，可以避免刑罚给犯罪 人带来家庭破裂等等的负面影响，也不至于毁掉犯罪人的个人前途。对犯罪人处 以这种较轻的刑罚更利于感化犯罪人，让其认识到自身行为的危害性而认罪伏法， 5 西南大学硕士学位论文资格刑相关理论概述 珍惜改过自新的机会，达到预防犯罪的目的。由此看来，适当运用资格刑利于刑 罚达到良好的社会效果。 ( 三) 资格刑的存废之争 尽管资格刑具有上述所讨论的价值，学术界也存在关于资格刑是否存废的争 论，其气氛非常激烈。争论者有持支持态度的，即主存论，认为资格刑具有不可 替代的作用，存在具有合理性；也有持相反态度的，即主废论，认为资格刑弊端 很多，应该及时废除。基于对资格刑相关理论进行全面考虑和认识资格刑内在本 质的需要，这里对学界关于资格刑存废之争进行概述也是必要的。 1 主存论 对资格刑持支持态度的学者认为，资格刑的存在具有一定的必要性，他们对 此的解释如下： 第一，资格刑有特定的评价作用。对犯罪者适用如剥夺政治权利等刑种的资 格刑，将有助于对其在政治方面权利的制约和否定，而这是自由刑、财产刑和生 命刑所无法达到的。 第二，资格刑具有有效预防犯罪的功能。在经济社会中，我们可以发现很多 利用职业、身份和资格实施犯罪活动的行为，通过适用资格刑，剥夺犯罪者职业、 身份或资格，将达到有效预防犯罪的功能。 第三，资格刑对国家公职人员的威信具有必要的维护作用。“剥夺犯罪人之被 选举资格，为公务员、民意代表及陪审员等资格，直接可确保公职人员之信誉， 间接可维护国家社会之利益”。 2 主废论 对资格刑持相反意见的学者认为资格刑也存在很多缺陷，正是这些缺陷使得 资格刑并不具备适用性，应予以废除。他们对此的解释如下： 第一，资格刑将会导致“刑罚过剩”。从其他国家资格刑的司法实践来看，假 释后或刑罚执行完毕才予以执行资格刑，这就导致一方面对于那些由于改造表现 良好获得假释的犯罪人适用资格刑是没有必要的；另一方面，对于那些判处自由 刑的犯罪人，由于已经获得刑罚的制裁，已经表现出悔过自新，这时再对犯罪人 附加资格刑显得没有必要，此时继续适用资格刑将会导致“刑罚过剩”。 第二，资格刑并不具备一定的威慑力。生命刑、自由刑、财产刑剥夺的是物 质性的权利，而资格刑剥夺的是非物质性的权利，这就使得资格刑比较轻缓，没 有造成直接的、物质的损失，而缺乏一定的威慑力。 6 西南大学硕+ 学位论文资格刑相关理论概述 第三，资格刑对犯罪者复归社会具有阻碍作用。当犯罪者被执行完毕刑罚或 假释后，如果对其适用资格刑，将使得其所在人群或单位知其曾经的犯罪行为， 而损害其自信和尊严，对其复归社会造成一定的阻碍。 笔者认为，资格刑之所以存在，确有其合理性。资格刑具有很强的针对性， 对避免犯罪者再次犯罪效果显著。这是其他刑罚方式无法取代的独特优势。就其 弊端来说，资格刑也与生命刑、财产刑、自由刑等刑种一样具有弊端，是其内在 本质两面性的体现，刑罚本身就具有的内在的利弊两面性。而且，资格刑的弊端 也可以避免。“刑罚过剩”的问题可以通过规范执法者自由裁量权和刑罚体系的合 理配置的途径来解决。对于资格刑难以复归社会的问题是其他刑罚都可能存在的 问题，刑罚本身就具有惩戒性，产生这种情况在所难免。更何况资格刑的惩戒程 度并不强，造成的影响本身就比较小。笔者认为，犯罪人能否适应和复归社会关 键在于国家和社会如何形成帮扶犯罪人的有效机制和整个社会如何对犯罪人持有 一种宽容心态，而并不在于刑罚本身的运用与否。因此，尽管有其弊端，资格刑 仍然有存在的必要。 另外，我国刑罚体系外的剥夺权利的处罚方法大量存在，但由于内容的散乱， 刑罚体系外剥夺资格的各种规定存在适用上的问题，故对资格的剥夺有必要作为 刑罚在刑法中加以规定。我国刑罚体系外存在许多类似资格刑的规定，这些规定 在一定情况下剥夺自然人或者法人的资格，但由于这些规定比较零散，在具体案 件处理过程中存在如下问题。第一，剥夺资格的标准不同。有的以受到刑事处罚 作为剥夺资格的标准，有的以犯某种罪作为标准，有的以故意犯罪为标准，除此 之外还有其他不同标准。其中有相当一部分是把犯罪作为剥夺资格的前提，这些 法律规定在一定程度上无资格刑之名却行资格刑之实。例如我国律师法第9 条规定：“除过失犯罪外，受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证书。已颁发的， 吊销执业证书。”再如我国教师法第1 4 条规定：“受到剥夺政治权利或者故 意犯罪，受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格 的，丧失教师资格。”第二，剥夺资格的期限不同。一些法律规定在一定期限之内 不得取得某种资格，但许多法律却没有明文规定剥夺资格的具体期限，被剥夺一 定资格的人能否再次取得资格不确定。由于在期限上没有统一的规定，司法实践 当中，由于犯罪而被剥夺资格的期限会因职业或者权利的不同出现差异，导致处 罚的相对不公平。上述我国教师法中的规定就没有剥夺教师资格的期限。而 我国注册会计师法第l o 条规定：“对应受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起5 年内申请重新注册会计师的，不予注册。 第三，对于法人和其他社会组织而言， 行政处罚和刑罚之间出现衔接问题。根据我国刑法和行政处罚法的规定，对免于 。吴平：资格刑研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 卜6 3 页。 7 两南大学硕十学伊论文资格刑相关理论概述 刑事处罚的犯罪人可以由主管部门予以行政处罚和行政处分。对于构成犯罪的案 件，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。行政处罚中对法人 或其他社会组织剥夺资格的处罚是责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或 者吊销执照。刑法对犯罪的单位刑罚为处以罚金。如果单位犯罪是单位组成人员 统一意志支配的结果，那么犯罪的代价是缴纳一定罚金，而相应的责令停产停业、 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚手段却不能实行。这种状况 使得刑罚的处罚力度可能没有行政处罚的处罚力度强。在一定程度上有违背“罪 刑相适应 原则的嫌疑。 综上所述，笔者认为，资格刑有存在的必要。而且，资格刑的存在有利于建 立健全我国刑罚体系，使刑罚体系更科学合理。 ( 四) 中外资格刑比较研究 资格刑的存在具有一定价值，但由于各国对资格刑的规定不同，资格刑在立 法司法实践中的价值体现出现差异，因此，我们有必要对中外资格刑进行比较， 认识我国现行资格刑的合理之处和缺陷，这对完善我国资格刑，体现资格刑价值 具有重要意义。 1 资格刑种类比较 ( 1 ) 我国资格刑的种类 我国刑法典中资格刑有两个刑种，即剥夺政治权利与驱逐出境。剥夺政治权 利即剥夺选举权和被选举权；剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的 权利；剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团 体领导职务的权利。刑法第三十五条规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或 者附加适用驱逐出境。 ( 2 ) 外国资格刑的种类 国外资格刑的种类相比我国资格刑种类较多，主要包括以下几种。 剥夺公权 在国外刑法中，剥夺公权是资格刑中最常见的类型，一般包括剥夺选举权、 被选举权、担任国家公职以及其他政治权利等。许多国家的资格刑都有剥夺选举 权和被选举权的内容。比如在法国刑法典中，第一百三十一条规定，“禁止公 权指：投票表决权；被选举权；履行裁判职务或在法院担任专家的权利以 及出庭代理或协助当事人之权利依本条之规定宣告禁止投票表决权或被选举 权，即告禁止或无能力履行公职。 在西班牙1 9 7 1 年的西班牙刑法典中，第 。法国刑法典，罗结珍译，北京国际文化出版公司1 9 9 7 年版，第2 5 2 6 页。 8 西南大学硕士学位论文资格刑相关理论概述 三十五条第二项规定，“处以完全剥夺权利之刑者在服刑期间剥夺选举权及担任公 职选举权 。这里的剥夺担任公职指的是剥夺与国家公共事务有关的职务或权利。 一般情况下，公职包括国家公务员、法官、检察陪审员等。在意大利刑法典 中规定，剥夺“担任各种公职，从事各种非义务性公务及公共服务以及由此而取 得准公务员身份之资格 。 剥夺从事一定职业的权利 这种资格刑主要针对利用职业进行经济犯罪。许多国家的刑法对剥夺从事一 定职业权利进行这样的规定：“对从事特种职业，诸如律师、教师、医师等犯罪者 利用其职业进行犯罪，采取剥夺其继续从事该职业的资格。 禁止驾驶 这种资格刑是对犯罪者实施剥夺驾驶车辆的权利。这是针对交通事故行为发 生增多和犯罪者将交通工具作为犯罪工具、犯罪后逃跑工具或运输赃物的工具事 件增加的情况设定的种资格刑。例如德国刑法典第六十九条第一款规定，“在 驾驶机动车辆时发生违法行为，或违法行为与之有关，或违反机动车辆驾驶人员 义务而被判处刑罚，或因能证明该人无责任能力或不能排除该人无责任能力而未 被判处刑罚，其行为表明不适合驾驶机动车辆的，法院应吊销驾驶执照。” 剥夺亲权及其他民事权利 随着经济社会的发展，在公权之外，资格刑也剥夺私权。比如，亲权或经济 权利。亲权指基于身份享有的父母对子女的特有权利与义务。一些国家刑法里规 定，由于违背侵权人的义务而发生犯罪的犯罪者，法院将判处亲权资格的剥夺。 比如，西班牙刑法典第四十三条规定，“对受刑人民事权利的剥夺即是对受刑 人服刑期间亲权、监护权、行使丈夫权、参与家庭会议权、财产管理权与处置权 的剥夺。 此外，有些国家还在剥夺亲权之外，将夫权、遗嘱权等作为剥夺对象， 与监护权、财产管理权与处置权等一起构成民事权利，对其的剥夺称之为剥夺民 事权利。 剥夺某种荣誉、职衔和称号 这些资格刑的规定也可在很多国家的刑法典中看到。俄罗斯联邦刑法典第 四十八条规定，“对因为严重犯罪或特别严重犯罪的行为进行判刑考量时，基于对 犯罪者特性的考虑，可以对犯罪者判处剥夺荣誉、军衔或称号、职衔、国家奖励 西班牙刑法典，潘灯译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 3 1 4 5 页。 意 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 5 7 1 5 9 页。 日 大蟓仁：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学f 版社2 0 0 3 年版，第1 2 9 1 3 1 页。 德国刑法典，徐久生、庄敬华译，中国泫制出版社2 0 0 0 年版，第7 7 页。 西班牙刑法典，潘灯译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 1 - 3 2 2 页。 9 两南大学硕十学位论文资格刑相关理论概述 的惩罚。 驱逐出境和剥夺国籍 与我国的规定类似，很多国家对驱逐出境都有类似的规定，即实施对犯罪之 外国人剥夺居留本国的权利。如法国刑法典第一百三十一条规定，“在法律有 规定时，对犯重罪或轻罪之任何外国人，得宣告永久性或最长1 0 年期间，禁止进 入法国领域；禁止进入法国，当然引起将被判刑人遣送出境。在相应场合，至该 人受监禁刑或徒刑服刑期满，遣送出境。 圆在意大利刑法典中第二百三十五 条规定，除法律有明文规定外，外国人受1 0 年以上徒刑之宣告时，法官应命令驱 逐出境。 适用于法人、团体的资格刑 在各国的刑法中法人适用的资格刑刑种有：解散、禁止其从事职业性或社会 性活动，而不管其是直接从事的还是间接从事的；关闭具有犯罪行为的企业机构； 禁止支票的签发或信用卡的付款等。如法国刑法典第一百三十一条规定，如 果法人实体的设立是基于犯罪的目的，或者因为法人转移经营项目而实施犯罪， 这种犯罪事实构成对自然人判处5 年以上监禁时，法人实体必须解散：永久性或 最长5 年期间内，在司法监督下，禁止其从事与职业有关的活动，关闭其所在企 业机构，排除其参与工程建设，禁止公开进行资金募集等。 从上述阐述可知，我国资格刑和外国资格刑在种类有重合之处，对选举权和 被选举权、涉及担任国家公务工作职务的权利和驱逐出境在刑法中都有相关规定。 除此之外，外国资格刑种类还有很多，涵盖的权利不仅包括公权利，也包括了一 部分私权利，涉及范围更广，威慑力非常强。在资格刑适用对象上，不仅包括自 然人，也包括法人、团体，对法人、团体也起到了一些规范作用。各国对资格刑 种类设置不同是因为各国社会发展程度不同。各国经济发展模式、发展程度和发 展规模的不同，由此对法律的内容和发展方向要求有所不同。我国社会经济正处 于高速发展的阶段，各种资格在社会生活中发挥着越来越重要的作用，而我国资 格刑较少的种类，在规制利用资格刑进行犯罪活动方面不能充分发挥资格刑的独 特作用，因此，有必要结合我国实际情况对国外资格刑种类加以分析，必要的时 候可以增设一些新的资格刑，使资格刑在我国充分发挥其特别预防和节约司法成 本等作用。 2 资格刑地位比较 ( 1 ) 我国资格刑的地位 。俄罗斯联邦刑法典，黄道秀译，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第2 2 页。 。法国刑法典，罗结珍译，北京国际文化出版公司1 9 9 7 年版，第2 6 页。 吖意 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 2 9 1 3 2 页。 法国刑法典，罗结珍译，北京国际文化出版公司1 9 9 7 年版，第2 9 页。 1 0 西南大学硕士学伊论文资格刑相关理论概述 资格刑的地位即指资格刑在一国刑罚体系中所处位置以及其重要性。 在我国刑法中，对两种资格刑都规定为附加刑，可作为主刑的附加进行适用， 又可以作为独立刑进行适用。而在作为主刑的附加适用时，可以并列与其他资格 刑共同适用而不受到效力的制约。在我国司法实践中，剥夺政治权利作为附加刑 适用的情况下，是被作为一种严厉的刑罚手段而作为重刑的附加刑来适用，而作 为独立适用的剥夺政治权利刑，则是作为一种适用于较轻犯罪而不剥夺自由的轻 刑。 。 ( 2 ) 外国资格刑的地位 外国资格刑的地位，我们可以大致总结为如下几种情形。 首先，资格刑作为一种附加刑适用。这里主要包括两种情况：一是仅作为附 加刑而适用，不能独立适用；二是可以附加适用，也可以独立适用。第一种情况 在其他国家刑罚实践中比较常见，如意大利刑法典第十九条分别对适用轻罪 与重罪的附加刑进行了规定，适用轻罪的资格刑包括暂定担任法人或相关机构领 导职务、暂停从事某种职业的权利等；适用于重罪的资格刑主要包括剥夺公权、 剥夺财产处置权、终止或暂停行使亲权、剥夺与公共机构签约资格等等。该刑法 典第二十条进一步规定，附加刑是作为主刑的直接刑事后果而当然产生的，而主 刑的产生则是由法官以处罚判决的形式科处。从这里可以看出，资格刑是不能独 立适用的，而只能作为主刑附加而适用，一般不具备独立意义。在第二种情况下， 资格刑既具有与主刑附加适用的从属性，也具有独立适用的主导性，都能发挥一 定的作用。比如，朝鲜刑法典第二十九条就规定：“剥夺一定权利，禁止从事 一定职业或营业，可以单独判处，也可作为基本刑罚的附加刑判处。” 其次，资格刑不仅可以作为附加刑适用，还可以作为主刑适用。由法官根据 具体情况来确定是作为附加刑，还是作为主刑适用。如拉丁美洲标准刑法典 第十二条规定：“附加刑：全部或部分取消资格。取消资格在分则中也可作为主刑 使用。 最后，对各种不同的资格刑适用不同的规定。在某些国家的刑法典中，对于 不同种类的资格刑也进行了不一样的适用规定，有的可作为主刑适用，也可作为 附加刑适用，而有的则只能作为附加刑适用。例如在西班牙刑法典中包括了 多种资格刑，l ：l j z n 完全剥夺权利、特别剥夺权利、丧失国籍、剥夺民事权利、吊 销驾驶执照等，其中对吊销驾驶执照规定为轻刑，完全剥夺权利、特别剥夺权利、 丧失国籍、停止某种权利规定为重刑，而对剥夺民事权利规定为附加刑。 。 意 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 3 5 1 3 7 页。 圆转引自吴平：资格刑研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 0 页。 转引自吴平：资格刑研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 0 页。 l l 西南大学硕士学位论文 资格刑相关理论概述 通过上述阐述可知，我国资格刑和外国资格刑都把资格刑作为一种附加刑进 行规定和适用。这是由资格刑的性质决定的，资格刑相对于生命刑、自由刑等刑 罚而言，是一种比较轻的刑罚，往往适用于犯罪人利用资格刑进行犯罪，或者危 及到一定的权利的公信力的情形，在司法实践中适用不频繁，在刑法中处于一种 附加刑的地位。有些国家的资格刑也可以作为一种主刑适用，这种情况不多见。 将资格刑作为主刑与各国对资格刑的重视程度有关，一些国家比较重视资格在社 会生活中的规范，规定在一些情况下资格刑也可以作为主刑也可以作为附加刑适 用。但这两种情况之外，并没有出现仅将资格刑作为主刑，而不作为附加刑的情 况。我国资格刑一直处于附加刑的地位，即便立法对资格刑种类进行增设，也并 不能决定资格刑在司法实践中频繁适用，没有必要将其作为主刑在刑法中加以规