（民商法学专业论文）旅游合同瑕疵担保责任研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在旅游业繁荣发展的过程中，旅游合同纠纷大量发生，我国合同法至今仍 未将旅游合同作为有名合同规定在合同法分则中，更毋论对其法律责任进行详 尽的规定。在旅游营业人明显违反旅游合同约定的情况下，旅游者可以援用违 约责任条款来救济权利，然而，在现实生活中所产生的纠纷纷繁复杂，多种多 样，没有必要也不可能尽数规定在旅游合同中。那么，建立何种制度能让旅客 的正当权益在合同规定之外也能得到最大限度的保护? 这就涉及到瑕疵担保责 任制度。在旅游营业人瑕疵履行时，旅游者可以依据瑕疵担保责任获得救济。 有鉴于此，笔者撰写了该文。 本文从以下方面展开： 第一章首先论述了瑕疵担保责任，介绍其定义及基本分类，然后具体到旅 游合同项下透视旅游营业人的瑕疵担保责任。为厘清其内涵与外延，笔者将之 与承揽合同中的瑕疵担保责任、违约责任进行比较，明确其界限，分析旅游合 同瑕疵担保责任的构成要件和旅游瑕疵的救济措施，论述各项救济措施在不同 层次的适用顺序及出于平衡利益考虑对旅游营业人特定情况下责任的限制与免 除。 第二章分析了大陆法系几个具有代表性的国家和地区关于旅游合同瑕疵担 保责任的具体规定，通过我国法律与其他各国法律的相关条文分析对比，指出 我国法律规定的不足。 第三章承接上章，对于在我国建立旅游合同瑕疵担保责任制度进行可行性 分析和论证，分别从建立的可能性和必然性进行分析论证，得出必须在我国建 立旅游合同瑕疵担保责任制度的结论。 第四章对旅游合同瑕疵担保责任制度的建立进行规划，就该制度的体系编 排、内容构建及配套法律法规建设方面，提出自己的构想。 关键词：旅游合同；旅游营业人；瑕疵担保责任 a b s t r a c t a b s t r a c t a st h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m ya n dt h ef l o u r i s ho ft h et e r t i a r yi n d u s t r y , d i s p u t e si nt r a v dc o n t r a c t sa r i s ef r e q u e n t l ya sw e l l t h ec o n t r a c tl a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a h a s n ts t i p u l a t et h et r a v e l i n gc o n t r a c t ，n o tt om e n t i o ni t s l e g a lo b l i g a t i o n i ft h et r a v e l i n ga g e n c i e sh a v eb r e a c h e dt h el a w , t h et r a v e l e rc a n a p p l yf o rt h et e r m so fb r e a c ho fc o n t r a c tt op r o t e c tt h e i rl e g a lr i g h t s ；h o w e v e r , d i s p u t e sh a p p e ni nt h er e a l i t ya let o oc o m p l i c a t e dt h a ni m a g i n a t i o n , i ti si m p o s s i b l e t os t i p u l a t ea l lt h ec o n d i t i o n si nt h et r a v e lc o n t r a c t s t h e nh o wc a nw ep r o t e c tt h e t r a v e l e r s l e g a lr i g h t st ot h el a r g e s te x t e n to u t s i d et h ec o n t r a c t 7t h ea n s w e ri st ot u r n t ol i a b i l i t yf o rw a r r a n to fd e f e c t s w h e n e v e rt h e r e sab l e m i s hi nat o u ro p e r a t o r s p e r f o r l l l a n c e , t h et o u r i s tc o u l dg e tr e m e d i e sa c c o r d i n gt ol i a b i l i t yf o rw a r r a n to f d e f e c t s t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rw r i t e st h i st h e s i s t h et h e s i sc a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s ： i nc h a p t e ro n e , t h ea u t h o rf i r s td i s c u s s e sl i a b i l i t yf o rw a r r a n to fd e f e c t s , i n t r o d u c e si t sd e f i n i t i o n sa n db a s i ct y p e s ，t h e ns t u d i e sl i a b i l i t yf o rw a r r a n to fd e f e c t s o ft o u ro p e r a t o r si nt h es p h e r eo ft r a v e lc o n t r a c t s i no r d e rt od a f t l yi t sc o n n o t a t i o n a n de x t e n s i o n , t h ea u t h o rc o m p a r e si tw i t hl i a b i l i t yf o rw a r r a n to fd e f e c t si n u n d e r t a k i n gc o n 缸a c t sa n dl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t , a n a l y z e si t sc o n s t i t u t i v e e l e m e n t sa n dr e m e d ym e a s u r e s ，d i s c u s s e st h ea p p l i c a b l eo r d e ro fa l lt h er e m e d y m e a s u r e si nd i f f e r e n tl a y e r s ，a n dt h el i m i t a t i o na n de x e m p t i o no ft o u ro p e r a t o r s u n d e rt h ec o n s i d e r a t i o no f i n t e r e s t - b a l a n c i n g i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o ra n a l y z e s s p e c i f i cs t i p u l a t i o n so ft o u ro p e r a t o r s l i a b i l i t yf o rw a r r a n to fd e f e c t si ns o m er e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e sa n dr e g i o n si n c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ， c o m p a r e sc h i n a sl e g a lp r o v i s i o n sw i t ht h eo t h e rc o u n t r i e s ， t h u sp o i n t i n go u ts h o r t a g e so f o u rl e g a lp r o v i s i o n i nc h a p t e rt h r c e , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo fc o n s t r u c t i n gal i a b i l i t yf o r w a r r a n to fd e f e c t si nt r a v e lc o n t r a c ti nc h i n a , a n dc o m et oac o n c l u s i o nt h a ta 旅游合同瑕疵担保责任研究 l i a b i l i t yf o rw a r r a n to fd e f e c t si nt r a v e lc o n t r a c ts h o u l db es t i p u l a t e di nc h i n e s el e g a l s y s t e m i nc h a p t e rf - 0 u r t h ea u t h o rl a y o u t st h ec o n s t r u c t i o no fl i a b i l i t yf o rw a r r a n to f d e f e c ti nt r a v e lc o n t r a c t ，a n db r i n g sf o r w a r dab r a n d - n e wo p i n i o n k e yw o r d s ：t r a v e l i n gc o n t r a c t ；t o u ro p e r a t o r ；l i a b i l i t yf o rw a r r a n to f d e f e c t s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：纷巷、掺 弦氏 年q 月凸e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名： 导师签名： 侉巷携 i l 苍堋 日期：劢9 岛年 日期：玲 年 年月侈日 配月c 厂日 引言 引言 近年来，随着经济的发展，人民生活水平的提高，旅游越来越成为人们度 假休闲的首选。跨地区甚至跨国旅游已经屡见不鲜，在不远的将来，甚至有可 能出现跨星球的旅游也不足为奇。与其他合同相比，旅游合同当事人之间具有 更为复杂的关系。旅游活动涉及交通、邮政、电讯、轻工、商品、卫生、安全、 保险、环保和劳动等部门，形成多种纵横交叉的关系。旅游合同的履行需要多 方面的协调与配合，多个旅游企业共同为旅游者提供吃、住、行、游、购、娱 等服务。这些都决定了旅游关系的广泛性和复杂性。 目前我国尚没有专门针对旅游合同的立法，合同法也未将旅游合同纳入其 分则的规定。旅游合同在我国尚处在无名合同的地位。这种状况极其不利于对 旅游法律关系的规制。 瑕疵担保责任制度，是买卖合同的核心制度之一，在保护买受人合法权益 方面具有不可替代的作用。目前，各国大都在买卖合同中确立了瑕疵担保责任 制度，德国、台湾等国家更是在旅游合同中明文规定瑕疵担保责任。笔者认为， 将瑕疵担保责任引入旅游合同中，作为违约责任的补充，有利于弥补旅游营业 人与旅游者之间的不平衡地位，更好地保护旅游者的合法权益，值得提倡。基 于这样的认识，本文着重研究了旅游合同瑕疵担保责任的一些基本问题，并就 其移植中国的可行性进行了论证，在此基础上提出了对中国旅游合同立法的一 些建议。 旅游合同瑕疵担保责任研究 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 第一节瑕疵担保责任制度 一、瑕疵担保责任制度的沿革 瑕疵担保责任，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权 利完整和标的物质量合格。如果债务人违反此种义务，则应负瑕疵担保责任。 瑕疵担保责任制度是大陆法系的一项古老的制度，它最早可追溯至罗马法时期， 在十二表法和查士丁尼学说汇纂中便已存在这一制度的雏形。按照罗 马法，奴隶和家畜的买卖，标的物具有一定的瑕疵时，买主有价金减额诉权和 契约解除诉权。而由于受罗马法的影响，近代大陆法系国家和地区，如德国、 日本、我国台湾地区，都借鉴和吸收了罗马法的瑕疵担保责任制度，并且有所 发展和变化。 二、瑕疵担保责任适用范围 关于瑕疵担保责任的适用范围，有学者认为瑕疵担保责任应广泛适用于除 劳务合同之外的一切有偿合同。因为在有偿合同中，债权人取得物或权利，是 其支付对价的结果，因此不论债务人有无过失，均应使债权人取得无瑕疵之物 或权利，否则有失公平，且不利于交易的安全与稳定。o 笔者赞同此种观点。笔者认为，瑕疵担保责任的适用范围不应被限制得过 小。一切有偿合同都存在着对价关系，即一方取得权利或者物品，而他方取得 价款或者酬金。按照公平原则，获得价款或者酬金的一方应向对方提供无瑕疵 的权利或者物品。因此，除劳务合同外的一切有偿合同都可以适用瑕疵担保责 任，以维护当事人双方的权利义务的公平对等。 买卖合同是所有有偿合同的典范，具有最典型、普遍、广泛的交易形式， 是自由经济社会营利行为之代表。我国1 9 9 9 年合同法总则中许多制度都是 。梁慧星论出卖人的瑕疵担保责任【j 】比较法研究，1 9 9 1 ，( 3 ) ：2 9 。崔建远合同法( 第三版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 3 3 8 2 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 以买卖合同为蓝本构建起来的，合同法中的绝大多数规则都来自买卖法，最早 的关于瑕疵担保责任的规定也是在买卖合同法中。尽管在后世的发展中，瑕疵 担保责任的适用已不再局限于买卖合同，买卖合同中对瑕疵担保责任的规定是 最完善的。因此，笔者拟在买卖合同中对瑕疵担保责任制度展开研究。 三、瑕疵担保责任分类 一般地，瑕疵担保责任被分为两类，物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责 任。 ( 一) 物的瑕疵担保责任 物的瑕疵担保责任是指有偿合同中债务人对其所提出的给付应担保其权利 完整和标的物质量合格的责任。包括价值瑕疵担保、效用瑕疵担保及所保证的 品质担保三种。价值瑕疵担保是指担保标的物不存在灭失或价值减少的瑕疵， 这里的价值是指交换价值，不是使用价值；使用价值的担保属于物的效用担保， 效用瑕疵担保是指出卖人应担保标的物具备应有的或者约定的使用价值，标的 物不存在物体灭失或效用减少的瑕疵，这种效用包括通常的效用和合同中约定 的特殊效用。合同约定或出卖人提供的关于标的物质量说明均可构成效用瑕疵 担保，如规格型号、性能、有效期等方面。品质担保责任是指出卖人应担保标 的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所承担的品质保证，其责任范围应 以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在 合同中的约定为准，如果没有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，以该说 明为准；当事人没有约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则 根据合同法相关规定进行认定。 ( 二) 权利瑕疵担保责任 权利瑕疵担保责任，是指出卖人不能将标的物的所有权完整地无负担地转 移给买受人时应当承担的责任。出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的 权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会向买受 人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权、用益物权或担保物权 。崔建远合同责任研究【m 】长春：吉林人民出版社，1 9 9 1 2 6 9 。刘春堂论旅游合同【j 辅仁法学，2 0 0 0 ，( 1 9 ) ：2 2 2 4 3 旅游合同瑕疵担保责任研究 等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依 约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损 失时还可请求损害赔偿。 出卖人的权利瑕疵担保责任具体包括：第一，保证对其出售的标的物享有 合法的权利，这里的“合法的权利”不仅包括所有权这种完全物权，也包括用 益物权等限制物权：第二，保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方披 露的担保物权；第三，保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权 等权利。 四、瑕疵担保责任的独立性 瑕疵担保责任制度是否有独立规定的必要，历来是各国学者讨论的热点问 题，至今尚未形成定论。而伴随着2 0 0 2 年德国债法现代化法的颁布施行， 学术界无疑又掀起了一轮新的讨论热潮。有的学者认为，德国债法现代化法 已经将瑕疵担保责任法统合进了一般给付障碍法，由此推断出瑕疵担保责任已 经丧失了独立存在的意义，并且认为我国其实根本就不存在所谓独立的瑕疵担 保责任救济方式。也有的学者反对这种观点，认为瑕疵担保责任是一种特殊的 违约责任，其法律规范就是一般违约责任规范的特则，在此基础上，应当承认 瑕疵担保责任与一般的违约责任竞合，买受人可以根据个案情况选择瑕疵担保 责任或违约责任来主张权利。 笔者赞同第二种观点，即瑕疵担保责任制度仍然有独立存在的价值。 不可否认，德国债法改革的目标之一就是将瑕疵担保责任并入违约责任体 系，但是笔者也注意到这样一个有趣的现象：就在一直沿用二元体系的德国在 2 0 0 2 年债法改革中吸收英国法的做法，极力想将物的瑕疵担保责任规则消除掉， 从而统一一般的给付障碍体系时，原先一直沿用一元体系的英国却在同年修改 其货物买卖法时吸收了罗马法以及德国旧债法的做法，将物的瑕疵担保的 规定从“条件 和“担保 的二元体系之下解放了出来，成为了一种独立于最 。韩世远出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法【j 】中国法学，2 0 0 7 ，( 3 ) ：1 8 7 1 9 0 。崔建远物的瑕疵担保责任的定位与定性【j 】中国法学，2 0 0 6 ，( 6 ) ：3 5 - 4 2 4 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 基本的合同条款分类之外的规范体系。新修改的英国货物买卖法规定，在 出现违反合同的情况下，首先应当考虑这种违约行为是否属于物的瑕疵担保规 定的适用范围，如果属于，那么买受人可以为出卖人指定一个合理的期限，要 求其修理或者更换货物，也可以要求减少价金和解除合同。二者在改革的轨迹 上阴差阳错地背道而驰，且不论二者孰是孰非，我们从中却可以得出一个结论： 那就是物的瑕疵担保责任制度在现实生活中仍然有独立存在的价值。 笔者认为，在我国合同法中，物的瑕疵担保责任制度也仍然是一种独立的 责任制度。首先，从价值取向方面，瑕疵担保责任旨在保护买受人利益，强化 出卖人责任；其次，在功能方面，瑕疵担保责任能够为买受人提供更为全面的 救济：如买受人享有请求减价、更换、重做，请求赔偿，解除合同等权利；最 后，瑕疵担保责任作为特则予以优先适用，其次再适用总则违约责任的规定， 对买受人利益保护方面，两者是互为补充的关系，而不是相互排斥的关系。 瑕疵担保责任的制度价值，在于尽量促成交易成功，同时兼顾买方的利益， 因此瑕疵担保责任制度有其独特的存在价值。瑕疵担保责任与违约责任这两种 制度，从表面上看，可能是针对同一问题，但是如前所述，它们是基于不同的 出发点和价值取向。如果将一种制度简单地消灭而为另一种制度所吸收，能否 符合逻辑是一个方面，更重要的是堵塞了一种有效的救济途径。o 第二节旅游合同的瑕疵担保责任 一、旅游合同瑕疵担保责任概述 旅游合同瑕疵担保责任，是指旅游营业人就其所提供的旅游整体给付，应 担保其具有约定的品质或没有减少或者灭失其通常价值或约定品质的瑕疵。 ( 一) 旅游合同当事人 旅游合同瑕疵担保责任所涉当事人包括旅游者、旅游营业人。 1 、旅游营业人 。王茂祺给付障碍体系比较研究( 博士学位论文) 【d 】武汉：武汉大学，2 0 0 5 2 3 。李永军合同法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 7 3 2 o 由于旅游服务性质上属于一种无体给付，所以不涉及权利瑕疵的问题，仅涉及物的瑕疵担保责任因此 本文中若无特别说明，则所指称的“瑕疵担保责任”均单指物的瑕疵担保责任而言 5 旅游合同瑕疵担保责任研究 旅游营业人是指以提供旅客旅游服务为营业而收取旅游费用的人。在瑕疵 担保责任制度中，旅游营业人是瑕疵担保责任的承担者。根据我国1 9 9 6 年旅 行社管理条例的规定，旅游业在我国属一般许可行业，只有依法经国家旅游 局批准取得旅行社业务经营许可证，并经工商登记的旅行社才能从事旅游业务。 此外，经营出入境旅游、边境旅游等国际旅游业务还须经过特别许可。旅游涉 及旅游者的人身和财产安全，所以对旅游行业的市场准入规定较高的条件，以 限制那些不合格的旅游服务提供人进入旅游行业，是合理的，也是有利于保证 旅游者获得物有所值的旅游服务。但是，在实践中，仍然有一些不具备资质的 民事主体弄虚作假，在未取得旅行社业务经营许可证的情况下非法经营旅游业 务，欺骗消费者，提供质次价高的旅游服务。一旦发生旅游纠纷，若仍固守旅 游营业人的准入资格限制，必将严重损害旅游者的利益。旅游者文化水平和法 律意识良莠不齐，一刀切地要求旅游者在订立旅游合同时谨慎审查旅游营业人 的资质，是不合理的，同样也是无法做到的。尤其是我国，旅游业起步相对发 达国家较晚，虽然近年来发展迅速，但是总体水平还不够高，许多方面运行还 不够规范实践中也出现了一些不具备旅游经营或从业资格的“野马”旅行社 参与旅游业，损害旅游者合法权益的情形。笔者认为，在此种情况下，应当摈 弃旅游营业人的资格限制，对于那些未取得旅行社经营资格的其他单位以及个 人经营旅行社业务，只要其提供的产品或者服务符合旅游的特点，就应当依法 追究其作为旅游组织者应有的民事责任，而不仅仅是追究其行政责任。 2 、旅游者与旅游合同签订者 旅游者是与旅游营业人相对的、接受旅游营业人的旅游服务的人。旅游合 同签订者，是与旅游营业人签订合同并支付相应旅游费用的人。依据1 9 8 6 年民 法通则和1 9 9 9 年 ：合同法的规定，旅游合同签订者与旅游营业人签订旅游 合同，必须具有相应民事行为能力。 大部分情况下，旅游合同签订者即为旅游者，但是实践中往往会出现二者 相分离的特殊情况。 。我国旅行社管理条例) 第9 条规定：申请设立经营国际旅游业务的旅行社，应向省、自治区、直辖市 人民政府管理旅游工作的部门提出申请，经其审查间意后，报国家旅游行政管理部门审核批准；申请设 立经营国内旅游业务的旅行社，应向省、自治区、直辖市人民政府管理旅游工作的部门申请批准。第 1 2 条第2 款规定：未取得旅行社业务经营许可证 的，不得从事旅游业务。 6 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 如果参加旅游的人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，则须由 其法定代理人代理签订旅游合同，但此时旅游者仍为该无民事行为能力或者限 制民事行为能力人，享有相应的权利。 当与旅游营业人签订合同的人为法人及其他组织时，旅游者与签订旅游合 同的人也产生了分离。有学者认为，在此情况下，法律意义上的旅游者，应该 是该法人或者其他组织，解释上应认为，该法人及其他组织与旅游营业人应成 立第三人利益契约，至于现实上享有旅游服务利益的自然人，则基于受益人的 地位享有旅游者的一切权利。固然笔者以为不妥，旅游是一种只有自然人才能实 施的活动，旅游的目的是为了放松心情并获得精神上的愉悦，法人只是法律上 拟制的人格，不可能通过旅游达到这样的目的，旅游活动的内容也必须由自然 人来完成，如爬山、参观名胜古迹等。因此无论从旅游的目的还是活动内容来 看，法人及其他组织都不可能成为旅游者。与其煞费苦心地求助于第三人利益 契约来解决难题，不如大方地承认法人及其他组织不是旅游者，仿照自然人的 法定代理人的规定，区分旅游合同签订者和旅游者，该法人及其他组织与旅游 营业人签订旅游合同，为旅游合同签订者，而参加旅游的为自然人，并且只有 自然人才能享有旅游者的地位。至于该自然人与法人及其他组织之间的关系， 为另外的合同所调整，此处不可混为一谈。 旅游者不需要具有完全行为能力，但是在实践中，对旅游者的外延还是需 要进行一定的限制。因为旅游是一种群体性的活动，虽然各个旅游者之间不存 在合同关系，但在合同的订立和旅程的进行中，他们必然会产生相互影响。因 此虽然法律对旅游者的身份并未作出任何限制，但是基于公序良俗考虑，对其 作出一定的限制是合理的也是必要的。例如身患严重疾病或者传染病、不适于 旅游者不应参加旅游。o ( - - ) 履行辅助人 在旅游营业人和旅游者之外，还存在着一类虽然不是旅游合同当事人，却 往往负责为旅游者提供某一方面的给付，对旅游活动的顺利完成起到关键作用 的第三人，包括旅游营业人所指派的随团服务的人如导游、领队、司机，以及 。邱聪智新订债法各论( 中) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 9 7 。王晓东旅游合同有名化及其规制( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 3 1 2 7 旅游合同瑕疵担保责任研究 旅游营业人委任提供当地旅游服务的第三人如地陪、司机等等。 旅游合同涉及的法律关系非常复杂，而且具有整体性的特征。为了旅游者 的便利，通常情况下旅游营业人都是提供一揽子服务，即在一定时间内，依预 定行程及计划，按时间顺序提出包含有两个以上同等重要的一系列给付的整体。 但是同时旅游营业人不必也绝不可能亲自提供所有服务，因此在旅游合同中， 第三人参与合同履行的情况极为普遍。一般由旅游营业人与第三人订立合同， 旅游营业人向第三人给付报酬，第三人向旅游者提供相应的旅游服务，第三人 对于旅游者则没有请求给付旅游费用的权利。第三人履行合同的情况必将直接 影响旅游营业人对于旅游合同的履行质量，而旅游合同中第三人的法律地位直 接决定着旅游营业人承担责任的范围。 对于旅游合同履行中涉及到的第三人的法律性质，理论上主要有两种不同 的观点。第一种观点是履行辅助人说。此种观点认为，旅游营业人为旅游者的 利益而与第三人订立的合同，第三人处于履行辅助人的地位，旅游者不直接与 第三人发生关系，旅游营业人对其履行辅助人的故意或者过失侵害旅游者的行 为承担责任。王泽鉴先生也赞同这一观点。 第二种观点是利他合同债务人说。此种观点认为提供服务的人既然参与给 付，就应该被认定为利他合同的债务人，旅游者居于第三人利益契约的受益第 三人地位，在旅游者取得对提供服务的人的请求给付的权利的同时，提供服务 的人也取得旅游营业人对于旅游者所享有的抗辩权。此说认为，将第三人视为 利他合同中的债务人，可以使旅游者有权直接请求该第三人依照旅游合同中约 定的给付的品质、标准为给付，第三人给付违反合同约定的，旅游者还可以要 求其承担瑕疵担保责任或者违约责任，旅游者可以在第三人为瑕疵给付或其他 违约行为的当时就能立即主张权利，有利于迅速、及时地补救旅游者的损失， 防止损失的进一步扩大。 笔者认为，若依照第二种观点，旅游者可以直接请求运输公司、饭店、旅 馆等承担瑕疵改善责任或者违约责任，而在实践中，由于第三人多在异地，旅 。林诚二民法债编各论( 中) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 1 3 0 窜易军，宁红丽合同法分则制度研究【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 3 4 6 9 王泽鉴定型化旅行契约的司法控制民法学说与判例研究( 7 ) 【c 】，转引自刘劲柳旅游合同【m 】北京： 法律出版社2 0 0 4 3 7 孙森焱旅游契约之研究忉东吴大学法律学报，1 9 9 9 ，( 1 1 ) ：8 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 游者直接向其主张权利困难较大，而且即使旅游者提出主张，由于大多数情况 下，第三人对旅游合同的内容并不知情，要求其承担旅游者与旅游营业人在旅 游合同中约定的义务也不合常理。因此对于旅客而言，在此种情形中直接向其 债务人即旅游营业人请求违约责任要更为可行。这样就没有完全发挥出利他合 同的便利当事人的功能。 笔者更倾向于第一种观点。履行辅助人非旅游合同的当事人，履行辅助人 的旅游给付若产生瑕疵，给旅游者造成一定损失，应当由旅游营业人代履行辅 助人承担瑕疵担保责任。而其后产生的旅游营业入向履行辅助人的追偿，则属 于旅游营业人与其履行辅助人之间的合同关系，与旅游合同不存在关联。履行 辅助人说更好地体现了合同相对性原则，符合合同法的价值取向，应属可取。 旅游营业人除了对自身的活动承担责任外，还应当对履行辅助人过错承担 责任。旅游者与旅游营业人订立旅游合同是基于对旅游营业人的信赖，当旅游 营业人选择履行辅助人提供旅游服务的某一部分时，实际上增加了旅游活动的 风险性，当其履行辅助人实际造成旅游给付瑕疵时，旅游营业人应当对自己的 选任过失承担责任，因此，要求其对自己选任的履行辅助人承担责任是合乎情 理的。 笔者认为，履行辅助人在履行过程中因故意或者重大过失导致不能履行合 同时，旅游营业人均应当承担责任，而不论其主观上是否有过错。即旅游营业 人对履行辅助人瑕疵给付承担无过错责任。这样规定对于具有极强的间接性给 付特征的旅游合同来说，有利于增强旅游营业人的责任感，促使其更加谨慎地 选择履行辅助人，从而促进旅游业的规范化经营。而赋予旅游者向履行辅助人 求偿权看似出于对旅游者的关爱，赋予其更大的权利，实则意义不大。因为旅 游合同的履行地一般都在旅游者居住地之外的外地，有时甚至远在国外，旅游 者对于合同所涉及的给付人既不认识，也无法选任。如果发起诉讼，将使旅游 者承担很大的诉讼成本和诉讼风险，得不偿失。 c - - ) 旅游合同瑕疵担保责任的归责原则 通说认为，瑕疵担保责任制度的归责原则为无过错原则， 旅游营业人不以 。郑玉梅旅游合同中的旅行社责任问题研究( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 5 2 5 2 7 。崔建远合同法( 修订本) 【m 】一匕京：法律出版社，2 0 0 0 3 5 4 9 旅游合同瑕疵担保责任研究 旅游营业人的故意或过失为要件，这是除劳务合同之外的有偿合同所具有的特 性，但是其效力不及于损害赔偿，即当旅游营业人对旅游瑕疵的产生不存在过 错时，旅游者有权要求继续履行、减少价款以及解除合同，但是无权要求损害 赔偿。而只有旅游营业人有过错时，旅游者才能请求旅游营业人承担损害赔偿 责任。 二、旅游合同瑕疵担保责任与相关概念之比较 要厘清一种制度的内涵，除了通过分析其定义等内部要素的方法外，还可 以将该种制度与其他类似的制度相比较，找出区别与联系。 ( 一) 与承揽合同瑕疵担保责任比较 1 、旅游与承揽比较 1 9 7 9 年：德国民法典与1 9 9 7 年“中国台湾地区民法典 在立法体例上 都将旅游作为一节列在承揽合同之后，其意图明显是将旅游划归承揽合同的范 围内。笔者认为，旅游的确与承揽有诸多相似之处：第一，旅游给付与承揽给 付的完成都不仅要求有给付行为，也同样重视给付的效果；第二，承揽合同中 的定作人享有合同解除权，而旅游者在旅游合同未完成前也享有解除权；第三， 合同解除后，定作人所负的赔偿范围不仅包括承揽人已经工作部分的报酬，还 包括未完成工作部分应得的报酬。旅游合同中，旅游者赔偿的范围包括合同终 止后旅游完成前旅游营业人所应得的报酬；第四，旅游营业人与承揽人均就服 务的整体收取报酬，其后即使成本上涨，也不得擅自变更或者解除合同；第五， 旅游合同与承揽合同均注重给付结果，即须有依约定方式给付并达成约定结果 的义务。回 但是，旅游也具有一些不同于承揽的特性，体现在：第一，旅游给付为无 体给付，具有无形性；第二，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成后才支 付报酬，而旅游给付发生在旅游开始之前，旅游者在旅游开始前就必须支付全 部旅游费用。第三，旅游者签订旅游合同主要是为了获得精神享受，而定作人 签订承揽合同则是为了借助承揽人的专业技能获得一定的工作成果。 。郭丽珍非典型契约之现况与发展旅游契约【刀月旦法学杂志，1 9 9 7 ，( 2 7 ) ：4 1 4 2 。易军，宁红丽合同法分则制度研究【m 】北京：人民法院 ；版社，2 0 0 3 4 6 1 1 0 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 2 、旅游合同瑕疵担保责任与承揽合同瑕疵担保责任比较 除了对瑕疵的改善外，旅游合同中的瑕疵担保责任在减少价款、解除合同 以及损害赔偿上都有自己特殊的制度。因为根据旅游活动的本质特点，旅游营 业人所作的改善得到实现后旅游者对旅游的期待以及合同的目的往往仍然会受 损。而在承揽里，瑕疵给付得到改善后，定作物的价值可能并不受影响。所以 在承揽合同里，定作人的修补请求权和减少报酬请求权是按照顺序排列的，而 在旅游合同里，旅游者的改善请求权和减价请求权是同时存在的，旅游者可以 向旅游营业人同时主张这两种权利。 ( 二) 与违约责任比较 违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。 违约，主要指债务不能履行或者不能完全履行，而其又会与瑕疵担保责任发生 竟合。相比而言，瑕疵担保责任制度与违约责任制度的区别如下： 1 、救济方式的适用顺位不同 损害赔偿是违约责任最主要的责任形式，而在瑕疵担保责任中，只有在旅 游营业人出于恶意的情况下和旅游营业人作出特别保证的情况下，旅游者才能 请求损害赔偿。o 2 、构成要件不同 物的瑕疵担保责任以旅游者履行通知义务为要件，如果旅游者未依法向旅 游营业人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。而传统的违约责任 则一般无此要求，一旦违约，无需通知，即可主张违约责任。 3 、责任的严重程度不同 违约责任属于违反义务的责任，而瑕疵担保责任，还没有违反义务，只是 在履行义务过程中出现瑕疵。因此，与违约责任相比，瑕疵担保责任的责任内 容要轻。 4 、责任的性质不同 瑕疵担保责任为法定责任，即使旅游合同双方当事人未在合同中进行约定， 旅游营业人仍应承担瑕疵担保责任当事人在合同中对瑕疵担保责任所作的特 。王虎旅游合同研究( 硕士学位论文) 【d 1 重庆：西南政法大学，2 0 0 5 2 9 。崔建远物的瑕疵担保责任的定位与定性【j 】中国法学，2 0 0 6 ，( 6 ) ：3 8 1 1 旅游合同瑕疵担保责任研究 别约定，只有在不违反公序良俗时，方可适用。而违约责任为约定责任，是双 方当事人经过平等协商，约定在合同中的各自的权利义务。违反合同规定义务 的，承担违约责任。 5 、责任的轻重不同 首先，责任重心不同，瑕疵担保责任的重心为减价请求权，而违约责任的 重心在损害赔偿；其次，旅游者知悉瑕疵或者因重大过失不知瑕疵，旅游营业 人原则上不负瑕疵担保责任。违约责任不问旅游者是否知道，旅游营业人均应 当承担责任。 6 、能否以特约排除不同 瑕疵担保责任，性质上并非强行规定，原则上合同双方能在合同中约定限 制或者免除瑕疵担保责任。而违约责任则不可约定免除。 三、旅游合同瑕疵担保责任的构成要件 ( 一) 旅游合同有效 旅游合同的有效是指旅游合同生效后的有效状态。此处必须区别旅游合同 的成立和旅游合同的生效。旅游营业人与旅游者意思表示一致，订立合同，此 时旅游合同成立，而旅游合同的生效则须具备法定生效要件，法律才能赋予其 肯定性评价，即赋予其法律效力，从而对当事人产生法律上的约束力。 我国合同法规定了一般合同的生效要件，即：行为人具有相应的民事 行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。旅游合同也必须符 合上述要件。首先，旅游合同签订者必须具有完全民事行为能力，但旅游者可 以是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。旅游合同签订者可能是旅游 者或者旅游者的法定代理人；其次，旅游合同条款真实地反映了合同当事人的 意思，包括旅游合同签订者和旅游营业人；再次，旅游合同的条款必须合法， 不违反法律强行性规定，并且不违反社会公共利益。 ( 二) 旅游服务存在瑕疵 旅游瑕疵，是指旅游中出现的偏离于所约定的特质的主观的、具体的瑕疵， 所有非因旅游者的原因引起的整体旅游或者个别旅游给付的障碍均属旅游瑕 疵。 1 2 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 1 、分类 与承揽合同等合同的瑕疵担保责任不同，旅游合同瑕疵担保中的瑕疵只可 分成品质瑕疵担保和价值瑕疵担保两种，而无效用瑕疵担保之说。因为旅游给 付具有无形性的特征，旅游瑕疵也具有无形性，不可存续，更谈不上使用，因 此不存在对旅游给付的效用进行担保的问题。 2 、判断标准 判断瑕疵的客观标准是指依该旅游合同，在一般情形下，通常所应具备的 交换价值与使用价值。价值瑕疵无需当事人约定，而仅以其是否符合通常价值 来判断。所谓通常价值，是指依据该旅游合同在一般情形下，通常所应当具备 的价值而言，也就是相比于旅游者所支付的旅游费用，通常情形应当具有的交 换价值和使用价值。 旅游营业人提供的旅游服务的瑕疵涉及到当事人主观上的认知和感受，因 此在加以判断时，不仅依客观情形决定，也应当参考当事人的主观目的。判断 旅游服务瑕疵的主观标准是指旅游服务的事实状态不符合作为合同前提的品质 或者通常品质，此即所谓品质瑕疵。品质瑕疵的种类和情形，听由当事人自由 约定，约定的方法可以是明示也可以是默示的。约定的内容不应拘泥于文字表 面，而应当探求当事人的真意。即品质瑕疵存在与否，必须考虑旅游者一方是 出于何种特殊目的而购买该种旅游服务的。例如，豪华旅游与特价旅游，瑕疵 的判断就应当有差别。若旅游者入住设施简陋的偏远小旅馆，于豪华旅游而言， 显而易见应视为瑕疵，而就特价旅游而言，则未必为瑕疵，也可能为适当履行。 ( 三) 旅游者须于法律规定或合同约定的时间内提出瑕疵通知 当出现旅游服务瑕疵时，旅游者负有及时通知旅游营业人服务存有瑕疵的义 务，否则不得主张瑕疵担保责任。因为只有旅游者最了解服务是否存在瑕疵， 若其不告知，旅游营业人根本无从知晓，更无从改善。若因旅游者未通知或者 未及时通知而错过原本可以改善的时机，此时应由旅游者自己承担责任，对自 己的行为负责。类似合同法上的相对方防止损失扩大的义务。 ( 四) 旅游者善意并无重大过失 旅游者必须在合同订立及旅游开始之前不知有瑕疵存在，如果旅游者明知 。邱聪智新订债法各论( 中) 【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 1 0 7 1 3 旅游合同瑕疵担保责任研究 旅游服务有瑕疵而仍与旅游营业人订立合同，旅游营业人不负担瑕疵担保责任。 因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保 护的必要。但是若旅游营业人对旅游服务的品质有特殊保证或故意不告知旅游 者旅游有瑕疵的，即使旅游者有重大过失，旅游营业人仍应承担瑕疵担保责任。 因为，在这种情况下，旅游营业人的恶意行为较旅游者的过失更具有可惩罚性。 ( 五) 当事人双方未用协议免除或限制瑕疵担保责任 旅游营业人的瑕疵担保责任，并没有强制性，因此当事人如果就瑕疵担保 责任有特别约定，则依照双方的特别规定。但是也有如下例外情形，在此等情 形下，有关瑕疵担保责任免责的约定无效：第一，如果旅游营业人故意不告知 旅游者旅游的瑕疵的，特约无效；第二，如果旅游营业人与旅游者是依照旅游 营业人所提供的格式合同而订立合同的，在订立合同过程中，如果旅游营业人 未就其合同中的瑕疵担保责任免除条款提请旅游者注意并应其要求作相应说明 的，该免责条款无效。 四、旅游合同瑕疵的救济措施 旅游合同存在瑕疵，法律应赋予旅游者减少损害的救济措施，而法律一般 通过为旅游者设定权利的方式，使其享有一系列的权利，旅游者可通过行使这 些权利，以保障自身的合法权益。 ( 一) 瑕疵改善请求权 由于旅游合同为继续性合同，并非一次给付即可完成，须由旅游营业人按 照既定的旅程，循序渐进地继续性给付，合同目的才能达成，因此其提供的旅 游服务若不具备通常的价值或者约定的品质，旅游者可以请求旅游营业人改善， 此即瑕疵改善请求权( 德国债法现代化法也称为后续履行请求权) 。 此处的 瑕疵改善所针对的只能是将要提供的旅游服务，而对于已经提供的欠缺应具备 的通常价值和约定品质的旅游服务，则无法援用该项请求权实施救济。 新德国民法典第6 5 1 e 条第l 款规定：“旅游营业人有义务，按保证的 合同法第3 9 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当人 之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，刺该 条款】；以说明。” 圆齐晓琨德国新旧债法比较研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 2 4 0 1 4 第一章旅游合同瑕疵担保责任概述 品质提供旅游，而不具有取消或者减少其价值或者通常效用或者合同预定的效 用的瑕疵。一第2 款规定：“旅游不具有此种品质的，游客可以请求补救。补救 所需费用过巨的，旅游营业人可以拒绝补救。 第3 款规定：“旅游营业人未在 游客规定的适当期限内予以纠正的，游客可以自行纠正，并可以要求偿还必要 的费用。如果旅游营业人拒绝纠正，或者因游客的特别利益而必须立即得以纠 正时，无需再规定期限。 德国民法中未详细规定改善费用过巨的判断标准及举证责任分配。笔者认 为，此项规定有利于旅游营业人根据自身实际能力进行选择。如对于宾馆附近 施工噪音影响旅游者休息的情形，旅游者一般不能要求工地停止施工，若提出 此要求，旅游营业人有权拒绝，但可以考虑的补救途径是将旅游者调换至较为 安静的房间或者换至其他宾馆。但是该项规定有被旅游营业人利用来作为规避 自身责任的手段的风险，因此应当采取相应措旆严格限制其适用。比如就其改 善费用与全部旅游的价值对比，以及比较改善所需费用与所生利益来判定，旅 游营业人应对过高的事实负举证责任等。 此外，笔者以为，旅游大多为时短暂，行程紧凑，很多情形必须在特定时 间内完成才具有意义，因此旅游瑕疵只有及时改