（民商法学专业论文）房屋买卖居间合同“跳单”研究.pdf

房屋买卖居间合同“跳单”研究 1 内容摘要 我国房地产市场的新兴繁荣催生了房屋中介行业。房屋中介机构在协调房屋买卖双方信 息交换、通过提供居间服务促进房屋交易成功方面起着举足轻重的作用。我国法律对居间合 同规定数量有限、内容简略，已经不能适应房屋中介行业的发展需求；同时司法实践中对房 屋买卖居间合同纠纷的处理因缺乏统一的规范而出现裁判不一致的情况。这些都是亟待解决 的问题。 本文正文分为五个部分，具体内容如下： 第一部分，引言。房屋中介机构在促进房源配置、实现交易迅捷方面扮演着重要角色。 伴随着房屋居间合同关系的发展，出现了委托人“跳单”的行为。为维护房屋中介行业秩序， 保护居间方合法利益，法律的介入显得尤为重要。但现阶段我国关于居间合同相关规范不能 满足现实需求。研究“跳单”行为，对相关制度的完善无疑具有十分重要的作用。 第二部分， “跳单”的界定。所谓“跳单” ，即委托人与房屋中介机构签订居间合同后， 为逃避支付居间报酬，跳过原居间方，通过其他途径与相对人签订房屋买卖合同。对于“跳 单”行为的认定，最核心的是如何判断委托人具有逃避支付居间报酬的“故意” 。对此，可 以从委托人的外在具体行为合理“推定” ：如果委托人利用了居间方提供的居间服务却不通 过房屋中介机构与相对人达成房屋买卖交易，则可以判定委托人具有逃避报酬支付义务的 “恶意” 。根据委托人具体行为， “跳单”可以分为私下与相对人交易和通过其他中介机构与 相对人交易两大类。 第三部分，“跳单”违约责任的成立条件。“跳单”属于违约行为，但应将“跳单”行 为的成立与“跳单”违约责任的承担相区别。对于居间合同中禁止“跳单”条款，只要不违 反公平，原则上都应当承认其效力；支付居间报酬是委托人最主要的义务，委托人“跳单” 即违反了合同约定，又不履行合同义务，属于违约行为。对于此类违约行为，应适用严格责 任的归责原则，才能实现合同公平；同时在解决纠纷方面，严格责任更有效率。 第四部分， “跳单”违约责任的承担。委托人违约责任主要包括支付违约金和居间报酬 两种。以支付居间报酬作为要求委托人承担违约责任的主要方向，既表明了房屋中介机构所 具有的居间报酬请求权这一实体性权利，也符合金钱类债务的本质，还能实现治理“跳单” 的价值取向。 西南政法大学硕士学位论文 2 第五部分，应对“跳单”的制度完善思考。实现居间合同私人自治，最主要的是通过促 进信息流通，解决信息不对称所引发的道德危险；在完善居间法律制度方面，允许“独家委 托”的设立，有限制地赋予委托人任意解除权；对于居间报酬的分配方面，尤其在多人居间 的场合，要重视原因性的认定，在居间报酬的分配上限制“跳单”行为。 第六部分是文章的结语，总括文章的研究方法、内容和结果。 关键词：跳单；违约责任；报酬请求权；制度完善 房屋买卖居间合同“跳单”研究 3 abstract start to discard brokers ,escaping to pay. in this situation, legal intervention is necessary , but now our legal norm about brokerage contract is not good enough. strengthening the legal system of brokerage contract ,we must study the abandon behavior . the second part is the definition of “discard brokers”. the so called “discard brokers” is that after clients sign a contract with brokerthe booming of the real estate industry has promoted the development of housing intermediary industry. the brokers play a decisive role in helping house buyers and sellers exchange information and facilitating the formation of the proposed contract. the basic clause and contents of brokerage contract of our country are too imperfect to meet the requirements of housing intermediary industry. also discrepancy exists generally in the judicial practice for lack of uniform standards. all these above need to be solved urgently. this paper has six parts. these are specific contents: the first part is the introduction. the brokers play an important role in distributing housing resources and promoting deals. alone with the development of two parties in brokerage contract ,clients, the clients make a deal with other party in housing sales contract after making a brokerage contract with brokers. clients deliberately evade obligations is the main criterion to judge weather the client break the contact. if the client discard brokers but make use of their service to make a deal successfully, we can say that the client did not pay on purpose. according to specific acts, “discard brokers” includes make a deal with other party directly and through other intermediate agencies. the third part discuss establishment of the breach liabilities, “discard brokers” is a breach of contract, but woe should distinguish the establishment of the breach liabilities and the bear of it. the contents about prohibite “discard broker” is efficient as long as it do not violate the just. pay remuneration is main obligation for clients, the discard brokers their contract and this behavior suit for stringent responsibility. this can get just and efficiency. the fourth part discusses the bear of the breach liabilities , mainly include pay damages and payment. pay payment as the main way to bear the breach liabilities not only indicate that the brokers have rights to claim for payment, but also accord with money liabilities essential and the value orientation of managing the “discard brokers”. the fifth part ,strengthen the legal system. in order to get private autonomy ,we need to 西南政法大学硕士学位论文 4 more information exchange between two parties, get rid of the moral hazard of the client. in aspect of improvement of the legal system; sole entrust shall be allowed, endow client with rescission restrictedly. attach importance to relationship of client and the reword. and at last avoid discarding brokers with distribution remuneration, the sixth part is conclusion, summarizing the papers contents, research methods and results. key words: discard brokers; liability for breach of contract; right to claim of payment ; improvement of legal system 房屋买卖居间合同“跳单”研究 5 目 录 引言引言 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 一、 “跳单”界定一、 “跳单”界定 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一） “跳单”释义 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二） “跳单”的认定 . 2 （三） “跳单”的分类 . 7 二、二、 “跳单”违约责任“跳单”违约责任成立条件成立条件 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一）委托人违约 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二） “跳单”违约的归责原则 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 三、委托人违约责任之承担三、委托人违约责任之承担 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一）违约金条款的效力 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）两种路径选择违约金与居间报酬 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （三）居间报酬请求权 . 18 四、四、应对“跳单”的制度完善思考应对“跳单”的制度完善思考 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一）私人自治模式的构建 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）居间合同相关法律制度的完善 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 结语结语 . 28 参考文献参考文献 . 29 房屋买卖居间合同“跳单”研究 1 引言 近年来，随着我国房地产市场的繁荣，房屋中介机构发展迅速，其对房源信息掌握的宽 泛性和在买卖房屋方面的专业性，使越来越多的房屋买卖人选择通过房屋中介机构实现房屋 买卖的目的。房屋中介机构由此成为房屋买卖双方重要的桥梁，在房屋买卖，尤其是二手房 买卖中促进房源配置、实现交易迅捷扮演着重要角色。随着房屋居间活动的发展，居间方与 委托方之间的纠纷日益凸显，委托方的“跳单”现象频繁出现，在不同程度上给居间方造成 损失。为维护房屋中介行业秩序，保护居间方合法利益，法律的介入显得尤为重要。 现阶段我国只有合同法和房地产经纪管理办法对房屋中介机构及相关活动进行 了较集中地规定。其中， 房地产经纪管理办法主要对房地产经纪机构和人员、房地产经 纪活动的监督管理以及法律责任等方面做出规定，主要目的是通过对房地产经纪行业的规范 整顿以实现主管部门对房地产经纪机构的行政管理，并未涉及到房屋居间合同纠纷的解决规 则。且房地产经纪管理办法属于部门规章，效力位阶不高，对房屋居间合同纠纷的解决 作用不大。虽然合同法第四百二十四条到四百二十七条对居间合同做出了明确的规定， 但规定过于笼统，侧重于居间人的义务，忽略了对委托人行为的规范，已不能适应房屋中介 市场的发展需求。2011 年 12 月 20 日，最高人民法院公布了最高人民法院关于发布第一批 指导性案例的通知 ，上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷位列其中， 1这为人 民法院解决居间合同纠纷提供了基本指导精神。但这并不能完全弥补我国在居间合同方面法 律规范的不足。 本文力图通过对委托人“跳单”行为的界定，结合案例分析和法律解释等方法，兼顾国 外在这一领域的法律规定，对委托人“跳单”的违约性及委托人违约责任的承担进行分析， 并试图通过在居间方与委托人之间进行信息的合理配置以促进双方信息的对称，减少委托人 1 2008 年 10 月 22 日、11 月 23 日、11 月 27 日，陶德华分别在好立信公司、汉宇公司、中原公司的带领下实地看房。11 月 27 日，原告上海中原物业顾问有限公司与被告陶德华签订房地产求购确认书 ，第 1 条约定，陶德华愿意委托中原公 司居间求购本市株洲路一房屋，第 2 条约定，陶德华在验看过该房地产 6 个月内，本人或其委托人、代表人、承办人等与 其有关联的人与出卖方达成买卖交易或利用中原公司提供的信息、机会、条件但未通过中原公司而于第三方达成买卖交易 的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的 1向中原公司支付违约金。中原公司在确认其提供了一 次看房服务之后，未就房屋买卖事宜与陶德华进行任何联系。12 月 6 日，在汉宇公司居间下，陶德华与出卖方就涉案房屋 签订上海市房地产买卖合同 ，以 138 万元成交。后陶德华向汉宇公司支付佣金 13800 元。中原公司诉至法院，认为陶德 华“跳单”构成违约，要求其支付相当于房屋实际成交价 1的违约金 16500 元。上海市虹口区人民法院审理后判决陶德 华应于判决生效之日起 10 日内向中原公司支付违约金 13800 元。陶德华不服提出上诉。上海市第二中级人民法院撤销上海 市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第 912 号民事判决，不予支持中原公司要求陶德华支付违约金人民币 16500 元的诉讼请求。 西南政法大学硕士学位论文 2 的机会主义倾向，权衡各方利益，实现公平正义。希望以此为实践提供一定的理论依据。 本文所指的居间合同，如无明确表示，皆为单纯的媒介居间。本文之后的阐述，都将遵 循此逻辑展开。 一、 “跳单”界定 （一）“跳单”释义 “跳单”又称“跳中介” ，是人们在居间活动中对委托人特定行为的形象描述。目前我 国合同法和房地产经纪管理办法都未对其做出界定。 “跳单”现象的普遍出现，已 引起司法实务界和理论界的关注，我国一些研究房屋居间合同纠纷的作者对“跳单”做出了 以下一些定义： “所谓跳单是指委托人通过中介公司找准房源后，为逃避或减少佣金， 而通过其他中介公司或直接与房屋权利人完成交易的行为。 ” 2此定义重点强调了“跳单”的 目的性，即逃避支付报酬的义务；南京大学法学院税兵认为： “所谓跳单又称跳中介 ， 是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或 另行委托他人提供居间买卖服务，作为居间人的中介公司以此为由要求委托人承担违约责 任。 ” 3此定义没有明确表示“跳单”是否需要主观故意，但将该行为的后果列入其中。还有 的作者将“跳单”定性为： “所谓跳中介是一种侵害居间方合法报酬请求权的行为。 4对 于“跳单”还有其他定义，在此就不一一列举。 可见，对于何谓“跳单” ，在司法实务及学界都存在重大分歧，没有较为统一的观点。 由于看待问题的角度不同，对于“跳单”的认识存在差异在所难免。但“跳单”的主要表现 则是得到普遍认可的： 委托人跳过原居间方， 通过其他途径完成交易。 由此， 笔者试图给 “跳 单”下一定义：所谓“跳单” ，即委托人与房屋中介机构签订居间合同后，为逃避支付居间 报酬，跳过原居间方，通过其他途径与相对人签订房屋买卖合同。 （二）“跳单”的认定 2 应仕海： “房屋居间合同案件审理的若干法律问题研究” ， 广西政法管理干部学院学报 ，2010 年第 25 卷第 6 期， 第 112 页。 3 税冰： “居间合同中双边道德风险以跳单现象为例” ， 法学 ，2011 年第 11 期，第 90 页。 4 周峰，李兴： “房屋买卖居间合同纠纷中跳中介现象的法律问题研究” ， 法律适用 ，2011 年第 10 期，第 94 页。 房屋买卖居间合同“跳单”研究 3 委托人“跳单”在不同程度上致使原居间方付出的劳动归于白费。为避免损失，中介机 构往往会通过各种方式防止委托方“跳单” 。同时，判断“跳单”行为成立与否是分析委托 人“跳单”违约责任承担的基础， “也成为居间合同案件审理的关键” 。 5由此，认定委托人的 行为是否构成“跳单”则显得尤为重要。 究竟何以构成“跳单”?根据本文以上对“跳单”所下定义，笔者认为,构成“跳单”应 具备以下几条件： 1委托人与房屋中介机构具有房屋居间合同关系 “跳单”是人们对委托人甩掉中介机构自行缔约行为的生动描述，其生动在一个“跳” 字上。只有中介机构与委托人之间先前存在一个“单” （房屋买卖居间合同） ，而委托人不通 过中介机构与相对人缔约，才会形成“跳”这一行为。 “单”与“跳”必须具有时间上的先 后顺序。 同时，房屋中介机构之所以如此排斥委托人的“跳单”行为，是因为在委托人已经与房 屋中介机构存在房屋居间合同关系的情况下，中介机构依据双方的居间合同，对委托方形成 一定的信赖，相信委托方会严格按照居间合同的内容履行支付报酬的义务。由此，居间方为 实现报酬请求权，必然会根据居间合同的约定采取积极的措施，为促成委托方与相对方达成 缔约投入人力物力。在委托人“跳单”的场合，居间人利益受损，实际上就是居间人履行居 间合同的付出得不到应有的回报，不能实现其期待利益。如果房屋中介机构和委托人双方之 间没有形成房屋居间合同关系，就不存在中介机构履行合同义务而利益受损的情况，委托人 的行为也与房屋中介机构没有任何关系，也就不会出现“跳单”一说。 概而言之，委托人与房屋中介机构是否具有居间合同关系，是判断委托人是否“跳单” 的基础和前提。 那如何判断房屋中介机构与委托人之间具有居间合同关系？ 通常情况下，只要双方签订了居间合同 ，毫无疑问就存在房屋买卖居间合同关系。 但在现实生活中，却存在双方没有签订正式的居间合同，而委托人在房地产求购确认书 或看房确认单上签字的情况，此时，能否因为委托人在确认书上签字从而认定房屋中介 机构和委托人之前存在居间合同关系？ 5 应仕海： “房屋居间合同案件审理的若干法律问题研究” ， 广西政法管理干部学院学报 ，2010 年第 25 卷第 6 期， 第 112 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 “居间合同为有偿合同、诺成合同和不要式合同。 ” 6我国法律行政法规未规定居间合同 必须采用特定的形式，居间合同的成立只需当事人意思表示一致即可。因此，只要确认书中 载有房屋中介机构向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬等居间合同的主要条 款的，就可认定双方存在居间合同关系。这也得到司法实践的认可：在上海中原物业顾问有 限公司诉陶德华居间合同纠纷一案中，上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民） 终字第 1508 号民事判决书就确认“该确认书符合房屋居间合同的法律特征，具备居间合同 的主要条款，应认定为居间合同。” 7 2委托人与相对人交易成功 判定委托人的行为是否构成“跳单”的第二个标准则是看委托人是否与相对人签订了房 屋买卖合同，其本质是否双方存在房屋买卖合同关系。 对于房屋买卖合同的形式，并没有特殊的要求，即使合同中附条件或期限，同样认为双 方买卖合同关系成立。 存在争议的是，委托人与相对人没有签订房屋买卖合同，却存在支付定金的情况，能否 认定双方房屋买卖合同关系成立？此时应该区分定金的性质，如果为立约定金，说明房屋买 卖合同的订立还处于悬而未决状态，此时委托人与相对人之间的不存在房屋买卖合同关系； 如果为履约定金，表明双方之间已经存在房屋买卖合同，只待合同具体内容的履行，可以认 定双方签订了房屋买卖合同。 3委托人与相对人的房屋买卖合同不是通过原居间方达成的 在媒介居间中，房屋中介机构的主要任务就是斡旋在双方当事人之间，充当牵线搭桥的 媒介作用促进交易的成功。在实际操作中，居间人的媒介作用不仅体现在为促成委托人和相 对人交易成功提供劳务服务上，同时还要为双方交易提供场所：委托人和相对人需在房屋中 介机构的办公场，在居间方的安排下签订房屋买卖合同。 在委托人“跳单”的场合，委托人和相对人签订了房屋买卖合同，但该合同成立的地点 不是房屋中介机构的办公场所或其指定的地方，更没有经过居间方的安排。双方交易是私下 交易完成的，居间方对委托人和相对人房屋买卖合同的签订处于不知情的状态。 6 李开国等： 合同法 ，北京：法律出版社，2007 年 8 月第 1 版，第 345 页。 7 参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第 1508 号民事判决书。 房屋买卖居间合同“跳单”研究 5 4委托人具有逃避支付居间报酬的故意 在司法实践中，委托人逃避支付居间报酬的“恶意”往往成为判断其是否“跳单”违约 的根本标准。最高人民法院在公布的指导性案例中认为： “同一房源信息经多个中介公 司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服 务好的中介公司促成交易，此行为不属于跳单违约” 。 8在上海中原物业顾问有限公司诉 陶德华居间合同纠纷一案中，上海市第二中级人民法院认为：“陶德华并未为难逃避支付佣 金的目的，与房屋出卖方私下成交或者不正当地利用中原公司的信息、机会另行委托他人成 交，其行为不构成违约。” 9虽然在最高人民法院指导性案例公布的精神中，对“跳单”违约 的构成没有十分明确的表述，但确定了委托人对多家中介公司所提供的信息有进行合理选择 的权利；而上海市第二中级人民法院明确提到了“为逃避支付佣金的目的”即具有主观“恶 意”，并将其作为委托人违约的条件。 （1）委托人选择的自由与恶意 确认合同自由原则，对完善我国合同立法、保障改革、发展市场经济具有重要意义。赋 予委托人选择的自由，是合同自由原则的具体体现。同时，市场经济是竞争经济，有竞争必 然就有选择。承认委托人的选择权，无论对房屋中介机构还是委托人来说，都具有积极的意 义。 首先从委托人方面来看，随着房地产中介市场的兴起和发展，行业竞争不断加剧。各房 屋中介公司的人员素质、管理等差异决定了其业务水平必然有高有低，在相同对象的居间合 同中其居间结果也必定不同。如果要求委托人一旦与房屋中介机构签订居间合同，就必须严 守该合同直至合同关系结束，对于委托人来说，遇到信誉好业务水平高的中介公司来说还没 有太大问题，但如果遇到业务素质低的房屋中介公司，必须要接受效果不好的居间结果，对 委托人来说是有失公平的，也从根本上违背了委托人签订房屋居间合同的目的。 “缔约自由原则在国际贸易中极为重要。经营者自由决定向谁供货或提供服务和希望由 谁供货或提供服务的权利，以及自愿商定个人生意条件的可能性，是开放、适应市场规则的 并充满竞争的国际经济秩序的基石。” 10对于房屋中介机构甚至整个房地产经纪行业来说， 只有通过不断竞争，优胜劣汰，才能促进整个行业壮大发展。赋予委托人选择中介公司的权 8 参见最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知 。 9 参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第 1508 号民事判决书。 10 国际统一司法协会： 国际商事合同通则 ，北京：法律出版社，1996 年版，第 1 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 利，正好能刺激各中介公司重视人员素质，加强管理，提高服务质量，以过硬的业务素质吸 引更多客户。相反，则有碍房屋中介公司的发展。 （2）恶意的内涵 在司法实践中，判断委托人的行为是否构成“跳单”违约，必须具备的重要条件之一就 是委托人是否具有逃避报酬支付义务的恶意。“ 跳单 违约行为的认定应满足四个条件： 委托人是否存在逃避支付（不付或少付）佣金的恶意” 11“那么，什么是恶意的呢？一是指 为难逃避支付全部居间报酬，自己或者利用第三人与房屋买卖人签订买卖合同，或者故意透 露信息给第三人使第三人与卖房人签约。二是指为了少付居间报酬而跳单， ” 12笔者认为，前 述所谓的恶意，是指委托人为逃避履行报酬支付义务而故意跳开中介机构与相对人签订房屋 买卖合同。 （3）恶意的认定 探究委托人是否具有恶意，必然要借助一定的判断标准。对此可以从主观方面和客观方 面对此进行判断。从主观方面来看，主要是从其内心的角度出发，进行纯主观的衡量。虽然 从委托人主观角度判断能够最接近其内心的真实意思，但正常情况下，委托人不会将自己不 想支付报酬的意思透露于外，相反，还会找各种借口来掩饰这种目的。如果坚持单纯对委托 人的内心进行纯主观的判定，必然会带有判断者强烈的个人主观色彩，这样的判断得出的结 果必定有失偏颇。因此，对委托人是否具有逃避报酬支付义务的故意的判断，从客观方面入 手，更具有操作性，得出的结果也相对更为客观。但此处的客观方面，必须与委托人的主观 状态联系在一起，换言之，委托人的外在行为必须是他内心“恶意”的外化。 以怎样的行为作为衡量委托人逃避报酬支付义务的“恶意”？ “只有在委托人没有少 付居间报酬的情况下，方可视为没有规避居间报酬的恶意，排除委托人另行选择居间机 构行为的违法性，” 13“从第四个要件委托人主观恶意上看，在汉宇公司居间成功后，陶德 华按约向其支付了 1的全额佣金 13800 元，不存在逃避支付佣金义务的不正当目的。” 14显 而易见，在司法实践中，判断委托人是否存在逃避居间报酬支付义务的标准是委托人是否未 付或少付居间报酬。但这能否成为判断委托人是否存在“恶意”的标准值得商榷。不付或者 11 张宁： “房屋买卖居间合同中规避跳单条款的效力和跳单行为的认定” ， 法律适用 ，2010 年第 8 期。 12 李金升： “二手房居间跳单案例对房产中介的影响分析” ， 上海房地 ，2012 年 2 月期，第 51-52 页。 13 周峰，李兴，前注4，第 95 页。 14 张宁，前注11，第 70 页。 房屋买卖居间合同“跳单”研究 7 少付佣金，是委托人“恶意”的目的而不是其行为表现。从委托人萌发逃避报酬支付义务的 想法，到最终实现不付或者少付佣金的目的，这一过程遵循了“恶意行为结果”这 一逻辑路径，将其主观恶意外化的，不是结果，而是执行恶意的行为。正如一个人饿了，判 断他是否饿的标准是他是否吃东西，而不是他是否吃饱。因此，以委托人执行恶意的行为作 为判断委托人存在主观恶意的标准才具有合理性。 委托人将恶意付诸行动的方式不尽相同，但可以用“利用原居间人提供的服务跳单”进 行概括。在居间合同中，委托人和房屋中介机构之间的权利义务关系是对等的，中介方提供 居间服务，委托方就应当相应地向服务达到要求的房屋中介机构支付报酬。如果房屋中介机 构依约履行了义务，委托人却将其撇开，利用中介方提供的服务通过其他途径与相对人签订 房屋买卖合同，就是故意不履行合同义务的行为；理性的人具有趋利性，明明通过原居间方 就能和相对人达成买卖房屋的目的，委托人却不嫌麻烦地绕开中介方，采取另外的方式达到 相同的结果，这样做的原因只有一个：绕开中介方对其更有利。换句话说，委托人采取后一 种行为，就是为了以低于履行合同义务所需付出的代价，换得必须向原居间方支付报酬才能 达到的目的，此处的“代价”必定低于“应当支付的报酬”。因此，委托人利用居间人提供 的服务跳单，正是其内心逃避报酬支付义务的恶意的体现。 （三）“跳单”的分类 现实生活中，委托人为逃避支付报酬的义务，总是绞尽脑汁，用各种办法摆脱原居间方。 概括起来，存在以下两种方式： 1委托人跳过房屋中介机构，直接与相对人签约 委托人在委托房屋中介机构寻找房源之前，对房屋信息的了解十分有限甚至根本没有掌 握任何房屋信息。正因为如此，委托人会利用中介机构在房源信息上的优势，通过房屋中介 机构寻找心目中的房源。房屋中介机构接受委托人委托后，为委托人寻找与其要求匹配的房 源并通过看房的形式使委托人对目标房源有初步的了解。看房的过程实际上就是房屋信息转 移的过程。委托人通过看房，掌握了房屋的基本信息之后，就有可能产生机会主义倾向，利 用已经得到的房源信息，绕开原居间方与相对人签订房屋买卖合同。这一类型的“跳单”在 实践中出现得十分普遍。 在委托人绕过房屋中介机构直接与相对人签约的场合，可能出现的情况有两种：一、虽 西南政法大学硕士学位论文 8 然房屋中介机构为委托人提供了居间服务，但结果并未达到居间人理想的心理预期，委托人 通过其他的方式与相对人直接达成合意，成功签订房屋买卖合同。二、房屋中介机构通过居 间活动，在委托人和相对人之间搭桥成功，但委托人为了逃避支付居间报酬，直接私下与相 对人签约。在第一种情况中，虽然委托人直接与相对人签订房屋买卖合同致使房屋中介机构 未能收取居间报酬，但究其原因，是房屋中介机构的居间活动并未达到委托人的要求，致使 委托人签订居间合同的目的落空；委托人通过其他途径与相对人签约成功，并未利用居间方 提供的居间服务，因此委托人在主观上并不存在不付或者少付居间报酬的故意，此种行为不 构成“跳单” 。在第二种情况下，居间人已依约提供居间服务并达到委托人心理预期，其报 酬请求权实际上已经成立，而此时委托人已从房屋中介机构处获知与交易相关的所有信息， 出现机会主义倾向，为了逃避支付报酬的义务，故意寻找借口终止居间合同，直接与相对人 签订房屋买卖合同，致使居间方的报酬请求权落空。此时，委托人利用居间方提供的服务却 绕开中介机构直接与相对人签约，构成“跳单” 。 2委托人绕过原居间方，通过其他房屋中介机构与相对人签约 市场经济是自由经济，市场主体应充有分的自由空间选择交易对象。房屋买卖涉及到的 交易金额很大的，允许交易主体深思熟虑后再交易合情合理。为达到最好的交易效果，委托 人可能会与多家房屋中介机构签订居间合同，然后通过其中一家与相对人签订房屋买卖合 同。此时判断委托人是否构成“跳单”仍需遵循前述逻辑，看其是否具有逃避报酬支付义务 的恶意。在委托人与多家房屋中介机构签订居间合同，最后只通过一家与相对人签订房屋买 卖合同的情形，也可能存在两种情况：一，委托人利用在原居间方处获得的交易条件，通过 另外的房屋中介机构与相对人签订房屋买卖合同。房地产中介是随着我国房地产市场发展而 出现的新兴市场，存在“行业的宏观管理不规范以及企业微观管理和经营落后”等问题， 15这 为委托人逃避报酬支付义务提供了条件。 二， 委托人与多家房屋中介机构签订房屋买卖合同， 最后选择了一家服务好、价格合理的中介机构与相对人签订房屋买卖合同。其中，第一种情 况中的房屋中介机构通过居间服务实质上已经能够促成委托人和相对人房屋买卖合同的签 订，但是委托人却利用居间方的居间劳务绕过居间方，通过另外的中介机构与相对人签约， 存在逃避报酬支付义务的恶意，属于“跳单”；而第二种情形中的委托人未通过原中介机构 与相对人签订房屋买卖合同，原因在于原居间方的居间服务不及其他中介机构，原居间方提 15 翟春雷，“论房地产中介行为的司法规制”，中国政法大学硕士学位论文，2008 年，第 25 页。 房屋买卖居间合同“跳单”研究 9 供的居间服务对委托人与相对人交易的成功未起到实质性的促进作用。此时委托人不构成 “跳单”。 二、 “跳单”违约责任成立条件 判断委托人违约责任的成立，必须具备两个条件：委托人有违约行为，并具有可归责性。 判断委托人违约行为是否成立，必须要考虑到禁止跳单条款的效力及委托人在居间合同中的 具体义务。同时，可归责性对“跳单”违约责任的成立判断具有重要作用。下文将围绕这两 方面展开论述。 （一）委托人违约 1禁止跳单条款的效力 为防止委托人“跳单”违约，房屋中介机构一般都会在房屋居间合同中拟定防止委托人 “跳单”的条款，以此来约束委托人。如在上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠 纷一案中，原告中原公司与被告陶德华所签订的房地产求购确认书第 2 条约定，陶德华 在验看过该房地产后 6 个月内，本人或者其委托人、代理人、代表人、承办人等与其有关联 的人与出卖方达成买卖交易或者利用了中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司 而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的 1 向中原公司支付违约金。 16这就是典型的禁止“跳单”条款。 在司法实践中，禁止“跳单”条款在性质上属于格式条款是取得了共识的。存在争议的 是该条款的效力。 有观点认为，如果房屋居间合同中存禁止“跳单”条款，必然会排斥委托人的自由选择 权利，从而加重委托人的责任，同时也排除了委托人的主要权利，根据我国合同法第 40 条的规定，禁止“跳单”条款是无效的。 17也有观点认为：“不能一概认定格式化的委托条 款无效，而应根据合同法第 39 跳的规定审查中介公司是否尽到提示、说明义务，如果 未尽该义务，则属于可撤销条款，反之应为有效的。” 18最高人民法院发布的指导性案例确 16 参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第 1508 号民事判决书。 17 参见何向阳： “客户跳单后，原先约定的中介费或违约金还能执行吗” ， 楼市 ，2005 年第 23 期。 18 应仕海，前注5，第 112 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 认：“居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司于卖方签订房 屋买卖合同的约定具有约束力。” 19虽未阐述理由，实际上承认了居间合同中禁止“跳单” 条款的效力。 （1）禁止“跳单”条款效力判断标准 究竟禁止“跳单”条款效力如何？要回答这个问题，首先需要对相关法条进行必要的梳 理。我国对合同格式条款效力的规定，见于合同法第三十九条、四十条及司 法解释二第九条、十条。“不过，这些规定之间大都相互冲突、矛盾重重。” 20从以上列 举的观点也可以看得出，引用不同的法条会得出不同的结论。众多学者对其中存在的矛盾及 协调途径进行了详细的阐述，本文略去不谈，只从解决禁止“跳单”条款效力问题的角度对 相关法条进行分析。合同法第 39 条内容有两个方面，一是格式条款应体现公平原则， 二是格式条款提供方对免责条款的说明义务；合同法第 40 条规定了格式条款无效的情 形；司法解释二第 9 条规定未经提示和说明的免责条款可撤销；第 10 条规定 了格式条款无效的情形。综合起来看，合同法及相关司法解释在对格式条款的效力做出 一般规定的同时，对格式免责条款做出了更为严格的要求：即格式条款的提供方对于格式免 责条款，要尽到合理的提请注意和说明义务。 禁止“跳单”条款只是一般的格式条款，不属于格式免责条款；同时，在房屋买卖居间 合同关系中，房屋中介机构对委托人在经济地位上没有压倒性的优势，委托方还能与对方讨 价还价，委托方具有交涉能力和注意能力，可以推知作为与房屋中介机构处于平等地位的委 托人必定会对将要签订的居间合同内容有全面的了解，因此可以忽略提请注意和说明义务对 该条款效力的影响。如此，确认该条款效力，只需以合同法第 39 条第一款中的公平原 则与第 40 条作为判断标准。 （2）禁止“跳单”条款效力判断 合同是平等主体之间的自然人、法人和其他组织意思表示一致的产物。“合同当事人应 本着公平正义的观念从事订约和履约行为。” 21。所谓公平，最基本的体现是双方权利义务 的分配。这必然要求当事人获得的利益与其履行的义务在价值上大致相当。“契约正义的另 19 参见最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知 。 20 周清林： “论格式免责条款的效力层次兼谈合同法及其司法解释之间的矛盾及其协调” ， 现代法学 ，2011 年第 33 卷第 4 期，第 185 页。 21 王利明： 合同法研究 （第一卷修订版） ，北京：中国人民大学出版社，2011 年 4 月第 2 版，第 199 页。 房屋买卖居间合同“跳单”研究 11 一重要内容，是契约上负担及危险的合理分配。” 22在房屋居间合同中，房屋中介机构拟定 的禁止“跳单”条款是否违背公平原则的要求？这就需要分析该条款是否打破权利义务在房 屋中介机构与委托人之间的平衡，是否使委托人在获得合同利益的同时付出与其利益不等价 的义务。在房屋居间合同中，房屋中介机构有义务忠实履行居间义务，以促成委托人与相对 人成功签订房屋买卖合同。作为对居间促成双方交易成功付出的综合劳动的对价，委托人需 向居间方支付报酬。居间方提供居间服务，委托方支付报酬，双方的权利义务具有等价性。 如果允许委托人私下与相对人签订房屋买卖合同，或者利用原居间方提供的信息、机会等却 跳过原居间方，通过另外的房屋中介机构与相对人成交，居间方为促成交易付出的劳动将归 于白费。相应的，委托人利用原居间方的居间服务，却没有付出对价，这就打破了双方权利 义务的平衡，这对于原居间方来说有失公平。因此，禁止“跳单”条款并不违反公平原则。 那禁止“跳单”条款是否落入合同法第 40 条规定的情形呢？存在争议的是此条款 是否“加重对方责任、排除对方主要权利”。禁止“跳单”条款中一般都会约定委托人出现 “跳单”行为后，应当向房屋中介机构支付违约金，违约金数额一般都与委托人应当支付的 报酬数额相当。此时，委托人根据该条款承担的违约责任其实相当于应当承担的报酬支付的 义务。禁止“跳单”条款并没有加重委托人违约责任的承担。在实际的居间合同关系中，房 屋中介机构为促成交易成功，不需要委托人督促都会投入大量人力物力履行居间义务，居间 人不会因为有禁止“跳单”条款的存在而“消极怠工”。因此在居间合同关系中，委托人的 主要权利是始终存在的。禁止“跳单”条款完全不会排除委托方的主要权利。 综上所述，禁止“跳单”条款既没有违反公平原则，也不存在合同法第 40 条规定 的情形，属于有效的合同条款。 2.居间合同委托人的义务支付居间报酬 居间合同为有偿合同。 “双方当事人各因给付而取得对待给付的，为有偿契约。 ”房屋中 介机构向委托人提供居间服务，为委托人寻找房源并努力促成委托人与相对人交易成功，委 托人必须支付相应的报酬作为居间方提供劳动服务的对价。 在房屋买卖居间合同中，支付报酬的义务属于委托人的主要义务， “根据合同性质而决 定的直接影响到合同成立及当事人的订约目的的义务，称为主要义务。 ”居间合同属于提供 劳务合同的一种。随着经济社会的飞速发展，人类不断扩展着活动领域。但就个人而言，由 22 王泽鉴： 债法原理 ，北京：北京大学出版社，2009 年 12 月第 1 版，第 59 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 于体力和智力等因素的限制，不可能涉足每一个领域，又或出于经济考虑，需要将有限的时 间投入到更重要的事务中，因此有了利用他人能力（智力、体力等）的需要。 “与财物的转 移及利用为标的的契约并列，以利用他人劳动力为标的的契约也逐渐成为契约中的重要典型 之一。” 23在房屋买卖居间合同中，委托人利用房屋中介机构在房源信息掌握上的优势，委 托房屋中介机构寻找房源并提供居间服务以促成交易；相应的，房屋中介机构为委托人提供 居间服