（民商法学专业论文）无名合同理论及实务研究.pdf

中文摘要 中文摘要 无名合同是现实生活中非常重要的一种合同形式。其存在有利于鼓励当事人订约，有利 于当事人积极地崩合同的方式实现自身的经济利益。但在我国民法学界对它的研究却相对较 少。同时在实务上，法院对其法律适用亦见解殊异。虽然我国合同法第一百二十四条规 定了对无名合同的法律适用采用类推适用主义，但笼统的规定不足以具体的解决无名合同的 法律适用问题。冈此，本文在重新梳理无名合同理论研究的同时着重对其实务中的法律适用 进行了必要的探讨。 按以上思路，本文的具体结构如下： 在第一章中，通过现实案例的判决引出问题缘由。紧接着探讨了无名合同定义的界定、 其具有的不同于有名合同的相关特征、介绍了学界对无名合同的不同类型的划分并做了相关 评价与探究，最后从无名合同类型的纷繁复杂中引出我国无名合同法律适用的现实困境。 在第二章中，笔者首先从比较法研究的角度对无名合同的法律适用进行了介绍。紧接着 笔者重点介绍了当下关于无名合同法律适用的一些经典的理论学说，尤其是对无名合同法律 适用研究较多的台湾学者的观点，从中梳理出对无名合同的法律适用一个清晰的思路。 在第三章中，运用上一章节中的理论对儿则无名合同案件的判决予以检讨，并由判决检 讨反思我国司法实务中对待无名合同应持有的正确态度。最后同应第一章案例中的判决结 果，予以评述。 在第四章中，笔者土要介绍了无名合同有名化的问题，合同的发展本就是从“无名”到 “有名”的过程，一部分无名合同随着法律实践的发展最终会演变成有名合同，有名化也是 无名合同法律适用的最终归宿，本章主要阐述无名合同有名化的适用条件及途径，建议在即 将出台的合同法司法解释( 二) 中对几类成熟的无名合同予以规定。 【关键词l 无名合同法律适用有名化 东南人学硕i j 学位论文 a b s t r a c t i r m o m i n a t e dc o n t r a c t sa r ev i m l i nr e a l i t y t h ee x i s t e n c eo fi r m o m i n a t e dc o n t r a c t s c o n t r i b u t e st oe n c o u r a g i n gp a r t i e st os i g nc o n t r a c t sa n da c h i e v i n gt h e i ro w ne c o n o m i c i n t e r e s t sb yc o n t r a c t b u td u et ot h el a c ko ft h e o r e t i c a lr e s e a r c hi nc i v i l l a w , t h ec o u r t s a r ec o n f u s e da b o u ti t s l e g a la p p l i c a t i o n a l t h o u g ht h et h e o r yo fi n f e r e n c ei ss t i p u l a t e d i nt h ea12 4o fc o n t r a c tl a w , t h eg e n e r a lr u l e sa r es t i l li n s u 硒c i e n tt os o l u t et h e p r o b l e m so fg i v e ni n n o m i n a t e dc o n t r a c t s l e g a la p p l i c a t i o n t h e r e f o r e ，t h ea u t h o r w i l lm a k eas y s t e m a t i cs t u d yo ni n n o m i n a t e dc o n t r a c t s t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rs e c t i o n sa sf o l l o w ： i ns e c t i o ni ，t h et h e s i sb e g i n sw i t hac a s e ，f o l l o 晰n gd i s c u s so fi r m o m i n a t e d c o n t r a c t s d e f i n i t i o na n di t s d i s t i n c t i v ef e a t u r e sf r o mn o m i n a t e dc o n t r a c t s t h e nt h e t h e s i si n t r o d u c e sa n dm a k e sc o m p a r ew i t hd i f f e r e n tt y p e so fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t s f i n a l l yt h et h e s i sd e r i v e sr e a l i s t i cd i f f i c u l t i e sf r o mc o m p l e xt y p e so fi n n o m i n a t e d c o n t r a c t s i ns e c t i o ni i 1 e g a la p p l i c a t i o no fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t si se l a b o r a t e df r o m c o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e s a f t e r w a r dt h ea u t h o r c i t e sc l a s s i ct h e o r i e so nl e g a l a p p l i c a t i o no fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t sn o w a d a y s ，e s p e c i a l l yt h ev i e w p o i n t so ft a i w a n s c h o l a r s ，i no r d e rt og e tac l e a rt h o u g h to fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t s l e g a la p p l i c a t i o n i ns e c t i o ni i i ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ei u d g m e n t so fs e v e r a lc a s e so fi n n o m i n a t e d c o n t r a c t s ，u s i n gt h et h e o r i e sa b o v e ，a n dr e c o n s i d e r st h ec o r r e c ta t t i t u d eo fl e g a l p r a c t i c e st ot h ei n n o m i n a t e dc o n t r a c t s f i n a l l yt h et h e s i sr e t u r n st ot h ec a s ei ns e c t i o n i i ns e c t i o ni v , t h ea u t h o re m p h a s i z e so nn o m i n a t i o no fi n n o m i n a t e dc o n t r a c t s t h ec o n t r a c t sa l w a y sd e v e l o pf r o mi n n o m i n a t e dt on o m i n a t e do n e s ，s o m eo fw h i c h w i l le v e n t u a l l ye v o l v ei n t oi n n o m i n a t e dc o n t r a c t sa l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fl e g a l p r a c t i c e a sf a ra si n n o m i n a t e dc o n t r a c t sa r ec o n c e r n e d ，n o m i n a t i o ni st h ef i n a la i m s o ，t h i sp a r tw i l la n a l y z et h en o m i n a t i o no fi r m o m i n a t e dc o n t r a c t sa n ds u g g e s ts e v e r a l m a t u r ei n n o m i n a t e d k e y w o r d s ：i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s ；l e g a la p p l i c a t i o n ；n o m i n a t i o n o f i n n o m i n a t e dc o n t r a c t s h 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：厘驻隆坦里日期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 碱蝼轹髓刷稚一飙 前言 - - 一 日i j吾 基丁契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订立任何内 容的债权契约，是为债权契约自由原则，与物权法定主义不同。我国合同法虽然规定 了十元种有名合同，但在实际生活中无名合同任然占据着重要的地位。其存在有利于鼓励当 事人订约，有利于当事人积极地用合同的方式实现自身的经济利益。同时在我国民法学界对 无名合同的研究却相对较少，加之法律规定的模糊导致了在实务上法院对无名合同如何适用 法律亦见解殊异。 本文拟在前人研究的基础上，采用比较的、历史的、案例的研究方法，对无名合同的名 称界定、历史发展、特征进行阐述。契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。智本 文通过对无名合同类型的重新界定以求探讨出无名合同准确的法律适用，并运用前述理论检 讨现实中的案例以平衡案例当事人之间的权利义务。最后，简要探讨了无名合同的发展趋势 及无名合同的有名化问题，建议在即将出台的合同法司法解释( 二) 中将目前已经成熟 的儿类无名合同予以有名化以求解决实践中的困惑。 r i 洋笛债法原理【m j ：第一册北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 0 8 曲陈自强民法讲义i i 【m 】：北京：法律 n 版社，2 0 0 4 ：2 1 6 东南人学硕卜学位论文 第一章无名合同及其法律适用的困境 第一节问题之提出 2 0 0 3 年6 月2 日，南京汉熙房地产开发有限公司( 以下简称汉熙公司) 与南京建：j 二房地 产开发有限公司( 以下简称建t 公司) 签订合作开发协议，双方就南京市大光路1 6 7 号凯 悦大琴花尉项目中的0 7 幢达成协议如下：汉熙公司同意按楼面价格1 7 5 0 元平方米的价 格向建i ：公司转让0 7 幢建筑的建设开发权、收益权以及归属人防部门但有平时使用权的人 防地卜- 室，0 7 幢面积暂按1 7 2 0 0 平方米计算，转让费总价约3 0 1 0 万元。建，r 公司向汉熙公 司支付项目转让费后，汉熙公司不再对0 7 幢项目进行投资，不再享受该商品房建筑开发产 生的任何收益，项目转让及建1 ：公司支付完项目转让费后，建工公司享有该项目的全部收益 并承担0 7 幢建筑在施r 建设过程中之相关责任。建工公司在付清项目转让费取得该项目的 开发权后，负责该建筑物的后期建设投资开发。双方约定仍以汉熙公司名义进行相关的经济 活动，汉熙公司必须为建：i ：公司建设该项目所要做的各项工作提供一切配合，负责办理该项 目的规划许可证、施l ：许可证等前期手续，以及小区配套设施建设，并负责办理前期分户产 权手续及销售许可证。协议签订后。建r 公司向汉熙公司支付了3 3 9 0 万元转让费，并实际 完成了0 7 幢的施j ：建设。汉熙公司则按照双方合同约定，进行凯悦天琴花园整个小区的 相关配套设施的建设，并取得了上述十地的国有土地使用证。2 0 0 5 年6 月，汉熙公司取得 了0 7 幢房屋的销售许可证，讼争房屋产权登记在汉熙公司名下，因汉熙公司的债权人华夏 银行中请法院对其中的3 4 套房屋予以查封，建工公司遂于2 0 0 6 年4 月向法院提起诉讼，请 求判令南京市人光路1 6 7 号凯悦天琴花园0 7 幢全部房屋归其所有。 一审法院认为，双方协议的性质为建设项目转让合同，实质是十地使用权转让的特殊形 式，应按转让十地使用权的有关规定处理。汉熙公司已经以出让方式取得讼争十地的国有土 地使用权，故舣方的建设项目转让合同应当认定有效。建丁= 公司现已支付转让费3 3 9 0 万元， 该数额超出舣方合同中约定的转让费3 0 1 0 万元，故建t 公司已经支付涉及讼争房屋之- 十地 以及0 7 幢建设项目的对价，依法可以享有讼争房屋之土地使用权。虽然该十地并未过户登 记至建i ：公司名下，但汉熙公司已将该十地交付给建j 二公司实际占有及投资开发建设房屋， 故舣方朱将士地登记过户的事实并不影响本案讼争房屋权属的确认，0 7 幢房屋等原始权利 门属f 建 公司。一审法院判决：南京市大光路1 6 7 号凯悦天琴花同0 7 幢全部房屋归南 京建i ：房地产开发有限公司所有。w 汉熙公司不服，向法院提起上诉，主张舣方合作开发协议中明确约定了对于出现冈上诉 人的原因导致讼争房产被查封的处理方式是由上诉人向被上诉人承担违约责任，一审法院判 决讼争房屋归被上诉人所有违反合同约定，破坏了法治社会的物权秩序。建l ：公司答辩认为 双方依据约定，在交付土地后虽然没有办理过户登记，被上诉人以上诉人的名义实际行使土 地使j f j 权人对土地的占有、使用、收益和处分的权利，上诉人也是以实际行动配合被上诉入 行使物权权利，说明上诉人承认被上诉人对0 7 幢项目士地及其建设房屋的真实权利。不动 产登记是推定不动产权属的依据，但不应当是确定不动产权属的唯一依据。二审法院认为， 双方之间系名为合作开发，实为项目转让的法律关系，该项目转让合同不违反强制性规定， 麻为有效。就戍否支持建i ：公司要求确权的主张，二审法院认为，从汉熙公司与建f ：公司的 合同内容来分析，应当理解为双方的真实意思是约定0 7 幢房屋的产权和土地使h j 权转归建 引自南京市中级人民法院( 2 0 0 6 ) 民p q 初字第1 0 4 号民事判决书 2 第一章无名合同及其法律适用的困境 l ：公司所有。从合同履行过稃看，0 7 幢项目虽然以汉熙公司名义开发，但实际由建1 二公司 投资建设、销售获益，建i ：公司作为善意的合同当事人，已完成其应当承担的合同义务，故 应当认定建一j ：公司是0 7 幢房犀的原始权利人，其直接诉至法院要求确权并无不妥。虽然双 方当事人就房尾i 夭1 汉熙公司的原冈被杏封的违约责任作了约定，但该约定作为救济途径对于 守约方建。i ：公司来说，是其选抒性的权利而非强制性的义务。0 7 幢部分房屋被查封后，汉 熙公司并未主动承担违约责任，故建工公司可以选择要求承担违约责任，亦可要求确权。二 审法院判决：驳同上诉，维持原判。 案例中所涉及的合作开发合同在我国合同法所列举的有名合同中并无规定，应属于 学理上所谓无名合同。由此引发f 列问题：何为无名合同? 其与有名合同的区别为何? 有哪 些分类以及如何适刚法律规定并以此平衡合同当事人之间的利益? 此等问题在司法实务中 见解殊异。实有详为审究之必要。 第二节无名合同的概念 合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益，以及强行性规范的前提 下，当事人可以自由地决定合同的类型及其内容。在社会生活中，当事人的需求和目的是丰 富多彩、变化无穷的，加之现代社会生活的复杂性，交易形态的多样性，当事人之间订立的 合同往往与合同法规定的有名合同不一致，而冈为立法理性的拘囿，以及出于立法技术上的 考虑，合同法不可能巨细无遗，囊括所有的交易形态，这既不可能也无必要。“若为逾越私 法自治容许之范围，当然为法之所许，而有法律秩序承认当事人约定之内容，具有实定法之 效力 一、无名合同的定义 我国合同法第一白二十四条之规定是我国现行法律中有关无名合同的唯一规定。其 在表述时并没有使刚无名合同这一表述方法，而是使用了“法律没有明文规定的合同”。表 述虽然准确，却稍显冗长。在我国氏法学界关于无名合同的概念。目前学术上主要存在两种 表述：一是无名合同是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。例如千利明教授认为： 所谓无名合同，义称非典型合同，传统民法称其为非典璎契约，是指法律上尚未确定一定的 名称与规则的合同固，对此崔建远教授也持相同观点鲫：二是法律未列举名称的合同为无名合 同。例如郭明瑞教授认为：无名合同又称非典型合同，指的是法律尚未确定特定名称的合同。 两种表述虽然人致相同但基于私法上意思自治及合同自由原则的考虑，第二种表述应是更 为合理。原冈在于合同自由应当包括订立合同的自由、选择订立何种类型合同的自由、选择 合同订立相对人的自由、决定合同内容的自由、选择合同形式的自由等等。无名合同最典型 的特征在于其“无名”。既然法律上都没有规定其名称，当然也就没有规定其具体规则和具 体调整范闱的必要，只要法律上规定有名称的合同即有名合同，必然会规定其具体规则和具 体调整范围，但大多数都不是强制性的规定，当事人可以以约定排除法律上的规定的适用。 冈此，无名合同的概念应为法律上尚未规定名称的合同。 二、无名合同与非典型合同 此外，关于“无名合同”与“非典型合同”的称谓之辩，从上一段的论述中可以大致看 出目前学界的主流观点都是将两者等同，考虑到我国司法实践中语言的习惯，选择“无名合 0 l 白江苏省高级人民法院( 2 0 0 6 ) 苏民终宁第0 1 7 9 号民事判决书 陈自强尤l 大i 债权契约论【m 】| e 京：中国政法人学版社，2 0 0 2 7 2 蛳- l 俐叫合f 卅法研究【m 】：第一卷北京：中国人民大学版社，2 0 0 2 2 5 西崔建远合删法总论【m 1 ：j ：卷北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 5 4 郭圳瑞合例法学【m 】j ：海：复旦人学f j j 版社， 2 0 0 5 1 1 3 东南火学硕：l 学位论文 同”的称谓或许更符合实践需要。正如余能斌教授所言：无名合同，是指法律、法规中未直 接作出，也未给出名称，但在实践中客观存在的合同；而非典型合同，是指应用一般不普遍 且权利义务关系不具有典型的合同权利义务关系特征的合同。有名合同与无名合同是根据法 律上是否规定有名称来区分的典型合同与非典型合同则是根据合同自身的构成成分和其权 利义务是否具有典型性来区分的。融资租赁合同属于有名合同，但依其权利义务关系特征和 它的构成成分看则属丁混合合同，应属于非典型合同。山在我国“无名合同”的称谓更能符 合国人的习惯。 有名合同与无名合同是合同法上的一种分类，在不同的国家或地区，冈为各方面的差异， 对有名合同的规定是不一样的，冈而导致无名合同的种类存在着差异。世界上采民商分立的 国家或地区除了民法典规定的有名合同外，还有商法典规定的有名合同，如法国、德国、日 本、两班牙、葡萄牙、我国的澳门地区等。此外，有名合同与无名合同的分类是相对的，比 如，旅游合同在法国、德国等许多国家早己列为有名合同，而在我国却仍是无名合同。 第三节无名合同的特征 无名合同虽属于合同当事人“意思自治”的产物，表现形态上千著万别，但由于法律为 权衡当事人之间的利益，处理好合同发生时的纠纷，仍然需要对其进行必要的规制，使其受 到比事法律行为和合同法强制性规则的约束，综观当今盛行的几种无名合同。其合同本身的 特性反映在如下三个方面： ( 一) 基于合同的基本特征，无名合同亦属于民事法律行为且属于双方或多方当事人为 了设立、变更或终f ：民事权利义务关系在意思表示一致的基础上所为的民事法律行为。其有 可能涉及多方当事人，例如信h j 合同就会涉及持卡人、发卡银行和银行指定商店之间的权 利和义务。当然在有名合同中的融资租赁合同也具有此种关系，但我们不难发现融资租赁合 同原先也属于无名合同，经合同法的修改才得以位列有名合同之列，恰好其也证明了无名合 同的此点特征。我们说无名合同既然属于合同的一种表现形式，因此，其亦具有合同的一般 特征。首先，无名合同既属于合同行为义属于法律行为的一种，而任何法律行为都具有一定 的目的性。合同行为亦具有目的性，其目的性就是发生某种特定的民事法律后果。而无名合 同的产生是当事人所为合同行为的结果，其当然也具有合同行为的特定目的性，具体地说， 其目的即在于当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系。其次，无名合同是在双方当 事人意思一致的基础上达成的。无名合同是双方法律行为，双方法律行为须有双方的意思一 致才能成立。哪其具体体现在当事人缔约之意思是自愿的并且当事人内心目的明确，并就此 项意思一致达成合意。最后，无名合同是一种民事法律行为。其对双方当事人具有约束力， 能产生舣方当事人的意思表示所希望的法律后果，并且需该意思表示符合法律要件。 ( 二二) 与有名合同不同，无名合同在合同法分则或其他特别法中没有特定的名称，而有 名合同的名称却在民商事法律中予以了明确规定。如合同法分则中的买卖合同、借贷合同又 如保险法中的保险合同等等。但必须指出，无名合同虽然没有得到民法典、合同法或者其他 法律的规范，没有自己的法律名称，但此类合同在实际生活中有自己的名称，司法亦认可此 类名称，如医疗合同、旅游合同、停车合同、联合办学合同等。不同之处仅在于有名合同的 名称是法律规定的名称，而无名合同的名称是非法律上予以明确规定之名称。 国余能斌民法学【m 】北京：中国人民公安大学h ：版社人民法院m 版社2 0 0 3 4 3 8 本文矗：论述时塔町能使用无名合刚这一称谓。但1 i 排斥在引用介绍文献资料时使用非典型合同、非典型 契约、无名契约的町能，但其表达的意思足一致的 郭明瑞合同法学【m 】j ：海：复- 日人学 i j 版社2 0 0 5 2 4 第一章无名合同及】e 法律适用的困境 ( 三) 无名合同最重要的特征就是其在法律上没有明确规定具体的、直接可以适用的法 律规则，而是法律规定了对其适用独特的法律适用原则。比如我国合同法第一百二十四 条就规定了无名合同的法律适用采取类推适用的原则，而没有直接规定具体的可以适用的法 律规则。而法律对于有名合同则相应规定了具体的、寅接可以适用的法律规则，因为在民商 事法律中明确规定了其适用的法律规则，其发生纠纷时亦可直接适用法律的相关规定 特征的归纳有助于我们在实践中更好的界定无名合同，但要止确界定无名合同，除了遵 从上述三点特征外，还需要特别注意的是，当事人在订立某一有名合同时，就合同法或其他 民_ 事特别法已设定的事项做出相反的约定，如买卖合同的双方当事人约定出卖人不负权利瑕 疵担保责任，或者约定标的物损毁灭失的风险在合同成立时即移转给买受人承担；再如租赁 合同的双方当事人约定承租人未尽善良管理人的注意致使租赁物被烧毁的也应负损害赔偿 责任，此时该合同是属不属丁无名合同? 一般入会主张由于当事人的约定已改变了法律关于 该有名合同的规定，当事人所订立合同的内容己与当事人严格依法律规定缔约所能得到的合 同的内容有异，冈此该合同应属于无名合同。但笔者认为，该合同仍然属于有名合同。其原 因有二：第一，合同法规范多为任意性规定，其为弥补当事人意思表示的不足实行私法自治 原则，所以应当允许当事人依其意思排斥其适用。如果当事人在订立某一有名合同时没有完 全遵循法律的规定即认为该合同属于无名合同，则违反了私法自治的原则。第二，合同义务 可分为主给付义务与从给付义务，所谓主给付义务是指合同关系所围有、必备的、直接影响 剑合同当事人订立和目的的义务。由于主给付义务是决定合同类型的基本义务，当事人在订 立某一有名合同时，只要其约定朱改变主给付义务的内容，则该约定仍属丁：该有名合同，由 于当事人在订立买卖合同或租赁合同之时做出上述约定仍属于买卖合同或租赁合同。第三， 如果采纳上述观点，将会不适当地扩大无名合同的范围，增加法律适用的难度，相应的也会 极人地限制有名合同法律规定的适用范围，阻碍有名合同作为例式规定作用的发挥。 第四节无名合同的类型 关丁无名合同的类犁，学界亦有不同的观点。集中表现在三分法说和四分法说，三分法 说义有两种不同的观点：例如干利明教授认为无名合同主要分为三类：第一类是纯粹的无名 合同，第二类混合合同，第三类是准混合合同，即在一个有名合同中规定其它无名合同事项 的合同。与干利明教授相同，台湾学者孙森炎也同样将无名合同分为三类：一是无名契约 以有名契约以外之事项为内容者，谓纯粹无名契约，例如诊疗契约或民问盛行由十地所有人 永久提供墓地，供他人办理丧葬之用，既非借贷，类似买卖义未尽相同者：二是以二个以上 有名契约之内容事项为内容者为混合契约；三是以有名契约之内容事项与无名契约混合者为 准混合契约。圆但同样持三分法的韩世远教授则把无名合同分为纯粹非典型合同，合同联立 和混合合同三类固。此种分类借鉴了台湾学者王泽鉴的主张即把无名合同分为纯粹非典型契 约，契约联立和混合契约。哪。 四分法说同样也有两种不同的观点：一是台湾学者林诚二将无名合同分为纯无名契约、 混合契约、结合契约和联立契约四类 ：第二种是将无名合同区分为纯无名合同、混合合同、 准混合合同以及合同联立四种类型。唧 o i i 利明合i 刊法研究【m 】：第一卷北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 2 5 孙森炎民法债编总论f m l ：上册北京：法律f 乜版社。2 0 0 6 4 0 - 4 1 ”韩世远合i - 1 泫总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 5 1 。i ：洋鉴债法原理【m 】：第一册中国政法人学 ；版社。2 0 0 1 1 1 3 。林诚- 二民法债编各论【m 1 ：i ：册中国人民大学j ；版社。2 0 0 7 1 5 一1 7 ”刘兰芳尤名合i 川及其法律适用【j 】人民司法。1 9 9 9 ( 3 ) 3 6 3 8 5 东南人学硕i ：学位论文 为准确的对无名合同进行分类，我们首先分别对纯粹无名合同、准无名合同、混合合同、 准混合合同、合同联立、结合合同这六种合同类型分别进行简单介绍，探究其分类的成因， 然后再来探讨该如何对我国现有的无名合同进行适当的分类。 ( 一) 纯粹无名合同。纯粹无名合同是指法律没有规定其名称，并且合同的内容不属于 任何有名合同的事项的合同。例如，姓名权或肖像权许可使用合同、信用卡合同、企业咨询 合同等。 ( 二) 准无名合同。准无名合同是指法规、司法解释规定了名称和规则的合同。例如， 农村承包合同、联营合同等是司法解释创制的合同类型。 ( 三) 混合合同。混合合同是无名合同中最常见也是最重要的合同类型。由于在对无名 合同的分类中对于是否存在准混合合同有分歧，冈此对混合合同的概念有两种不同的理解。 是认为混合合同是指以一个有名合同的事项和其它有名合同的事项组成的合同，学说上也 称之为“二重有名合同”或“混血儿合同”固如甲乙双方约定，甲将房尾租借给乙，乙把电 脑卖给甲。或者，甲负责运输乙的货物，乙则借款给甲。二是认为混合合同是指由数个有名 合同或者无名合同的部分而构成的合同。这种观点将混合合同分为以卜j 四类：一是典型契约 附其他种类的从给付。即双方当事人所提出的给付符合典型契约，但一方当事人尚附带负有 其他种类的从给付义务。例如，甲出租房屋给乙( 租赁合同) ，附带负有打扫的义务( 雇佣合 同) 。二是类型结合契约。即一方当事人所负的数个给付义务属于不同的契约类型，彼此间 处丁同值的地位，而他方当事人仅负单一的对待给付，或不负任何对待给付。例如旅游合同、 旅店住宿合同等。三是双重典型契约，或称“混血儿契约”。即双方当事人互付的给付备属 丁不同的契约类型。例如，甲乙双方约定，甲把物品卖给乙，乙出租房屋给甲一个月。在此 合同中，甲的给付义务属丁买卖，乙的给付义务属于租赁，结合不同有名合同的给付义务， 甲、乙互为对待给付。该合同既不属丁买卖合同，也不属丁租赁合同，而是结合两者的给付 义务而构成的混合合同。四是类犁融合契约，或称为狭义的混合契约。即一个契约中所含的 构成部分同时属丁不同的契约类型。例如，甲以半赠与的意思，将价值二万元的画以一万元 出售给乙，学说上称为混合赠与或混合买卖。于此情形，甲之给付同时属于买卖及赠与。 由上述可知，混合合同中的各个构成部分相互依存，不能独立存在，因此，其与下面将 要谈剑的合同联立存在本质上的区别。 ( 四) 准混合合同。即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同 。 ( 五) 合同联立 。是指数个合同( 有名或无名) 不丧失其个性而相互结合。其结合情形， 有以下三种：一是单纯外观之结合。即数个独立的合同仅冈缔结合同的行为( 如订立一个书 面) 而结合，相互间不具有依存关系。 例如，甲向乙出售a 房屋，并同时约定甲租用乙的b 房屋。在这种情形，买卖合同和租赁合同相互独立，仅冈订立一个书面而存在外观上的结合， 买卖合同适用买卖合同的规定，租赁合同适用租赁合同的规定。二是具有定依存关系的结 合。该结合分为两类：其一是单方依存，即一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如顾 客一次性购买矿泉水公司水票4 0 张，矿泉水公司则将饮水机出借给顾客使用。此时，借用 合同的成立依存于卖卖合同，而买卖合向的成立则不依赖于借用合同的成立。虽然此类合同 联立具有单方的依存关系，但并不影响其各自的独立性，在性质上买卖合同和借用合同都是 完整独立的合同。其二二是相互依存，是指两个不同性质的合同互为依存的条件。如甲转让新 技术给乙，乙则包销新产品，转让合同依赖于包销合同，反之亦然。换句话说，其中的一个 ”1 会风尢名合l 州【m 】北京：中国民主法制出版社2 0 0 3 2 。j 涮明合j 司法研究【m 】：第一卷北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 2 6 。1 ：汗箍侦法原理【m 】：第一册北京：中国政法火学出版社，2 0 0 1 1 1 3 1 1 4 ”f i 利f j 合h 法研究【m j ：第一卷北京中国人民大学 f ；版社，2 0 0 2 2 5 - 2 6 “史尚宽债法符论【m 】j e 京：中国政法人学： ；版社，2 0 0 0 1 1 9 下洋鉴债法原理l m 】：第一册匕京：中国政法大学f 【：版社，2 0 0 1 1 1 1 6 第一章无名合同及j e 法律适用的困境 合同不成立、无效、撤销或解除时，另一个合同也同时不成立、无效、撤销或解除，两者同 命运、共存亡。但日本学者行田闻次郎认为：在此种结合中，各独立契约基于给付之经济上 关系仅有外部的联结而己，一契约之有效并不系于他契约之有效。三是择一的结合。指多 数合同冈某条件之发生，使其中一个合同失去其效力，而另一个合同生效的结合。如约定甲 考上研究生则乙赠与其一台笔记本电脑，考不上则到乙的公司上班。于此情况，赠与合同成 立则劳动合同不成立，反之，劳动合同成立则赠与合同不成立。 对丁合同联立，是否应归入无名合同的行列，学术上存在重大分歧。笔者认为，合同联 立中的数个合同在本质上仍不失其独立的个性，而无名合同在本质上仅为一个合同，所以， 合同联立不应属于无名合同的类型。 ( 六) 结合合同。所谓结合合同，系指于一个合同书上为了订立的方便，同时订立了数个 合同，各自独立无连带关系，不互为条件之依存关系。例如房屋的买卖与装修，本为两个各 自独立之合同，但为了方便，同时订立于一个合同书上。 通过上述对无名合同的类型的介绍，可知大致看出目前学界对无名合同的类型存在着不 小的争议，争议的主要焦点之一是合同联立是否应为无名合同，之二是分类中是否应包含准 混合合同，之三是应是三分法合理还是四分法合理。 过丁繁杂的类型划分极易导致法律适片j 的混乱，笔者认为基于无名合同法律适用的准确 选择，无名合同可划分为纯粹无名合同、混合合同两种类型。划分的理由如下： 第一关于合同联立的问题。由于合同联立与无名合同在本质上就存在着较大差异，正 如史尚宽先生所言：混合契约实际上多与契约之外形的结合区别困难，然在后者有二契约之 并存，而在前者一方有二契约典型之融合与他方构成统一的一个契约。二者实有不同。 此 点在前文论述中业已说明，在此不再累述，将其剔出无名合同并无异议。 第二，对于混合合同和准混合合同的划分。两者其实没有本质上的区别，冈其混合的内 容有所差异而生硬作出此类区分没有太人意义，并且容易引起混乱。如果将混合合同的概念 外延扩展至由数个有名合同或无名合同的部分而构成的合同。则准混合合同可以归入到混合 合同的类型里，从而减少了多余的划分类型。 第二，对于准无名合同的分类，仅仅是因为其属于法规、司法解释规定的合同而定位为 “准无名合同”。其构成成分及权利义务关系并无特殊之处。可将之归入到纯无名合同或者 混合合同的类型中，没有必要再将之另列为“准无名合同”。 第四，将无名合同分为纯无名合同和混合合同两类，需要在混合合同之下将之细化为四 类，这种分类方法简单，层次清楚，易于理解。 第五，对无名合同研究探讨的目的主要是为了解决其法律适用的问题，但与此同时也是 为了使合同当事人能很容易对其有所了解，因为这往往关系到他们自身的利益，因此，对无 名合同的分类应在全面的基础上，力求简洁。 第五节无名合同法律适用的困境 如前文所述在有限的有名合同类型与无限的交易形态之间即产生了法律适用上的矛盾， 而在法律制定上，解决这一问题的方法是，首先规定对各类交易形态均适用的一般规定，即 制定合同法的总则；其次，总结社会生活中最为基本、最典型、最常见的交易形态予以详细 规定，以弥补当事人合同的纰漏，追求社会公共福祉，即制定有名合同及其法律适用：最后， 规定对社会生活中所有的无名合同均适用的处理规则，即参照合同法总则及分则的规定。以 方新军现代 会中的新合i 司研究【m 1 北京：中国人民大学i ；版社2 0 0 5 2 9 9 圆林诚二民法债编备论i m 】：【：册北京：中国人民大学j h 版社，2 0 0 7 1 7 曲史尚宽债法各i 仑 m 1 北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 9 6 1 7 东南人学硕l 学位论文 决定无名合同的效力，确定当事人之间的权利义务关系。立法者试图通过之一法律技术的运 用，解决合同法规范的可穷尽性与社会交易形态的不可穷尽性之间的矛盾。 我国在合同法颁布以后，在第一百二十四条明文确定了无名合同的法律适片j 原则： “本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法总则 或者其他法律最相类似的规定。”依据该规则，首先应适用合同法总则的规定以确定合同的 效力，由于合同法全面更新了民法通则可以适用至合同的民事法律行为规则，因此，只有在 合同法总则无具体规定可资适用时才适用民法通则关于民事法律行为的规定；其次，如果该 无名合同的权利义务类似于合同法分则及其他法律规定的有名合同，那么，还可参照该有名 合同的有关法律规定适用。 这样的规定看似解决了无名合同法律适用的难题，但仔细思考不难发现运用该规定至少 存在以卜二重凼境： 凼境之一：我们在前文中已经提到，无名合同有着不同的类型，如果单纯的就纯粹无名 合同来说。依合同法第一百二十四条适用法律尚无疑问，但对于混合合同等其它类型的无名 合同来讲，其法律适朋规则则显得较为模糊。这就会导致审理无名合同的案件时法官可能会 因为既没有具体法条可以援引又不能审而不判，从而出现三种裁决形式：一是虽然无相应 的具体规定，但可以从合同法的基本原则、债法的基本原贝0 、民法的基本原则或者其他一般 性规定中推导出虑予适用的法律规范：二是可以类推适用其他相关规定，即进行法律类推： 三是依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。此外，我国 合同法明确肯定了交易习惯的合同法渊源的地位。因此，当无可资适用的法律时，交易习惯 亦可可能会适用于无名合同。冈此。问题随之出现，即审理无名合同法律适用案件中法官自 由裁昔权的存在及行使是不可避免的。而上述很多的不确定冈素，法官自由裁量权行使余地 的过于宽泛导致在实践中对于无名合同的法律司法适用非常混乱。 困境之二：同样出现在混合合同审理中，由于合同法第一百二十四条后一句实际上是关 于无名合同类推适用的规定( 类推适用在我国随着罪刑法定原则的确立而失去了在刑事法上 适川的价值，但是，在民事法领域，秉承“私法自治”精神的合同法赋予当事人自由缔约的 权利，所以纠纷发生时法官不得借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判，类推适 片j 应是一条在解决无名合同纠纷时重要的法律适用原则) ，亦即我国合同法采用了类推适用 主义而摒弃了吸收主义和结合主义。具体而言，由于混合合同中含有可归结为一种或几种有 名合同的成分，依合同法第一百二十四条的规定，则应参照各有名合同的相关规定加以适用。 如此一来，就可能出现一个无名合同要同时适用几个有名合同规则的情形。 困境之三：如何止确适用合同法一百二十四条最人的困境在于判定无名合同与某类有名 合同最相类似的标准是什么。按民法学界的通说，一般是以主给付义务为标准对各种有名合 同进行分类的。w 如无名合同的主给付义务为转移所有权的，则其与买卖合同最相类似；若 其给付义务起提供劳务，则其与委托合同最相类似。姑且不论这样的标准会不会对当事人权 利保护造成伤害，单就其属于纯粹的学理规则，司法实践中我们的法官能采纳多少还是一个 疑问，因为我国属- 丁典科的成文法国家，具体的法条才是裁判的终极依据。现实中法官还不 具有上述的“开拓”精神。 在目前我国对于无名合同的立法没有大的变化的前提下破解上述三大困境的方法就需 要案件的审理法官在司法实践中“开拓”的借鉴关于无名合同一些成熟的民法理论学说，在 具体案件审理时不拘泥于僵硬的法条束缚，以求维护当事人的合法利益，平衡当事人的利益 诉求。 张海敏无名合同类型划分的标准【n 1 法制日报。2 0 0 5 1 0 3 0 ( 0 0 2 ) 8 第 二章无名合同法律适用的理论学说 第二章无名合同法律适用的理论学说 第一节无名合同法律适用的比较法研究 一、罗马法上的无名合同 无名契约最早起源于古罗马法。但其并非罗马法中同有的名称，是后世罗马法学家概括 的产物。要了解无名契约首先要追溯剑罗马法。而无名契约是与有名契约相比较而产生的， 故要研究探讨罗马法上的无名契约就有必要对罗马法上的有名契约进行一定的了解。罗马法 上的有名契约，义称典型契约，是指在法律上有特定的名称，其成立要件、内容、效力、当 事人的权利义务，法律都有具体规定，并有专门诉权保护的契约。固罗马法对有名契约进行 了类型界定，其将契约分为四种实物契约：消费借贷契约、使用借贷契约、寄托契约和质押 契约：四种合意契约：买卖契约、租赁契约、合伙契约和委托契约。 再加上口头契约和文 字契约，此即罗马法上整个有名契约制度所包含的契约类型蛐。以上所举的种种有名契约不 但有自己独享的名称，而且还具有专门的诉权。但这种列举方式不但留有空白并且还含有一 些不确定性。其留有空白是因为它排除了一些常见的协议类型：认为其具有不确定性是冈为 当可以确定某一协议是契约时，人们却可能对应将该协议归入到哪一特定的范畴产生疑问。 既不能9 入剑特定的范畴，则某些协议就不具有法律上的效力。因此，为了弥补规定有名契 约而留卜的空白和产生的不确定性。并使此类契约具有法律效力，法学家们逐步地开始重视 有名契约以外的其他形式的“协议”的存在无名契约。 罗马法上的无名契约系指无专门名称，因一方履行其给付而生效的双务契约。回此类协 议若仅有当事人的意思一致而没有一方当事人的给付，其并不受法律保护。此类协议若欲取 得法律保护，必须是一方己经履行其给付且对方未给予对待给付。履行一方才能向对方提出 法律上的要求。根据罗马法对无名契约的保护力度的不同，无名契约在罗马法上的演变可分 为三个阶段。第一阶段，不受法律保护阶段。在共和国早期和中期，因罗马法奉行契约的 类型强制主义，对不符合规定类型的协议不赋予法律效力。因此，一方当事人因对方未履行 法律规定类型之外的协议而受有损害时，其并不能享有法律规定的诉权而获得相应的救济。 此即称为“无诉权之协议”。此亦无名合同之渊源。第二阶段，交付物返还诉和欺诈诉阶段。 到共和国末期大法官发现若对以上情况毫不干涉则明显对履约当事人不公。因此，大法官 乃根据“任何人不得损人利己”的公平正义原则，授予履约方以“交付物返还诉”。此阶段 虽较上一时期进步，但这种保护仍很不全面。因为交付物返还诉旨在要求返还，而不是像有 关典型契约的诉讼如出卖之诉那样，可要求赔偿冈未履约而遭受的损失。同时，其也不能要 求违约当事人继续履行协议。其后，随着契约类型强制主义的松动和契约形式自由的扩张， 以及对上述不足的认识，公元前年大法官咖路斯创设欺诈诉，使履行给付的一方可借此诉请 求损害赔偿。欺诈诉的建立虽对履约方的保护前进了一大步，但欺诈诉的保护亦有诸多弊端， 如需被告有欺诈行为、具有刑事性质