（民商法学专业论文）格式合同免责条款及其法律规制.pdf

重庆人学硕十学位论文中文摘要 摘要 在这个市场经济飞速发展的现代社会，格式合同己成为现代合同类型中的 种重要形式，提高了人们工作生活的效率。正如有学者所指出的：“在目前普通人 所订立的合同总数中，定式合同的数量大约占9 9 左右，”而在几乎所有的格式合 同中都或多或少规定有免责条款，因为合同当事人都希望在履行合同出现问题时 免除或限制其责任。那么，免责条款是什么? 免责条款怎么订入合同及有什么特 殊原则? 免责条款的效力如何判断? 怎样对免责条款进行规制? 免责条款规制有 哪些模式呢? 这一系列问题都越来越引起社会的重视及人们的关注。 免责条款的出现，是合同发展的必然结果，是“契约自由”的体现。但应禁止免 责条款在格式合同中的滥用。在本文中，笔者将在前人研究的基础上围绕这些问 题进行一个较为全面、深入的探讨。对于免责条款订入格式合同，有一系列的规 则加以规制，如提请注意规则、系列交易规则等。订入格式合同中的免责条款涉 及到免责条款的效力问题，其不能违反法律的规定和公平原则等基本条件，所以 并非一定生效。因此，对免责条款有效性的判定，及对其生效的控制研究是极其 重要的。此外，在本文中，笔者还介绍了英国、德国、日本等国在这一领域的现 状，及其他们对免责条款的规制模式，引出完善我国免责条款法律规制的思考。 通过介绍我国合同法、消费者权益保护法等相关法律、法规中存在的现实 问题，为完善我国免责条款法律规制而进行探索思考，得出适合我国免责条款规 制的模式，最后，从规制主体，规制原则的角度出发，提出完善免责条款相关立 法制度的构想，对我国免责条款规制的制度设计提出笔者自己的建议。 格式合同中的免责条款，虽有诸多弊端，但其广泛应用已成不争事实。因此， 对其深入分析，趋利避害，乃法学研究之要务。 关键词：格式合同，免责条款，法律规制 重庆人学硕十学位论文 英文摘要 a b s t r a ct i i l 竹l i sm o d 锄s o c i e t y w i t ht 量l e r a p i dd e v e l o p m e n to f 廿l ee c o n o m y s t a n d a r d c o n t r a c tb e c 锄ep o p u l a ra l lo v e rt l l es o c i e 够d u et op l e n t yo fe x 锄p t i o nc l a u s e sb e u s e di nt h es t a n d a r dc o n t r a c t ，i tg o te x t e i l s i v ea t t e i l t i o n j u s ta s0 n eo ft l l es c h o l a r s p o i n t e d ：“h lt l l ec o n t r a c t st h a ta r ec o n c l u d e db ye v e r y m a i l ，9 9 o ft l l 锄a r es t a i l d a r d c o n t r a c t s ”h o w e v e r ，i na l m o s ta 1 1s t a n d a r dc o n t r a c t s ，e x d u s i o nc l a u s e sa r ei n c l u d e d m o r e0 rl e s s t l l e i l ，w h a ti se x c l u s i o nc l a u s e ? w h a ti sm eb a s i so fl e g a lp n n c i p l eo fm e e x i s t e i l c eo fe x c l u s i o nc l a u s e ?舡em e r es o m es p e c i a lr u l e sw h e i l 趾e x c l u s i o nc l a u s e b e i n gc o n c l u d e di nac o n t r a c t ? h o w t 0j u d g et h ev a l i d 时o fa i lc x d u s i o nc l a u s e ? a r e m e r es o m es p e c i a lr u l e sw h e i le x p l a i n i n g 觚e x c l u s i o nc l a u s e s ? w h i c hp a t t e n l sc a l lw e a d o p t e dt or e g u l a t ee x c l u s i o nc l a u s e s ? n o wp e o p l eh a v ep a ym o r ea t t e n t i o nt om e s e q u e s t i o n s i i lt l l i sa n i d e ，o n 廿l eb a s i so fm er e s e a r c ho fm ep r e d e c e s s o r t h ee i i l e r g i n go fm e e x 锄p t i o nc l a u s ei st h e 吼a v o i d a b l er e s u l to fm ed e v e l o p m e n to fc o n t r a c ta l l da l s ot h e 锄b o d i m e i l to ft l l e ”f r e e d o mo fc o n 仃a c t ”b u tm ea b u s eo ft l l ee x e m p t i o nc l a u s e s h o u l db ef b r b i d d e i li 1 1t h es t a i l d 棚c o n 昀c t s o ，t om ee i l t e r i n go ft 1 1 ee x e m p t i o nc l a u s e i n t om es t a l l d 砌c o n 仃a c t ，t l l e r es h o u l db es o m er e g u l a t i o n st or e s m c ti t ，s u c ha st 1 1 er u l e o fr l o t i 柳n g ，廿1 er u l eo fc o u r s eo fd e a l i n g 锄ds oo n t h ee x 锄p t i o nc l a u s em a tw n t t e n i nt h es t a 】n d a r dc o n t r a c td i d n tb e c o m ee a e c t i v ea l lm et i m e ，t l l ep r e c o n d i t i o ni sm a ti t c o u l d n t tg oa g a i n s tm el e 西s l a t i o na n dt l l e o q u i t a _ b l ep r i n c i p l e i nt h j sa r t i c l e ， b y i n 仰d u c i n gt h ep r a “c e sa n de x p 舐e l l c e so ft h er e ；u l a t i o no ft h ee x c l u s i o nc l a u s e so f g e 订n a i l ”s w i t z 础a i l da l l da m s t r i a ，a i l da i l a l y z i n gm er e a l i t yo fm er e g u l a t i o no fm e c x c l u s i o nc l a u s e so fc 1 l i n 巩t h r o u 曲t l l ep r e s e n t a t i o no fc h i m s ”c o n t r a c tl a w ”， i c o n s 啪e rp r o t e c t i o na c t ”a f l dr e l e v 锄tl a w st h a te x i s ti i lt l l er e a l i t ) r ，t bi m p r o v em e t 黜so fo u rl e g a ld i s c l a i m e r a n dp r e s e n ta na u s s 啪p t i o no fe s t a b l i s h i n gai n t e 黟a t e d 锄dj u s t i f i e d1 j r 锄e w o r ko ft h er e g u l a t i o no ft h ee x c l u s i o nc l a u s e si nc h i n a a l m o u 曲吐l ee x e m p t i o nc l a u s eh a ss om a n yd i s a d v a l l t a g e s ，i t sb r o a du s ei i lm e s t a n d 莉c o n 仃a c ti i 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定的第三人决定是否接受的合同。格式合同萌芽于1 9 世纪初西欧的工场与商人之 间以约定俗成的条件订立合同，其最早出现于1 9 世纪的保险业与铁路运输业，并 于2 0 世纪2 0 年代以后被广泛适用于公用事业，在4 0 年代后几乎盛行在所有的商 业合同领域，使用日渐普遍，深入到现代社会中人类生活的各个方面，成为合同 中非常重要的一类。 免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责 任的条款。【l 】有广义和狭义的含义。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责 任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指限制责任的条 款。这些不同表述分别从免责条款的不同侧面反映了免责条款的内在含义。在免 责条款的定义方面，笔者偏向于采用广义说，将免责条款定义为：订入合同中的、 旨在限制或免除一方当事人在履行合同过程中依法本应承担的民事责任的合同条 款。这种免除或限制亦既可能是由合同直接规定的，也可能是通过规定加重对方 责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的，其所免除或限制的民事责任既可 能是合同责任，也可能是侵权责任。在当今社会，免责条款作为当事人在合同中 经常使用的条款，其运用范围越来越广泛，在某种程度上来说，他可以将各种风 险在当事人之间进行合理的分配，从而避免产生不必要的诉讼和争议，并促进交 易的发展。免责条款的运用无疑对增加交易量、保障民事流转的顺利展开起着重 要的作用。 由于我国的经济体制正处于由计划经济向社会主义市场经济的过渡时期，这 种特殊的国情使得我国的合同格式条款数量大、危害重。虽然消费者权益保护 法、保险法、海商法、合同法等法律中己有对免责条款的规定，专门规 制免责条款的地方性法规也已出台，但从总体上看仍不够完善。加强对格式合同 免责条款理论问题的研究，探索出适合我国国情的免责条款法律制度体系仍是一 项艰巨而又长期的任务。 重庆人学硕士学位论文2 免责条款的订立 2 免责条款的订立 免责条款要想发挥作用，首先要成为合同的一部分，即免责条款要订入格式 合同。格式合同，是由一方当事人事先拟定的，在需要时拿来即用的一种固定文 本。对于其中的具体条款，合同相对方可能还没有充分的了解。因此，对于免责 条款这样的特殊条款是否应该订入合同及其订入规则，还是一个有待商榷的问题。 2 1 格式条款订入合同的原则 格式条款由当事人一方提出，虽经广泛使用，但并不因此而具有法律规范的 效力，因为仍需与双方当事人取得合意始能成为合同的内容。同时由于格式条款 有的并未与合同文件结合在一起，因内容复杂致使相对人不知其意义。有的置于 营业单证的背面，有的悬挂于营业场所。因此，格式条款是否可以称为合同的组 成部分，即如何将格式条款订入合同，与传统个别磋商缔约方式应有所不同。应 遵循以下几个基本原则： 2 1 1 公平原则 公平来源于道德的要求，是民法的精神，但公平的实现，也既实现以利益均 衡作为价值判断标准，并用这一标准来调整民事主体之间的物质利益关系的目的， 亦需要借助于法律的强制力。 我国合同法第3 9 条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条 款的一方应当遵循公平的原则，确定当事人的权利和义务。这就要求提供格式条 款的一方当事人应当将双方权利义务以对等或者相对公平来确定，不能依靠己方 的优势地位制定不合理的条款，而损害相对方的利益。同时，相对人有权请求人 民法院或仲裁机构予以变更或者撤消内容显失公平的格式条款，法院或仲裁机构 可以依法视该格式条款为未订入合同。 2 1 2 诚实信用原则 诚实信用的含义，学者梁慧星在诚实信用原则与漏洞补充一文中指出， 是指，市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在不损害他人利益和社会利 益的前提下追求自己的利益。 诚实信用原则，适用于一般合同和格式合同，适用于契约的订立、履行和解 释，而且最终扩展到一切权利的行使和一切义务的履行，最终成为民法的基本原 则。 2 1 3 提请注意原则 作为格式条款的提供方，在将格式条款订入合同时，应当“采取合理的方式提 2 重庆人学硕十学位论文2 免责条款的订立 请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”( 见 合同法第3 9 条第2 款) 由于格式条款是由自己事先拟定的，所以对于格式条款提供方而言，因其对 内容比较熟悉，尤其是关于免除或者限制自己责任的内容更是千方百计设置而进 入合同；而相对的，对方由于事先不知格式条款的内容，且短时间内难以看清格 式条款的真实含义。因此，格式条款的提供方在格式条款订入合同时，应以合理 的方式提请相对方注意免除或者限制其责任的条款，并负有当对方存有疑义时对 条款加以说明的义务。 2 1 4 合理解释原则 双方当事人在将格式条款订入合同时，会遇到对条款的不同理解这一情况。 合同法第4 1 条规定，当双方当事人对格式条款的理解发生争议时，处理原则 有两个： 其一，按照通常理解予以解释。因为格式条款是由一方当事人拟定的，内容 必然最大程度上反映了拟定方的意志，依照通常理解予以解释，显得比较客观公 正。 其二，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的 解释。【2 】 2 2 免责条款成为合同内容的条件 格式合同根据订立合同的主体不同，可分为定式消费者合同和定式商业性合 同。由于在这两种合同中主体地位的不同，各国往往对这两种合同中订入的免责 条款采取的态度也不相同及订入规则有所不同。 2 2 1 免责条款订入定式消费者合同的条件 免责条款成为合同的内容的前提是，需要双方当事人达成合意，将其订入到 合同中去。出于定式消费者合同当事人之间缔约能力不平衡的考虑，对解决消费 者合同中免责条款的订入问题，形成了一些特殊的规则。笔者认为免责条款订入 定式消费者合同一般需具备如下条件： 条款使用人应以合理的方式提请对方注意免责条款。 即以明示或以其他适当方式提醒对方当事人注意其欲将免责条款订入合同的 事实。而且，条款使用人在提醒对方注意时，还应当达到合理的程度。免责条款 使用人的提醒达到合理的程度的判断要件应考虑以下五个方面： 第一，文件的性质。就载有免责条款文件的外在形式而言，应当使消费者在 印象中觉得它是规定当事人的权利义务关系的合同条款。如果出现消费者在收到 该文件后根本不会阅读，或者即使阅读也未将其作为合同条款来对待的情况，那 3 重庆人学硕士学位论文2 免责条款的订立 么此时条款使用人的提请注意的方式即为不合理。在英国普通法中，合同性文件 的形式一般是以包含免责条款的文件出现。只是出现于消费者通常不会阅读的收 据、广告等形式中的免责条款不能被视为合同的一部分，不具有合同约束力。当 然，要依具体情形来判断载有免责条款的文件是否具有合同效力，既以双方是否 意欲使其具有合同效力为判断标准，而这要“取决于当时的商业惯例( c u 仃e n t c o m m e r c i a lp r a “c e ) ，这种商业惯例会因时代不同而有变化。”网 第二，提请注意的方法。依交易的具体环境不同而不同。提请对方当事人注 意免责条款的方法一般来说有两种，即个别提请注意和公开张贴公告。其中“个别 提请注意是原则，公开张贴公告是例外，换言之，惟其个别提请注意事实上有 困难时，才可以公开张贴公告。”【4 j 第三，清晰明白的程度。免责条款使用人必须用清楚明白的语言或文字提请 消费者注意。如果使用人是采用“个别提请注意”来提请消费者的注意，若提请注意 的内容难以辨认，如文字或者免责条款本身已经被污损，或者字迹不清，则不能 产生提请注意的效果。如果采用“公开张贴公告”方式提请消费者注意，则该公告中 的免责条款必须悬挂、张贴于订约地点，或在订约地点以字幕的方式展示于公众， 并应保证字迹清晰可辨，足以引起消费者的注意。 第四，提请注意的时间。免责条款使用人的提请注意行为的作出，必须是在 合同订立之前或订立之时，合同订立之后再提示的免责条款不能成为合同的内容。 这一原则的唯一例外是，如果在相对人处于承诺无法回避的情形下，那么即使提 请注意在合同订立之前，仍然不充分。消费者将钱投入自动售货机等情况既属于 “承诺无可回避”。 第五，提请注意的程度。一般而言，提请注意应达到的程度应是足以使相对 人注意到免责条款。在提请程度的把握上应注意提请注意所采取的步骤和免责条 款的性质这两种因素。所以“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料，将其订入合 同所需要的提请注意的程度也就越高。”【5 】关于如何判定提请注意是否达到合理度， 学术界存在着客观说和折衷说两种观点，笔者认为，客观说更为可行。客观说认 为提请注意是否具有合理性属于客观问题，免责条款应适用于一般相对人，凡是 提请注意足以引起一般相对人的注意时，该提请注意即为合理。 条款使用人应告知相对人免责条款的具体含义，并给相对人了解免责条款 内容的合理机会。 免责条款使用人应该主动或者应相对人的要求，说明免责条款的内容。我国 合同法没有进一步的规定免责条款需要说明的内容，笔者认为应当规定的包括： 免责条款针对的事项、对相对人权利的影响、免责的范围及其合法性等等。而且， 免责条款使用人必须确保相对人有充分的时间了解免责条款的内容。f 6 】条款使用人 4 重庆火学硕+ 学位论文 2 免责条款的订立 不仅应向相对人提供免责条款的文本，而且相对人在作出了合理的努力后必须能 够理解( 而不仅仅是感知) 免责条款的内容。此处，所谓的“给予相对人合理的机 会”是指根据该法律行为的环境，相对人应有合理的机会阅读该免责条款，而不管 相对人事实上是否阅读了条款。【7 j 相对人同意将免责条款订入合同 免责条款订入合同所需遵循的规则仍是传统民法理论中合同订立的要约与承 诺，各国通常也将相对人同意免责条款的效力作为免责条款订入格式合同的要件 之一。相对人同意的方式既可以是明示表示，也可以默示作出。默示表示特指相 对人没有对条款使用人的提请注意，并已给予其合理的机会了解条款的内容，作 出反对的意思表示。在英美法上，所谓“签名即视为同意”的法律规则规定，要否认 被签了字的文件的合同性特征通常是困难或根本不可能的。而且提请注意之举证， 无论是实际的还是解释性的，也已毫无必要，在不存在欺诈或错误陈述的情况下， 某人将要受其已签字之文件的约束，而不论其是否已阅读了它的内容或已决定将 它束之高阁而不予过问。”【8 】笔者认为在我国也应该确立“签名即视为同意”的规则， 因为，从表面上看，如果规定不论相对人是否阅读免责条款，如果认为只要他在 文件上签名即认定免责条款订入合同，似乎过于苛刻，“其实不然，因为相对人签 字时应该尽到注意义务，了解免责条款的内容，他未做到这一点便是过失，不值 得特别加以保护。”【9 】而且，换一个角度来看，免责条款订入合同受到异常条款排 除这一消极要件的制约，并且成为合同条款以后，免责条款还因受法律对其效力 控制的限制而并非绝对有效，如免责条款可能因为违反诚信原则而归于无效等等。 正因为此，笔者对我国立法确立“签名即视为同意”的规则持肯定态度。 2 2 2 免责条款订入定式商业性合同的条件 在商业性合同中，合同的主体均为商人，双方在经营方面有着丰富的经验及 知识，注意能力和交涉能力同样具备，因而，对于他们，无须法律的特别保护， 在订立合同过程中，一般仍适用民法订立合同的一般理论。但为确保合同得到完 善保障，免责条款订入定式商业性合同还具有一些特殊的规则。 系列交易( c o u r s eo f d e a l i n g ) 理论 “系列交易”，是指当事人双方在他们之间采用的相同定式合同及免责条款连续 地和反复地进行某类交易。系列交易使当事人之间形成了一种确立商业信赖关系 的观念：相似的环境会产生相似的合同效果。如果当事人之间在长期、连续的交 易中，采用的是包含免责条款在内的格式合同条款，而如果在某次交易中没有采 取将相同的免责条款订入合同的这一步骤，那么，仍认定为免责条款订入合同。 系列交易理论的前提要件是适用以交易行为的规则性和一致性。所谓“规则性”是指 双方当事人频繁地、继续地进行某类交易；所谓“一致性”是指当事人缔结合同时所 重庆大学硕士学位论文2 免责条款的订立 采用相同内容的免责条款。不能适用系列交易理论的情况是：如果双方在交易过 程中，并不是每次都使用免责条款，或每次都有免责条款订入合同中，但每次所 使用的条款不一致，那么由于当事人的行为欠缺一致性而不能适用。 相对人知悉使用人以免责条款作为合同内容是系列交易理论要得以适用的必 要条件。相对人知悉的程度的界定，存在着确实知悉说和解释知悉说这两种学说。 确实知悉说是指相对人必须明确知道将要订入合同的免责条款的内容；解释 知悉说指，无论其实际上是否了解免责条款，只要条款使用人提醒过相对人注意 免责条款的存在，并给予相对人理解免责条款的合理机会，则视为相对人已经了 解该免责条款。【lo 】在这两种学说中，确实知悉说重在确认当事人对条款的实际了 解，但解释知悉说在实践运用的角度来看更可取。因为：第一、合同的订立是客 观而不是主观的，对使用人提示的免责条款，应解释为相对人应该客观知悉，而 不要求其主观上确实知道。第二，由于考虑到在商业性合同的订立中更适用系列 交易理论，当事人双方在经济实力和交涉能力上相当，因此在要求上应该放宽。 即使在消费者合同中，也只要求经营者合理地提醒消费者注意即可，而不以消费 者确实知悉为必要，在商业性合同中，不应比此要求更为严格。第三、如果以相 对人必须知悉免责条款内容为适用系列交易理论的必要条件，那么适用免责条款 受到损失的一方，完全可以否认知悉该免责条款的内容，不甚合理，所以条款使 用人需要举证相对人是否知悉条款的内容，但此种举证在实务上存在很大的困难， 其结果将使系列交易极少有适用机会。】因此，解释知悉说更适合实践的需要， 为包括英国、德国等许多国家所采用。我国在吸收系列交易理论时也应该借鉴解 释知悉说。 共同了解( c o m m o nu n d e r s t a i l d i n g ) 理论 所谓共同了解，是指只要相对人知道免责条款的使用人以某种特定种类的免 责条款作为合同的内容，即使双方当事人以前没有交易或者虽有交易但并不频繁， 该免责条款仍然可以因当事人双方共同了解而订入合同。与系列交易理论不同， 共同了解理论并不以当事人之间在过去相当长的时间内存在频繁的交易，且所使 用的免责条款具有一致性为要件，而仅要求相对人知道条款使用人使用某一特定 的免责条款。对于“共同了解理论”，学术界有两种不同的观点。一种观点认为，以 共同了解为理由，将免责条款订入合同具有潜在的危险性。其理由是：第一，共 同了解理论增加了免责条款订入合同的机会；第二，共同了解理论将削弱商业性 合同和消费者合同的实益。【1 2 l 另一种观点则认为第一种观点欠妥，其理由是：第 一，敌视免责条款立法政策本身值得反思。免责条款仅为种工具，对其批判应 针对其不公正的内容，而不应针对其形式。第二，如果将共同了解理论限制在商 业性合同领域内适用，在消费者合同中不予适用，则根本不致削弱消费者合同与 6 重庆人学硕十学位论文2 免责条款的订立 商业性合同区别的实益。【l3 1 笔者比较赞同第二种观点。 2 2 3 免责条款订入格式合同的消极要件 考虑免责条款是否构成异常条款是判断免责条款是否订入格式合同的要求， 即“异常条款( s u r p r i s i n gc l a u s e s ) ”不得订入格式合同。如果该条款过分异常，以至 于无法期待相对人会知道此条款将会出现于合同时，该条款视为未订入合同。如 德国一般交易条款法第3 条规定：一般契约条款之条文，依客观情形，尤其 是由契约外观衡量显示异乎寻常，以致相对人无法预见时，不能成为契约之一部 分。异常条款不得订入格式合同已经成为各国立法及国际公约的通常做法。我国 台湾地区的消费者保护法第1 4 条：“契约之一般条款未经记载于定型化契约 中，在正常情形下消费者不能预见者，该条款不能成为契约之内容。”异常条款不 能订入格式合同的理论基础在于：定型化约款是作为规范当事人日常交易之权利 及义务之用，相对人必然期待该定型化约款所载之约款适好涵盖该契约书所涉及 之特定法律行为( 交易种类) 之各方面，因此，相对人可以被要求对此等约款熟 稔。反之，若要求相对人对于该法律行为通常约款相左之约款已应予注意并表示 异议，否则该等约款即订入合同，并对相对人发生约束力，则甚不公平。异常条 款不得订入原则有利于保护消费者的权益，也对“签名即视为同意”规则产生了冲 击。但是在个别商议合同中，由于不存在合同条款已由单方事先统一印制的情况， 合同条款都由当事人具体商定，一般不存在签字但不了解内容的情况，所以没有 采取该原则之必要。 2 3 免责条款订入合同的控制 传统合同法理论认为，合同条款的订入须双方当事人的合意，即要经过要约 与承诺两个环节，最终形成合意。免责条款订入合同的特殊之处并不在于对要约 与承诺过程的超越，而在于要约承诺过程中有许多特殊的规则和要求。【1 4 】下面笔 者分别就要约承诺两个阶段关于免责条款的订入控制问题进行详细的论述。 2 3 1 要约阶段的控制 在合同订立的要约阶段，免责条款使用人负有提醒对方当事人注意免责条款 的义务，即以明示或以其他适当方式提醒对方当事人注意其欲将免责条款订入合 同的事实。这一点已为各国立法及司法实践所承认。但关于如何明示，明示的程 度及如何才能成为充分的明示，学界存在不同的观点。考查各国立法例并结合我 国司法实践，笔者认为可以从以下三个方面进行探讨。 对文件的外形进行控制，文件的外形须予人以该文件载有足以影响当事 人权义之约款的印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意 即为不充分。 【1 5 】如果免责条款是在份不欲其具有合同约束力的文件中作出或指 7 重庆人学硕士学位论文2 免责条款的订立 示，则该免责条款便没有订入合同。例如，“收据 性质的文件仅仅是一个收款凭 证，一般而言，此类凭证因并不载明双方的权利义务而不具有合同的效力。文件 是否具有订入合同的效力要依具体情况，要看双方是否意欲使其订入合同来进行 判断，或者相对人是否已得到关于合同文件包含合同条件的合理提醒，而在这一 点上还需参酌缔约时的商事惯例，并且这种惯例会因时代的不同而有所变化。例 如，1 8 7 7 年时，铁路衣帽间的票证并不构成合同文件，因为当时的实践尚不认为 这些票证中包含有合同条件。但到了1 9 5 1 年时，大多数人都知道这些票证中包含 有合同文件，因此，这些票证即构成合同文件【l6 】。 明确明示的方法和程度，明示的方法依特定交易种类的具体环境，一般 来讲有个别明示和公告明示两种。其中，个别明示是原则，公告明示是例外。公 告明示只能在个别明示有困难时才能适用。所谓“个别明示有困难 ，主要发生在 两大交易场合：其一，是与大众消费者默示缔结的大量合同。由于缺乏个别接触 而无法向消费者个别提请注意免责条款内容。如自动售货机，自动购证停车场等 交易场所进行的交易。其二，是交易频繁的大量合同。即使有向个别相对人提请 注意免责条款的可能，但依其交易方式及形态，或有现实上的困难或显系多余。 例如在戏院、博物馆、大型运动比赛的门票以及大型购物中心等。公告明示的方 法，应以使相对人可以察觉、阅读、理解为原则。就免责条款使用人提请注意的 程度而言，原则上应达到足以使相对人注意该免责条款。由于免责条款适用对象 为不特定多数人，因此，在判断“合理性 标准方面存在不同的学说。我国学者 崔建远认为：我国法应采用主客观结合的判断标准，即原则上以一个理智正常的 人的认识水平为判断标准，兼顾智力欠缺、盲人、文盲等消费者的特殊情况【l 7 1 。 英国判例法在帕克诉东南铁路公司案中确立提请注意“合理充分”的判断标准， 即应以条款利用人的观点所着眼的客观环境来衡量。这种判断标准至多是以一个 理智正常的人的认识水平为标准。免责条款的适用对象是不特定多数人，因此其 合理性标准应是提请一般人的注意。另外，当条款利用人明知相对人有官能障碍 时，根据诚信原则，应加重其的提示义务，应直到相对人能注意为止。另外是否 充分明示主要取决于两个事实：免责条款的性质以及明示所采取的步骤。就条款 的性质而言，“某一合同条款越是异乎寻常或出乎意料，将其订入合同所需要的明 示程度要求也越高【1 8 】，“依正常情形显非相对人所能预见的条款，约款使用人 他必须更进一步使之显著化或采取其他特殊步骤提请注意，而不能仅因交付或展 示包含此等约款的文件而使该约款成为合同内容 。在为明示采取的步骤方面，免 责条款如在文件之封面被显著订明或指向，即为构成充分的明示。但如在文件封 面印有的字样，因语句被同期戳弄得模糊不清或与其他条款混杂在一起至难以辨 认的，则明示就是不充分。 重庆人学硕十学位论文 2 免责条款的订立 控制明示的期间，提请注意的时问必须在合同订立之前，否则免责条款 不能订入合同。但是就算明示在合同订立前完成，并不一定就能构成合同内容。 在“承诺不可避免”的情况下，例如在自动售货机以及排长龙的场合。如果说在 格式合同订立过程中，条款相对人还拥有接受或拒绝的权利的话，那么在“承诺 不可避免的情况下”，条款相对人这点最基本的权利也被剥夺了，如果在这种情况 下还强迫相对人受合同的约束，这将对契约正义造成极大的危害，双方当事人利 益将严重失衡。因此，在这种情况下，免责条款视为未订入合同。 在要约发出之后承诺作出之前，条款使用人除了尽到明示义务外，还必须给 予相对人以合理机会使其有充分的时间理解条款的内容。在免责条款订立过程中， 为了给予相对人以合理机会了解条款内容，世界上很多国家都规定了冷却期制度。 所谓冷却期是基于“在一定的交易形态上，因为难以期待消费者在契约缔结时获 得有关商品的内容质量的情报，在其后的一定时间内给予收集情报和判断的机 会”。【1 9 】该制度有利于相对人在正式履约前仔细阅读全部合同内容，从而决定是 否缔约。我国立法上可以借鉴。 2 3 2 承诺阶段的控制 要约承诺规则是订立合同的传统模式，免责条款订入合同也不例外。针对免 责条款，相对人也必须作出承诺，免责条款才能订入合同。各国立法例对于同意 究竟应以明示或默示方式作出，其规定不一。意大利民法对免责条款则采取了较 为严谨的态度。对于免责条款，仲裁和管辖条款等，“未经相对人特以书面同意” ( 意大利民法第1 3 4 l 条) ，即未订入合同。德国一般合同条款法于第2 条规 定了“契约的相对人同意该一般交易条件之适用( 第l 款第3 项) 作为免责条款 订入合同的要件，未明确规定系明示或默示，在解释上应为明示、默示均可。在 解释上，相对人表示同意的方式不以明示为限，默示的意思表示亦包括在内。“如 果文件被签了字，要否认它的合同性特征通常是不可能的或至少是困难的，而且 提请注意之举证，无论是实际的还是解释性的也已毫无必要，在不存在诈欺或错 误陈述的情况下，某人就要受其已签字的文件约束，而不论其是否已阅读了它的 内容或己决定将它们束之高阁不予过问。，【2 0 】有人认为，无论相对人是否阅读过免 责条款，一经在文件上签名便认定其成为合同内容，这似乎对相对人过于苛刻， 其实不然。相对人签字时应该尽到注意义务，了解免责条款内容，它未做到这一 点便有过失，不值得加以特别保护。再说，免责条款成为合同的组成部分，并不 意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款有失公平，尚有立法控制和司法控制 等环节阻止它生效【2 。默示同意即条款使用人明示兔责条款并已给相对人合理机 会了解条款内容，相对人没有作出明确的意思表示。默示表示是一种推定，相对 人若有异议须负反证责任。 9 重庆人学硕十学位论文 2 免责条款的订立 2 3 3 例外规则的控制 异常条款或称不寻常条款，是指依交易的正常情形显非相对人所能预见的合 同条款。免责条款订入合同除了需遵守上述要约承诺阶段一系列规则外，还要遵 守异常条款不得订入合同的例外规则。如果“某一条款过分异常，以至于无法期 待它方相对人预期该条款出现在一般契约条款所适用的交易种类时，该条款视为 未订入合同。 此规则已成为各国家和地区立法及国际商事惯例的通行做法。我国 台湾地区消费者保护法施行细则第1 2 条规定：“契约之一般条文无论是否记 载于定型化契约，如因字体印刷或其他情事，致难以注意其存在或辨识者，该条 款不构成契约之内容。但消费者得主张该条款仍成为契约之内容。”德国一般合 同条款法第3 条规定：“一般契约条款之条文，依客观情形，尤其是契约外观衡 量之显示为异乎寻常，以致相对人必不考虑接受者，不能成为契约之一部分。”国 际商事合同通则第2 2 0 ( 1 ) 条规定：“如果标准条款中某个条款是对方不能合 理预见的，则该条文无效，除非对方明确地表示接受。”一般而言，根据“签字即 视为同意的理论”，只要一方当事人在合同上签了字或以默示方式同意受条款约 束，无论其是否知悉这些条款的内容或是否完全理解其含义，均受条款约束。但 是“异常条款 则对这一硬性规则加以缓冲。若要求相对人对于与该法律行为通 常条款相左的条款亦应注意并表示异议，否则该条款即订入契约，并对相对人发 生约束力，这显然是不公平的。“法律行为所属模范契约或法律规定原为该法律行 为通常可以期待之权利义务之分配规定，若定型化契约因某一约款之存在而脱逸 此种权利义务分配之典型甚远，证明该条款之存在非相对人始料所及，应当 列为异常条款。【2 2 】依国际商事合同通则的解释，判断一条款是否为异常条款 有内容、语言及表达方式这三种因素。在语言与表达方式方面，不仅应考虑在此 类条款中是否通常使用这种制定方式和表达方式，还应更多地考虑相对人的职业 技能和经验。另外，如果条款使用人已经提请相对人注意“意外”条款，且相对 人作出了承诺，则由这类条款的“意外 给相对人带来的风险显然将不复存在， 因此，一旦某一条款已被一方当事人表示接受，则该当事人不得再以条款的“意 外 主张条款无效。在我国，对于免责条款订入合同，在确立签字即视为同意规 则的同时，也应借鉴德、英、美等国经验，相应地确立异常条款不得订入合同的 规则，以缓冲签字即视为同意规则的严厉性【2 3 】。就内容而言，要确定某一条款是 否不常用，一方面必须考虑在相关的贸易领域这些条款是否通常作合同条款使用； 另一方面，还要考虑当事人间单独的协议。 l o 重庆人学硕十学位论文 3 免责条款的效力 3 免责条款的效力 学界对于合同效力的概念有不同的观点，有的学者认为：合同的效力“是法律 赋予依法成立的合同具拘束当事人各方及第三人的强制力”。有的认为“合同的效力 指由合同法规定，当事人在订立合同以后所产生的法律效果。”等等。合同的效力 的基本特征主要具有以下几方面：一，合同的效力仅存于依法成立并有效的合同， 或称仅仅在满足法定要件的合同才存在合同的效力，二，合同的效力，因为合同 仅为当事人之间的合意，所以原则上局限于合同当事人之间。但随着合同相对性 原则的突破，出现了相对性原则的例外：现代各国逐渐在立法上将合同的效力扩 展至合同效力所涉及的第三人。三，合同的效力体现在对特定主体的约束力和强 制力。四，合同的效力根源于法的效力，是法律所赋予，是法律( 特别是合同法) 效力的具体体现。也因为如上理由，只有依法有效成立的合同，才能在当事人之 间产生相当于法律的效力。 3 1 免责条款有效性的判定 免责条款订入合同并不意味着它一定有效，因其即使已经订入合同，也有可 能因一定事由而被宣布无效。如英国1 9 7 7 年不公正合同条款法中规定：凡是 旨在免除过失责任、免除危险物品责任、免除消费商品保证责任、免除分期付款 买卖责任、免除商品供应责任的免责条款无效，许多国家的法律均规定了格式合 同中的免责条款必须符合一定的条件才能生效。但我国法律对于格式合同中免责 条款的有效性问题没有作专门的规定。 现代许多西方国家的合同法及其学说，对确定免责条款的有效与无效的依据， 在基本原则方面采用诚实信用、公序良俗原则；而在具体规则方面，有过错程度 规则及理论、企业的合理化经营理论、合理的风险分配理论等等。同时，不同类 型和性质的免责条款，确定其有效或无效的标准和根据当然也会不同。一个免责 条款是否有效，具体可以根据以下几个标准来判定： 3 1 1 依据强行性法律规定判定 当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，不得违反现行法 的强行性规定。我国的司法实践对于这一点，也同样确定，确立了禁止免责条款 违反法律和禁止违反社会公德的原则。在我国，判定免责条款是否有效的标准是， 第一，应审查它是否属于合同法第5 2 条、第5 3 条规定的情况，若属于则绝 对无效。如果这个免责条款是以格式条款的形式表现出来时，如有提供格式条款 的一方免除其责任、加重对方责任、而排除对方主要权利的情况，则同样属于无 重庆人学硕士学位论文3 免责条款的效力 效。其次，应该审查它是否存在合同法第5 4 条规定的原因，如果存在并经撤 销权人撤销的，该免责条款自始无效。最后，我们还应审查它是否存在合同法 第4 7 条、第4 8 条或第5 1 条规定的原因，如果存在又未被有权人追认的，该免责 条款无效。陋1 3 1 2 依据违约的轻重程度判定 如果一个合同因根本违约而被解除，那么合同中的免责条款也将失去效力，违 约人不得援引免责条款要求免除责任。根本违约，又叫严重违约，根据联合国 国际货物销售合同公约第2 5 条的规定：“一方当事人违反合同的结果如果使另 方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西， 即根本违约。”根本违约完全破坏了当事人的合同义务，对于根本违约的合同，当 然不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。 为达到限制根本违约责任预先免除这种状况，德国的做法是：一般契约条款 法第9 条规定：“违反诚实信用原则之条款无效。条款违反诚信原则与否有 疑义时依下列标准确定：。依契约之本旨应发生之重要权利义务受到限制， 以致契约目的有不能达成之虞者。”从该规定我们可以看出，在德国定式消费者合 同中，免除根本性违约责任的条款因为违反诚实信用原则而无效。我国有的学者 认为德国将其规定为无效的技术处理方法不可取，他主张应将根本性违约视为免 责功能的阻却事由。【2 5 】其理由是：第一，在合同实务中基本上不会出现因直接规 定免除根本性违约责任而使相对人合同目的落空的情形，将根本性违约作为免责 条款适用的阻却事由，同样能起到使免责条款不能发挥免除根本性违约责任的作 用。第二，只要不存在欺诈、胁迫、乘人之危或是存在重大误解或显失公平等无 效或可撤销的理由，且确属经过协议而订入( 在相对人为精神正常的“经济人”的情 况下) ，免责条款即使直接规定免除条款使用人根本性违约责任，该合同对于相