（民商法学专业论文）我国上市公司中独立董事与监事会的冲突与协调.pdf

摘要 本文采用比较分析等方法，对我国新公司法中规定的上市公司中设立独 立董事制度和监事会制度的两种监督机制并存所带来的尴尬局面迸行了分析，通过 对他们的历史起源，理论基础，功能设计，实际效用，优势劣势等方面的对比分析， 从而认为独立董事制度和监事会制度这两种不同的监督摸式是可以并存的，是可以 协调共同发挥作用的。 本文通过对独立董事和监事会制度的不同定位，功能的不同设计，让各自发 挥应有的职能，并且相互协调和沟通，希冀能够很好地解决上市公司中监督不力， 股东滥权，侵犯公司、中小股东和债权人的利益的情况。 文章最后认为，结合我国的“一股独大”，所有权人缺位，监事会不监事，独 立董事难独立的具体原因和现状，借鉴国外的相关立法经验，提出希望我国公司 法最好能够实行任选制。让公司自己根据公司的具体的实际情况选择独立董事制 度或者监事会制度。 关键词：公司治理、独立董事、监事会、冲突、协调 a b s t r a c t t h i s p a p e rc o m p a r e st h et w os y s t e m so fs u p e r v i s i o n ，i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n d s u p e r v i s o r yb o a r d ，i nt h ef i e l d s 鹞f o l l o w ：b a c k g r o u n d ，t h e o r i e s ，f u n c t i o n s ，p r a c t i c a l r e s u l t s ，a d v a n t a g e sa n ds h o r t a g e s ，a n d s o0 1 1 i tp r o v e st h a tt h e s et w od i f f e r e n ts y s t e m s c a ne x i s th a r m o n i o u s l ya n db ec o o r d i n a t e d t h ep a p e ra n a l y z e sh o wt oc o o r d i n a t et h e s et w os y s t e m st o b r i n gf u l l yt h e i r a d v a n t a g e s i to f f e r st h ep r o b l e m sw h i c hw i l lb ep r o d u c e db e c a u s eo ft h ec o e x i s t e n c e b e t w e e nt h et w od i f f e r e n ts y s t e m st o o t h ep a p e r s u g g e s t sh o w t oc o o r d i n a t ei n d e p e n d e n t d i r e c t o ra n ds u p e r v i s o rb o a r da c c o r d i n gt h e i rd i f f e r e n tf u n c t i o n s i ta l s op r o m i s e st h a tt h e t w od i f f e r e n ts y s t e m sc o u l dc o o r d i n a t ew e l la n dg i v ef u l l yp l a yt ot h e i ro w na d v a n t a g e s t op m t e c tt h ei n t e r e s tb e t w e e nt h ec o m p a n y , m i d d l ea n ds m a l ls h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s a c c o r d i n go u rc o u n t r y ss i t u a t i o n ，t h ea r t i c l es u g g e s t si t w i l lb eb e t t e rt o l e tt h e c o m p a n y t oc h o o s ei n d e p e n d e n td i r e c t o ro rs u p e r v i s o r yb o a r db yt h e m s e l v e s k e yw o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e , i n d e p e n d e n td i r e c t o r , s u p e r v i s o r yb o a r d ，c o n f l i c t ， c o o r d i n a t i o n 引言 自2 0 0 1 年中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 以来，关于是否要在中国的上市公司中建立独立董事制度，就一直争论不休，而我 国2 0 0 5 年修订的新公司法第一百二十三条则又明确规定了“上市公司设立独立 董事。”这表明，在我国上市公司的监督体制中监事会制度与独立董事制度二者并存 的监督体制已经在我国公司法中得到正式立法确认，也表明经过多年的实践证 明，独立董事是一种行之有效的公司治理模式。独立董事己成为我国上市公司监督 体系的重要组成部分。 然而独立董事制度与监事会制度毕竟不同，在世界许多国家的上市公司中是选 择其中之一而非两者皆存在于同一公司之中，毕竟二者有许多不同。独立董事制度 来源于美国“一元制”治理结构，是伴随着股权分散这一现象而产生的内部化的监 督机制。而监事会制度是作为大陆法系国家的一项重要的监督机制而存在的。我国 一直沿用的是“二元制”公司机关构造，即由股东大会选举董事、监事，分别组成 董事会和监事会，董事会行使决策权，监事会行使监督权。从而与英美法系国家与 地区通过单设董事会，把决策权与监督权集于一体的“一元制”，形成了两种不同的 公司治理与监督的模式。 由于传统和体制上的原因，目前我国的公司治理结构存在诸多问题。其中主要 问题是：1 ) 一股独大下的内部人控制。2 ) 董事会独立性不强，而且董事会内部监 督机制缺失。3 ) 监事会由于其成员任免机制与人员构成先天不足，监事会权利缺乏 实质内容，缺少基本保障，没有必要的激励和相应的约束机制而成为了摆设，沦为 管理层的“橡皮图章”。 可见，我国上市公司中对独立董事制度的引入，除了监督公司执行董事和高管 人员外，也是为了根治我国监事会不监事和“一股独大”的股权结构可能导致中小 股东和债权人利益受损这一中国股市的顽疾。同时，在一定程度上赋予了独立董事 作为中小股东代言人的角色，规定其站在保护中小股东利益的立场上对大股东和高 管人员展开监督。由于我国上市公司的监事会一直未能有效地承担起监督董事会的 责任，很多情况下成了“摆设”，才导致上市公司严重缺乏监督，以至大股东滥权的 案件频发。所以为了加强对上市公司的内部监督，我国理论界和实务界开始关注独 立董事这肇始于英美公司法上的监督制度。 独立董事的监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的公司治理模式。一个现 代公司能否高效运转，在很大程度上取决于它的公司治理结构是否有效。独立董事 因具有独立性、客观性、公i f 性而备受青睐但是，即便是在其发源地的美国，独 立董事制度也并非完全成功，随着如安然一样的一些公司的轰然倒塌，人们发现独 立董事也并非十全十美，独立董事也存在一些固有的弱点。比如，一是独立董事“独 立”难；二是独立董事“积极”难；三是独立董事“监督”难。 正由于独立董事制度的弱点与优势同样明显，因而需要其他监督力量与之协同 配合，互为补充。与独立董事不同，监事会作为公司内部监督机关早已在我国公 司法中得到确认，监事会制度为公司内部专职监督机构，其可以从对公司认识的 深度和广度上来弥补独立董事的不足。 可以说在上市公司监督体系中，独立董事与监事会是各有优劣，如能兼采二者 之长，则必然使我国上市公司的监督绩效得到极大改善。但是独立董事制度与监事 会制度功能存在重叠，简单移植可能影响公司监督机构作用的发挥。从世界范围看， 独立董事制度主要盛行于英美等“一元制”公司治理结构的国家，其中不设监事会。 但是我国受德日“二元制”公司治理结构模式的影响，公司内部存在与董事会并列 的监督机构一监事会。由于在权利资源的分配、协调、责任等方面规定不明确，独 立董事与监事会在监督过程中可能会出现相互推诿、无人监督或多人监督，阻碍公 司监督效率等问题。回 正是由于我国上市公司治理结构中的监督制度处于独立董事和监事会共存的 尴尬局面，为了解决这个问题，本文通过对独立董事和监事会制度的优劣对比，对 我国上市公司所存在问题的分析，既阐释了独立董事制度与监事会制度存在冲突， 又分析了两者所存在的互补性。提出从监控功能的不同特点出发对其各自的功能进 行合理定位，做好职权划分。同时提出立足我国的现实状况对引进的独立董事和监 事会制度进行相应改造和完善，并对构架二者关系、实现二者协调的相关制度安排 提出建议，以期使其共同为完善我国公司治理结构发挥应有的作用。 王灭习：公司治理与独立董事研究。中国法制出版社，2 0 0 5 年第1 2 7 页 2 第一章现代公司治理结构中的监督机制模式比较评析 一、独立董事制度简析 1 独立董事制度的渊源 独立董事制度是英美国家公司治理中的一种监督方式。独立董事作为进行完 善公司治理结构中的一种理念，最早见于1 9 4 0 年的美国投资公司法，该法要 求投资公司董事会有4 0 的独立人士。美国证监会于1 9 7 7 年批准纽约交易所引 入一项新条例，正式要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审 计委员会。这是在法律文件中首次出现“独立董事”的说法。o “独立董事” ( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) ，源自“外部董事”( o u t s i d ed i r e c t o r ) ，或叫“非 执行董事”( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ，是相对于英美公司法董事会一元化构 造下的执行董事而言。圆独立董事是指：“独立于管理层，与公司没有任何可能严 重影响其做出判断的交易或关系的董事会，包括不参与生产和经营的企业外部股 东和股东大会决议聘任的非股东的专家、学者和社会知名人士等。“国 独立董事制度何以成为公司治理的热点，总的来说与世界经济环境的变迁， 特别是随着公司腐败问题的普遍化的背景有关。就英美国家而言，公司治理出现 了以下问题：( 一) 公司经理人员的高薪现象引发了不少争议与不满，期待合理 的报酬出台。( 二) 股东诉讼案件不断增加，频频传出公司经营中侵犯股东、公 司利益的警报，需要反思、重构董事会的决策与制衡约束机制，以维护公司利益。 ( 三) “一元化”机构中内部人控制严重，c e o 权利滥用、经营腐败时有发生， 强化公司权利制约监控机制的呼声一直没有停止过。( 四) 机构投资者异军突起， 根本上改变了成熟资本市场的结构，极大地推动了上市公司治理。独立董事制度 是作为强化公司监控，完善决策机制的重大改革设计之出路的一种选择。o 总之，独立董事制度是英美公司法系上“一元化”治理结构的产物，它是 2 0 世纪以来美国上市公司董事会体制改革、强化监督功能、优化治理机制的制 度创新成果和变迁的重要标志。 朱慈蕴：我国引入独立董事应注意的问题。载滨田道岱、吴志攀主编：公司治理与赍本市场监管 比较与借鉴，北京大学出版社，2 0 0 3 年，第2 4 5 页。 官欣荣：独立董事制度与公司治理：法理和实践，中国监察出版社，2 0 0 2 年第1 5 4 页 高程德：现代公司理论，北京大学出版社2 0 0 0 年，第2 1 3 页。 官欣荣：独立董事制度与公司治理；法理和实践，中国监察出版社，2 0 0 2 年第1 5 5 1 6 0 页 3 2 独立董事的移植与发展 在英美国家中，独立董事是从早期的非雇员董事或非执行董事发展而来的， 是英美国家为了解决高管人员控制董事会，进而控制公司，损害公司、股东和债 权人的利益和由于英美国家发达完善的证券市场、收购市场和经理人市场发展而 来的。同时也正由于独立董事制度对维护股东利益、制约董事会的内部控制及提 高公司的运作效率上能够发挥重要的作用，这一制度自在英美创设以来即倍受各 国青睐。伴随着2 0 世纪9 0 年代以来的全球公司治理运动的兴起，世界上许多国 家和地区纷纷对本土的公司治理结构进行了改革，引进了独立董事制度。 英国是在美国实行独立董事制度后率先引进了该制度。独立董事概念也最早 见于1 9 9 2 年的“凯得伯瑞报告”( c a d b u r yr e p o r t ) 。该报告提出的“最佳经营 准则”中指出：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意 见能够在董事会的决策中受到充分的重视。”o 该报告建议英国上市公司引入独立 董事制度。但是由于社会基础与运行机制的不同，英国的独立董事制度与美国在 有些问题上有所不同。( 比如涉及关联交易的问题) 日本的公司治理结构虽然是二元制的，但是，2 0 0 2 年日本完成战后5 0 余年 来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的 内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的 日本公司的治理结构。按照日本商法特列法的规定，大型公司可以设置审计委员 会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员， 应为外部董事。日本新的商法不仅规定公司可以自由选择监督模式，同时根据外 部独立董事的特点，在商法及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度 设计颇具合理性。 1 9 9 2 年，香港联交所的上市规则也引进了独立董事。台湾证券交易所2 0 0 2 年2 月修正的股份有限公司有价证券上市审查准则也对独立董事加以了规定。 英国、法国、德国、香港等地豹上市公司中都有大量的独立董事。1 9 9 9 年， 在世界主要企业统计指标的一份国际比较报告中，世界经合组织专门列举了董事 会中独立董事的比例，其中美国6 2 ，英国3 4 9 6 ，法国2 9 。1 9 9 9 年末纽约交易 n cc o m m i t t e eo f tt h ef i n a n c i a l a s p e c t so f c o l p o r a l eg o v c r a a n c c ( c a d b u r yc o d e ) ，( g c ca n dc o 1 i d ，d e c e m b e r 1 9 9 2 ) ，h t t p ：w w w e c g n u l b a c b c c c g n c o d e s h t m 吴建斌：i 本引进独立董事制度的经验及启示 ，南京大学学报2 0 0 3 年第2 期。 4 所市值前6 位的上市公司中，独立董事在董事会的比例达到了8 5 。 我国由于上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人 股“一股独大”的控制现象普遍，“一票定乾坤”，致使大股东或者母公司得以控 制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高，功能未分，“一 言堂”的家长式管理作风盛行，加上国有主体代表“虚位”，导致了严重的大股 东操纵和“一股独大”下的内部人控制现象，关联交易，内幕交易屡见不鲜，中 小股东、上市公司、国家利益严重受损。大股东和内部人控制现象，不仅导致公 司大股东及经营者游离于广大中小股东监督之外，而且导致公司大股东及经营者 肆无忌惮地蚕食上市公司。所以，为了在众多中小股东和经营者、大股东之间建 立一个制衡关系，我国也于2 0 0 1 年引入了独立董事制度。 3 独立董事制度的功能 独立董事以其专业知识和独立，客观的判断，监控公司的管理层，成为董事 会履行监督职权的有力保障。独立董事之设，其价值取向正在于维护股东，特别 是中小股东利益、制约董事会的内部控制及提高公司的运作效率。一般而言，独 立董事主要发挥咨询、顾问和监督的作用，而并不具体负责公司的日常业务管理。 从英美立法和实践来看，独立董事因分属不同的职位其具体功能稍有不同。美国 c a l p r e r s 在其公司治理核心原则和指引的附录a 中对首席( l e a d ) 独立董 事的职责作了具体说明，其规定的职责为：( 1 ) 向董事长就董事会的适当议程提 出建议，保证独立董事能履行其职责的同时不干预公司的正常运作；( 2 ) 向董事 长就董事会和董事会专业委员会会议议程的准备提出建议：( 3 ) 向董事长就公司 管理层的质量、数量和信息的合时性提出建议，这些对独立董事履行职责是非常 必要的。尽管公司管理层负责董事会材料的准备，首席独立董事可以特别要求某 些材料；( 4 ) 向董事长建议负责直接向董事会报告的顾问的任期；( 5 ) 和提名委 员会一起，对所有董事会成员的候选人进行面试，向提名委员会和董事会作出推 荐意见；( 6 ) 协助董事会和公司高级管理人员认真遵守和执行公司的治理指南， 并就治理指南提出修改建议：( 7 ) 协调、提出独立董事执行会议的议程，充当独 立董事和董事长就敏感事项讨论的主要联络人；( 8 ) 和报酬委员会成员董事会 全体一起就c e o 的工作业绩作出评估，并与c e o 当面讨论董事会评估；( 9 ) 和选 吴学军：重在独立海外独立董事制度运作启示，中国证券撒2 0 0 1 6 1 6 。 5 举委员会主席一起，向董事长就董事会各专业委员会的成员人选提出推荐建议。 ”总子，独立董事功能的发挥不外乎集中于战略决策与监督评议两大方面。 4 独立董事制度的实效 理论上，独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经 营管理，提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场， 保护公司和投资者的利益，发挥对管理层的制衡作用。但是对于独立董事的各种 争议还是不断。以下是一些关于独立董事作用的不同观点： 1 ) 来自经验研究的矛盾实证：是影响公司治理的“天堂”，还是董事会的装 饰品? 在董事会体制内设置独立董事，主要是确保决策与监督的有效性。然而，独 立董事制度的功效发挥究竟如何，在美国目前主要行成有两派对立观点：( 1 ) 是 “乐天派”的肯定说。该说对于独立董事制度在完善公司治理方面富有成效的积 极功能持肯定主张。其代表有来自美国的商界、专业界、学术界及法院人士。( 2 ) 怀疑派的否定说。该说认为独立董事的功能并不能有效发挥，与公司的经营业绩 无“稳定的关系”。 2 ) 法学家的观点：“打了折扣的独立董事制度”向何处去? 克拉克指出，“( 独立) 董事的职责不是作出具体的经营判断，而是监督内部 人的工作情况，并且对内部人具有利害关系的事件作出决策，需要董事作出的这 种决策场合相对少见但是非常重要，要胜任这些职责，要求董事睿智、勤勉、笃 实，对人性和经营之道具有基于经验的良好的整体认识，内部人在思维和行动上 易陷入定势，外部人的观点可能是对公司产生独特新颖反映、防止重蹈覆辙的关 键所在。”o 可见，克拉克指出独立董事的“外部性”、“独立性”、“客观性”的无 可比拟优越性，它督使董事会决策更趋于科学化、民主化。 对独立董事的基本看法：须结合独立董事制度形成和发展、运作的环境和条 件而定。从股东的角度来看，独立董事有助于保持董事会独立性，维护所有股东 利益，增加股东价值。董事会中的独立董事能为董事会提供知识、客观性判断和 c a l p e r s c o r p o r a t e g o v e m a n e 2 c o r e p r i n c i p l e g u i d e l i n e s ，a p 珊1 3 ，t 9 9 8 a p p e n d i xa ，l e a d i n d e p e n d e n t d i r e c t o r d u t ys t a t e m e n t f r o m ：h t t p ：w w w e c g n u l b a cb c e c g n c o d e s h t m 转引自官欣荣著独立董事制度与公 司治理：法理和实践，中国监察出版社2 0 0 2 年9 月第一版，第1 8 3 页 ( 美) c l a r k 亿c ，胡平等译：公司法则，工商i i i 版礼，1 9 9 9 年，第1 8 0 页 6 结构平衡，从全体股东利益出发监控公司管理层。从公司的角度来看，独立董事 往往是技术、法律、财务或经营管理方面的专家，独立董事可极大改善公司声誉， 推进经营活动，提高公司价值。从宏观的市场管理来看，独立董事一定程度还扮 演了经济警察的角色，利于公司内部利益问题的解决，使法人治理结构更加完善， 公司业绩得以保障、竞争力随之增强、投资者的信心因而提高，从而使资本市场 健康运作，国家的金融体制基础更加扎实，防范风险的能力更加坚强，最终实现 社会整体经济水平的提高。o 事实上，独立董事也的确在公司治理中起到了非常重要的作用。同时，实践 也表明，独立董事的作用发挥也是受到其所在国的公司体制、法律基础和社会文 化背景等相关因素影响的，否则其作用则是十分有限的。即使在美国独立董事也 并非完全可以发挥作用，闻名全球的安然就证明独立董事的作用的局限性。 二、监事会制度原理及实效研究 1 监事会制度的设计原理 监事会制度起源于大陆法系国家。监事是由股东大会( 或合公司职工) 选举 产生的、监督业务执行状况和检查公司财务状况的有行为能力者。o 监事是监事 会的成员。 大陆法系监事会制度的监督模式的形成有其政治思想和立法传统上的根源。 在政治思想上，大陆法系国家多受法国大革命时期流行于欧洲大陆的政治思想的 影响，在公司法人治理结构设计上，按照国家机关“三权分立”的原则为规模较 大的股份公司设置了股东大会为决策机关、董事会为执行机关、监事会为监督机 构；在立法传统上，大陆法系国家均沿袭成文法的立法传统，在立法上讲究权力 制约的平衡及法律规范的细致、机构的对称和逻辑的周密，故在公司治理结构的 基本框架结构的设计上安排了董事会作为执行机关、监事会作为监察机关。囝也 就是所谓的二元制模式，在股东大会下设董事会和监事会，分别行使经营管理决 策权和监督权。 官欣荣：独立董事制度与公司治理：法理和实践，中国监察出版社，2 0 0 2 年，第1 8 6 1 9 5 页 梅慎实：现代公司机关权力构造论中国政法人学出版社，2 0 0 0 年，第5 0 4 页。 甘培忠：论完善我国上市公司治理结构中的监事会制度，中国法学，2 0 0 1 年第5 期。 7 2 监事会制度在相关国家中的差异 由于各国在历史、制度、文化等方面的差异，不同国家的监事会制度也差别 甚大。其中又以德国为代表的权力型和日本为代表的平行型为主。 德国公司是有股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会 的权力重点在于监督丽非决策，而董事会相当于经营管理部门。其特点是监事会 除了业务监督外，其法律地位高于董事会，拥有聘任、监督和必要时解散董事会 的权力。也是监事会发挥监督作用最好的国家。德国由于是1 9 世纪社会主义运 动的发祥地，民主社会主义思想根深蒂固，工人和工会地位高，有发言权，政府 支持或默许职工参与企业管理。在德国，公司的活动一向被视为职工与管理层之 间的合伙行为；济方面，由于股东很少出售股票，公司证券市场不甚发达， 公司以向银行间接融资为主。因此银行不仅是公司的重要股东，而且还是公司的 重要债权人，银行可以购股进入监事会，也可以向公司派驻监事。但由于德国企 业资本金较低( 一般为2 0 9 6 ) ，法律又限制股东的权利形式决定了股东不可能对 公司有绝对的控制权，加之工会力量的强大，所以形成股东与职工合作局面，通 过监事会共同参与，实现对公司经营的监控，兼顾股东、职工、经理的利益，形 成一个均衡状态。在德国，监事会是监督公司业务管理活动并可以参与决策管理 的机关。监事会在董事会之上，董事会是日常执行机关，负责公司基本业务政策 的拟定及一般业务的执行，它必须向监事会报告，并在重大投资、财务决策上征 得监事会的同意，监事会是监督机关，负责对董事会的控制及对董事执行公司业 务的持续监督，有权任命董事会成员、决定董事报酬。 日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东 大会负责，由监事会对董事会监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制 衡。监事会与董事会是平行的机关，共同对股东大会负责。日本商法典第2 7 4 、 2 7 5 2 条规定，董事会享有广泛的经营决策权，监事会对前者的业务活动享有监 督权，同时监事会享有对董事会业务执行的检察权、调查权和重大利益事项的停 止请求权。毋日本监事会力量相对较弱是由于日本的文化是集团主义的文化，日 本人有集体优先的性格。日本人服从集体，十分强调组织纪律以及对权威的服从； a d a d e m b ，t h ec o r p o r a t eb o a r d ：c o n f r o n t i n gt h ep a r a d o x e s ，( o x f o r du n i v p r e e ，1 9 9 2 xp 2 8 刘和平：上市公司独立董事与监事会关系论，载e 宝树：商法论集) ( 第6 卷) ，北京法律出版杜，2 0 0 2 年 8 经济上，同本公司的资本金低，公司负债较多，法人持股比例高，法人问相互持 股，加强了相互间的联系和控制力。 另外一种是法国式的选设制，亦称折中制，是指公司内部监督机构设置是采 用单层制或双层制由公司章程自行决定。法国商事公司法第1 1 8 条规定，股 份有限公司均可以章程规定受本小节约束，即公司章程可以根据该小节规定公司 只设董事会，或同时设立董事会和监事会。法国公司法的这一规定比较有弹性， 使得股东因此获得了广泛的内部机构设置自主权。o 3 我国公司中的监事会制度的运行状况及制度缺失 我国公司监事会制度始于1 9 9 2 年国家体改委发布的股份有限公司规范意 见。1 9 9 3 年的公司法总结经验，设5 个条文规范股份有限公司的监事会制 度。总体上，我国公司法所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法系的监 事会模式，在监事会的结构上，参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模 式。在监事会的职能定位上更接近于日本、意大利的监事会模式，即主要担任监 督者的角色。在监事会的职权赋予上，虽从形式上看与日本、意大利相差不大， 但在实施保障上却几近于无，这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式 化。虽然监事的权力得到了公司法的确认，然而在实践中远未产生相应的功效。 o 在我国，监事会形同虚设。我国公司法规定，监事会由股东代表和适当 比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，监事 会负责监督公司董事会和其他高级管理人员是否存在损害公司利益和全体股东 利益的行为。但实际上，我国上市公司的虢事会并没有发挥监督作用，监事会基 本上形同虚设。造成此种现象的原因主要有以下几方面： 1 ) “一股独大”对股东大会的操纵 我国上市公司基本上是原国有企业经过股份制改造而来的，带有旧体制遗留 下来的明显痕迹，突出表现为股权结构不合理，“一股独大”现象严重。尽管公 司法规定监事有股东大会选举产生，但是在大股东把持股东大会和董事会的情况 下，监事的选任依赖于大股东的把持，尤其是代表大股东利益的董事的支持，得 馀金海：公司治理结构与独立董事制度，江南大学学报。2 0 0 4 年第2 期。 李建伟：论我国上市公司监事会制度的完善兼及独立董事与监事会的关系，法学，2 0 0 4 年第2 期。 9 不到这些大股东和董事的支持的人，是很难当选为监事的。而我国上市公司的问 题恰恰是大股东对上市公司的“掠夺”，其结果是大胆行使监督权的监事不仅可 能失去监事的资格，还会使其在原单位的利益受到损害。可见在“一股独大”的 股权结构下，大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。 2 ) 我国缺乏良好的商事公司传统 作为一种法律制度，西方过家经过几百年的发展不仅逐渐形成完善的公司法 律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合 理，为世人所熟知。反观我国则是不仅时间短，而且，不少公司制企业徒有其表， 内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重，根本没有监事 会存在的土壤。 3 ) 公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可 一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在 我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然 被公司法以立法的形式确认，但仍有不少人本能地排斥监事会制度在公司法 人治理结构中适用；另一方面，在实践中监事会制度的价值功效还不能被人们深 刻认识。回 4 ) 我国没有被人监督的传统和习惯 本人认为，在我国的传统政治体制中是“一言堂”，“顺我者昌，逆我者亡，” “普天之下莫非王土”之类的思想传统，如何容得了别人的监督。除非不想再混 了。正由于如此才有了历史上以直谏而成名的名臣魏征、包公等，其实它们只是 做了他们分内之事。可为什么能为后人所称道，就是因为我国的历史文化传统不 允许有不同的声音。国有皇帝，家有家长，君为臣纲等思想还依旧存在。商业上， 传统的公司是家族式的，而中国是家长说了算的，这都让我国的企业形成了家长 作风，如有不同意见，只有两条路可供选择：要么服从，要么走人。如此环境之 下，何人敢监督，何人愿意监督? 因此，监事会制度成了欺骗股东们的摆设也就 不足为奇了。 王天习：公司治理与独立董事研究 ，中国法制出版社，2 0 0 5 年，第2 0 7 2 0 8 页 1 0 第二章独立董事与监事会在我国的冲突现状评述 一、独立董事与监事会冲突的原因分析 1 我国对独立董事制度的引进 独立董事制度在我国股份公司中的引进，首先是从境外上市公司开始的。 1 9 9 7 年证监会发布了上市公司章程指引，规定上市公司根据实际需要，可以 建立独立董事制度。1 9 9 9 年国家经贸委和证监会联合发布了关于进一步促进 境外上市公司规范化运作和深化改革的意见，要求h 股公司应有两名以上的独 立董事。2 0 0 1 年证监会又发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见，该意见对独立董事的定义、任职条件、职权、提名、薪酬等基本闯题 作了规定，并对独立董事在董事会中的比例作了明确的规定。在意见发布后，上 市公司基本上都按照意见的规定实行了独立董事制度，从而在我国形成了独立董 事和监事会在同一上市公司并存的局面。特别是2 0 0 5 年1 0 月新的公司法第 一百二十三条上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。这样独立董事 就在公司法中确立了正式的地位。也就正式形成了一个公司两个监督机构， 冲突在所难免，协调势在必行。 2 不同治理结构融合的必然结果 独立董事制度是英美法系“一元制”公司治理结构的产物，而我国的公司治 理结构采用的是大陆法系国家的“二元制”模式。在“一元制”结构中，由于不 设监事会，才产生了独立董事；然而在“二元制”模式中，已经设有监事会，如 今我国引进独立董事，且是两者都必须有，这就必然造成二者职能的冲突。 其实独立董事与监事会的冲突是“二元制”公司治理结构与“一元制”公司 治理结构相结合必然产生的问题。治理结构的不同是二者产生矛盾的内在原因。 如前所述，独立董事制度是从“一元制”治理结构为特征的英美法系国家中移植 而来的。在“一元制”董事会制度结构中，股东大会选举董事会，董事会任命、 监管管理层，在公司机构设置上没有独立的专门监督机构，业务执行机构与监管 机构合二为一，董事会既是决策机关，又是监督机构。这种情况很容易导致董事 会与经理层的合谋从而产生内部人控制的问题。引入外部性和独立身份的董事是 i i 在现有“单层制”框架内实现对公司管理层监督机制的自律性改良。但在“二元 制”公司治理结构中，在股东大会下设立董事会和监事会分别行使决策权和监督 权。监事会是专门的监督机关。在这个常设的监督机关之外，再引进独立董事制 度，必将在多个方面与监事会制度产生冲突，甚至会削弱两者功能的发挥。 3 相关法律不健全 现有相关法律的不健全也是独立董事与监事会冲突的重要原因。从国外的情 况看，独立董事的地位和作用及其与其他制度的协调一般都在相关法律中明确规 定，这就避免了二者冲突的前提。但是我国独立董事制度在引进后，并没有进行 如何做好独立董事与监事会监督职能的定位区隔及其协调。这样就会造成双头监 管，结果只能是浪费资源或者相互推诿，立法上两者的定位不清晰。在目前情况 下，如果监事会和独立董事的权责不清，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅 存的一些监督绩效降低为零。o 从以上的分析中我们可以看出，独立董事制度与监事会制度的冲突确实存 在，但其主要的冲突在于法律规定不健全所导致的职权冲突问题。 二、独立董事与监事会并存所带来的问题探讨 i 监督效率弱化 我国上市公司法人治理结构在公司法上采用的是“双轨制”形式，即由 专司监督职能的监事会。而在此基础上引入“单轨制”国家的独立董事，二者都 有财务监督、监督董事、经理的违法行为和提议召开i 临时股东大会的职权。如此 将同一职责同时授予了两个职能相同的机构，只会引起混乱，造成两者之间职能 不清、相互推诿，势必也将造成都管或者都不管的尴尬局面。从而使监督效率弱 化，不能起到应有的监督作用。 2 管理成本上升 公司股东与董事的分离和董事与管理人员的分离，造成公司内部所谓“代理 成本”问题，为了降低代理成磊，各国都基于国家的实际情况建立了权力之间相 马莉霞、周文根： 构建有中周特色的监管摸式独立董事与监事会相结合的髓管模式毕东经济管 理，2 0 0 4 年第3 期。 1 2 互监督制约的机制。在独立董事制度引入我国之前，尽管监事会没能有效地进行 监督职能，但是理论上，公司股东大会、董事会、监事会各司其职，公司各机构 之间理论上达到了权力的制衡。引入独立董事制度后，由于两者在法律体系上没 有冲分的协调，导致相应机构和人员的增加使公司内部关系复杂化、管理费用上 升。另外，独立董事本身也需要予以监督约束，这些都可能大大增加公司的代理 成本。o 3 职能重叠，相互冲突 由于独立董事和监事会都是法定的监督者，特别是二者在财务监督和对高管 的监督方面都有权监督，都可以提议召开临时股东大会。这就有可能发生冲突， 造成矛盾，从而影响到对公司的实际监督效果。二者的监督作用的发挥也会大打 折扣。 三、独立董事与监事会冲突的表现 我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中对独立董事的职能 作了规定。第五条规定：为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公 司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以 下特别职权： 1 、重大关联交易( 指上市公司拟与关联人达成的总额高于3 0 0 万元或高于 上市公司最近经审计净资产值的5 的关联交易) 应由独立董事认可后，提交董 事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作 为其判断的依据。 2 、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； 3 、向董事会提请召开临时股东大会； 4 、提议召开董事会； 5 、独立聘请外部审计机构和咨询机构； 6 、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 第六条规定：独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见： 陈春芳：完善我国公司治理结构独立董事制度和监事会制度的错误定位) ，企业导向，2 0 0 5 年第 l 期。 1 3 独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独 立意见： 1 、提名、任免董事； 2 、聘任或解聘高级管理人员： 3 、公司董事、高级管理人员的薪酬； 4 、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的 总额高于3 0 0 万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5 的借款或其他资金 往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款； 5 、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项； 6 、公司章程规定的其他事项。 我国新公司法第五十四条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使 下列职权： 1 ) 检查公司财务； 2 ) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行 政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； 3 ) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理 人员予以纠正； 4 ) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东 会会议职责时召集和主持股东会会议； 5 ) 向股东会会议提出提案； 6 ) 依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； 7 ) 公司章程规定的其他职权。 由二者在我国现行法律框架中的职能可知独立董事与监事会主要有以下方 面的冲突： 1 独立董事与监事会在职能设计理念方面的冲突 不同国家的公司治理结构中的董事会的构成和内部监督模式之所以出现如 此大的差异，原因在于不同的设计理念、不同的法律、制度和不同的股权结构和 市场的发育程度产生不同的治理结构。独立董事是英美国家的资本市场孕育出的 监督模式，是伴随着股权分散这一现象而产生的内部化的监督机制。而监事会制 1 4 度是大陆法系主要的监督模式，其产生、发展均同其特定的历史有关。我国公司 治理结构是平行的“二元制”模式，即股东大会选举产生董事会和监事会，监事 会没有决策权，只有监督权，而独立董事制度是建立在“一元制”公司治理模式 上的。因此独立董事制度与我国监事会制度存在一定的矛盾。关于二者的相关理 论在第一部分已经作了详细的论述，此处不再重复。 2 独立董事与监事会在职权方面的冲突 1 ) 二者在财务监督权上的冲突 监事会和独立董事都被确定位公司内部的监督者，都将对公司的财务检查监 督作为核心内容。监事会有权“检查公司的财务”，独立董事有权“向董事会提 议聘用或解聘会计师事务所”， “独立聘请外部审计机构和咨询机构”。同时公 司的财务监督权，同时赋予两个监督主体，机构重叠，职能交叉，相互挚肘，权 责不清。要么导致重复监督，要么相互推诿，无人负责，同时也增加了监督成本， 降低了公司运作效率。 2 ) 二者在监督高管方面的冲突 两者都有权监督董事、经理的违法行为。监事会对董事、高级管理人员执行 公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的 董事、高级管理人员提出罢免的建议：当董事、高级管理人员的行为损害公司 的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。这其中因该包括虚假财务报表、 不正当关联交易等。而独立董事对重大关联交易具有认可权；对提名、任免董事； 聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、 实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于3 0 0 万元或高于 上市公司最近经审计净资产值的5 的借款或其他资金往来，以及公司是否采取 有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见的 权力。 3 ) 二者都有权提议召开临时股东大会 我国监事会有提议召开临时股东会会议的权利。独立董事也可以向董事会提 请召开临时股东大会。两者都可以提议，势必造成冲突。 4 ) 监事会的地位将会进一步虚化 依据我国新公司法和相关法规的规定，独立董事要比比监事会享有更主 动的监督权，同样是行使监督职能，监事会的行动处处受到限制，其原本就形同 虚设的地位可能由于独立董事的引入而被进一步架空，使原本很难发挥作用的监 事会更难发挥作用。 3 监事会和董事会下属委员会关系的紊乱 监事会和独立董事共存，造成了该如何处理监事会和独立董事组成的董事会 的下属委员会的关系成为一个问题。二者是相互监督的关系，还是监督与被监督 的关系? 根据中国上市公司治理准则( 修订稿) 中的有关规定，薪酬与考核 委员会的主要职责：1 ) 负责制定董事、监事于高级管理人员的考核标准，并进 行考核；2 ) 负责制定、审查董事、监事与高级管理人员的薪酬政策与方案。由 此分析，既然监事的考核标准由独立董事制定并进行考核，监事的薪酬政策与方 案由独立董事负责制定、审查，监事受制于独立董事，那么无疑是由独立董事来 监督监事会了。但主要由独立董事组成的薪酬与考核委员会是董事会的下属机 构，如此，岂不成了董事会的下属机构监督与董事会平行的作为法定监督机关的 监事会了，这又是一个悖论! o 盂建国：我国独立董事制度与监事会制定职能关系刍议，前言，2 0 0 4 年第l 期。 1 6 第三章独立董事与监事会的协调方法探讨 一、独立董事与监事会协调的可行性考量 1 独立董事的优劣性分析 独立董事无论在英美法系国家还是在一些大陆法系国家已经被实践证明 有明显的监督作用，特别是在我国的实际经验也证明独立董事的监督效果明显好 过监事会的监督。但是独立董事也并非万能。其也同样存在不足之处。以下将具 体分析独立董事的优势与劣势。 1 ) 独立董事的优势分析 独立董事具有其产生方式和渠道所特有的独立性、外部性和专业性特点。从 股东的角度看，独立董事的独立性( 如独立董事产生程序上的独立性、人格的独 立性、利益的独立性、行权的独立性等) 有助于保持董事会的独立性，维护所有 股东利益，赠加股东价值。董事会中的独立董事有可能不受或较少受利益关系的 影响，能够站在公平的立场上，为董事会提供独立、客观的判断和平衡，防止大 股东操纵董事会，增加企业运作的透明度，保护中小股东利益。对公司的内部董 事和管理层实施外部监督，避免内部人控制，促进董事会真正履行监督职能，从 全体股东的利益出发监管管理层。独立董事的外部独立行使其能够从外部或旁观 者的角度发现企业存在的问题，有利于企业的发展；作为一种外部力量的加入可 以改变董事会结构，有利于董事会的多元化发展，使董事会能多方位地考虑问题， 防止思想封闭；在我国国有控股的情况下，还可以有效避免政府干扰，弱化其控 制力度；增强公众对上市公司的依赖，扩大对外影响，提高公司知名度。而独立 董事的专业性，使其可以利用知识、经验上的优势，向董事会提供各种不同的观 点，提高董事会的