（民商法学专业论文）我国独立董事制度研究.pdf

中文摘要 随着现代经济的发展，人们日益认识到公司治理在经济发展中的重要意义。由 于一元制公司治理存在的固有缺陷，独立董事制度在美国产生。该制度从产生起， 就成为理论界和实务界共同研究的热点问题。随着实践的证明，独立董事制度被认 为是改善公司治理的良方，开始在很多国家实行，引发了一场全球范围内的“独立 董事革命”。 我国属于三角制的公司治理结构，实践中，原有制度下承担监督职能的监事会 并没有发挥作用，形同虚设，上市公司丑闻不断。由于公司治理的混乱，我国急需 引入独立董事制度以填补公司中的监督权缺失。新公司法颁布后，我国从法律 层面上正式确立了独立董事制度。应该看到，独立董事制度不是包治百病的灵丹妙 药，不能期望其能解决公司治理的所有问题，但实践证明，独立董事确实发挥了比 监事会更好的作用。另外，独立董事制度作为一种制度设计，本身存在不完善之处， 引入我国后，还存在一系列制度移植下的本土化问题，独立董事制度的作用在我国 并没有发挥到位，仍需完善。本文针对这些尚待完善的问题，在前人研究的基础上 作了进一步的思考，提出自己的建议。 本文第一部分用历史考察的方法，考察了独立董事产生的背景和发展的历程， 发现独立董事制度已经在许多国家确立下来；而后分析了我国公司治理混乱的现 状，认为我国也有引入独立董事制度的必要。第二部分采用比较研究的方法，比较 分析了美国独立董事制度的立法与实践、日本公司法的修改与独立董事制度的引进 以及德国的监事会制度，认为一元制公司治理模式相对来说较为有效，独立董事制 度是一元制下完善公司治理的内在需求；而监事会与董事会平行的三角制公司治理 模式是最无效的，通过加强监事会职权并不能解决公司治理失效问题。日本引入独 立董事的探索过程最能说明以上结论，对我国也最有借鉴意义。第三部分采用了理 论分析与实证分析的方法，立足我国国情，认为独立董事发挥了一定的作用，但仍 存在一些问题积极资格的设定不完善，投入工作的时间、精力过少，报酬设计 不完善，评价体系不完善等。第四部分针对以上问题，提出了自己的完善建议。 关键词：公司治理独立董事制度完善 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e r ne c o n o m y t h e r ei sag r o w i n ga w a r e n e s s t h a tt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c ep l a y sa ni m p o r t a n tr u l ei nt h ee c o n o m i c d e v e l o p m e n t d u et ot h ei n h e r e n tf l a w so ft h eo n e t i e rs y s t e mi n c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mc a m ei n t ob e i n g i na m e r i c a f r o mt h e no n ，t h es y s t e mh a sb e c o m eah o ti s s u ei nt h e t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lr e s e a r c h w i t ht h ed e m o n s t r a t i o ni np r a c t i c e t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sc o n s i d e r e dt ob eas i g n i f i c a n t i m p r o v e m e n ti nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，a n db e g i n st ob ep u ti n t op r a c t i c e i nm a n yc o u n t r i e s a tl a s tt h es y s t e mc a u s e dt h e “i n d e p e n d e n td i r e c t o r r e v o l u t i o n ”b o o m i n ga l lo v e rt h ew o r l d i nc h i n a ，t h eb o a r do fs u p e r v i s o r sd i dn o tp l a ya n yr o l eo f s u p e r v i s i o na n dm a n yc o r p o r a t i o n si n v o l v e di ns c a n d a l s b e c a u s eo ft h e c h a o t i cm a n a g e m e n t ，i ti su r g e n tf o ro u rc o u n t r yt oi n t r o d u c et h es y s t e m o fi n d e p e n d e n td i r e c t o rt of i l lt h el o s so ft h ec o r p o r a t i o n s s u p e r v i s o r yp o w e r a f t e rt h ep r o m u l g a t i o no fn e w ”c o r p o r a t i o nl a w ”， o u rc o u n t r yh a sf o r m a l l ye s t a b l i s h e das y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r i nt h el e v e lo fl a w i ts h o u l db en o t e dt h a ti ti sn o tap a n a c e a ，a n d i tc a nn o ts o l v ea l lt h ep r o b l e m so ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e b u tt h e p r a c t i c ep r o v e st h a tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e md op l a yam o r e i m p o r t a n tr o l et h a nt h a to ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r s i na d d i t i o n ，t h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a si n h e r e n ti m p e r f e c t i o n so fi t so w n a n d t h e r ea r em a n yo t h e rp r o b l e m si nt r a n s p l a n t i n gt h es y s t e mi n t oo u r c o u n t r y s ot h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ms t i l l n e e d st ob ei m p r o v e d a na i ma tt h e s ep r o b l e m s ，t h i st h e s i sm a k e sa s y s t e mo nt h eb a s i so f s t u d i e sb e f o r e ，a n d p r o p o s a ls t h o r o u g hs t u d yi nt h e p u t sf o r w a r dm yo w n t h ef i r s tp a r tr e v i e w st h eb a c k g r o u n da n dd e v e l o p m e n to ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mw i t ht h eh i s t o r i c a lm e t h o d o l o g ya n df i n d s t h a tt h es y s t e mh a sb e e ne s t a b l i s h e di nm a n yc o u n t r i e s a n dt h e nt h e t h e s i sa n a l y s e st h ec h a o t i cs it u a t i o n so ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c ei n o u rc o u n t r y ，a n dc o n c l u d e st h a ti ti sn e c e s s a r yf o rc h i n at oi n t r o d u c e t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h es e c o n dp a r tc o m p a r a t i v e l y a n a l y s e st h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e mi na m e r i c a ，t h er e v i s i o no fj a p a n e s ec o r p o r a t i o nl a w ，a n dt h e i n t r o d u c t i o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，a n dt h es y s t e mo f b o a r do fs u p e r v i s o r si ng e r m a n y t h i sp a r tm a k e sac o n c l u s i o nt h a t o n e - t i e rs y s t e mo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c em o d e li sc o m p a r a t i v e l ym o r e e f f e c t i v e ，a n dt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sa ni n h e r e n td e m a n d o ft h ei m p r o v e m e n ti nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e t h em o d elo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ，t h a tt h eb o a r do fs u p e r v i s o r sa n dt h eb o a r do fd i r e c t o r s a r eb o t hi m p o r t a n t ，i st h em o s ti n e f f e c t i v e ，a n dt h r o u g h t h e s t r e n g t h e n i n go ft h eh o a r do fs u p e r v i s o r sc a nn o ts o l v et h ef a i l u r e o fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e t h ei n t r o d u c t i o np r o c e s so ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi nj a p a nc a nt e s t i f yt h ec o n c l u s i o na b o v e ，a n da l s o g i v e so u rc o u n t r ys o m er e f e r e n c e s w i t ht h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l m e t h o d st h et h i r dp a r tc o n c l u d e st h a tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m h a sp l a y e dc e r t a i nr o l e 。b u tt h e r ea r es t i l l s o m ep r o b l e m s t h e c e r t i f i c a t et h a th ec a nb et h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri sn o tp e r f e c t ， t h et i m ea n de n e r g yt h a tp u ti n t oh i sj o bi sl i m i t e d ，t h er e w a r ds y s t e m i sn o tp e r f e c t ，t h ee v a l u a t i o ns y s t e mi sn o tp e r f e c ta n ds oo n t h e l a s tp a r tb r i n g sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l si nv i e wo ft h o s ep r o b l e m s k e yw o r d ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ： i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m s y s t e mi m p r o v e m e n t i n 引言 公司制度的核心问题是公司治理问题。越来越多的投资者和公司的决策 者认识到，良好的公司治理是企业增强竞争力和提高经营绩效的必要条件， 是保护所有者及其他利益相关者，保证现代市场体系有序、高效运行的微观 基础。因此，社会对于如何建立有效的公司治理给予了越来越多的关注。独 立董事制度起源于英美国家，在改善公司治理，提高上市公司业绩，监督公 司管理层，维护中小股东权益方面起到了积极的作用。 中国引入独立董事制度的初衷，就是解决监事会监察功能失灵的问题。 目前审视独立董事制度在中国的实行状况，确实在实践中产生了比监事会更 加有效的作用，部分达到了制度引进的最初目标，但是独立董事制度的功能 并没有完全发挥，仍然存在着很多问题。独立董事制度已成为目前法学、经 济学、会计学等学科研究的熟点问题。黑格尔说，存在的便是合理的，“独立 董事研究热”自然也有其原因独立董事制度本身具有独特的价值，但运 行中又有诸多不完善之处，而这些诸多不完善之处并未解决。这些尚需探讨 的空间存在成为本文写作原因所在。本文利用历史考察、比较研究、理论研 究、实证分析等方法，在前人研究的基础上，对独立董事任职资格的完善、 工作时间的保障、薪酬制度的完善、约束问题提出了自己的建议。 一、独立董事制度的起源、发展及在我国的引入 ( 一) 独立董事制度的起源与发展 独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 的概念来自于英美国家，世界各国对独立 董事的概念至今未有一个统一的权威性的描述。理论上独立董事通常指不在公司担 任除董事以外的其他职务，并独立于公司的管理和经营活动以及其他可能影响他们 做出独立判断的事务之外，与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行 独立客观判断关系的董事。o 他们除了董事身份外，与公司没有任何其他契约关系， 既不是公司的雇员、经理及其亲朋好友，也不与公司有业务或经济利益关系，也不 受其他董事的控制和影响，并在公司战略、运作、经营决策等一系列问题上做出自 己独立判断。 独立董事的概念和制度起源于英美法系国家，当时是针对一元制的公司治理下 的内部人控制问题而设计的一种制度，是英美公司治理模式的特色制度，后来大陆 法系国家也逐渐引入了独立董事制度，现在独立董事制度已经成为许多国家治理结 构中的一项重要的制度安排 回顾独立董事制度发展历程，早在二十世纪三十年代，美国证监会就建议公众 公司设立“非雇员董事01 9 3 4 年在证券法中规定上市公司董事会要引进“非 雇员董事”。由于美国许多基金失败，基金股东失去了他们的投资。1 9 3 5 年，美国 国会要求证券交易委员会( u s s c c u f i t i 髂a n de x c h a n g ec o m m i s s i o n , s e c ) 对基金 业进行了广泛调查。这个调查的结论性报告投资信托研究及其后的国会听证会 譬导出了令人吃惊的结论：投资公司的组织、运行主要为其关联人谋利益，而不是为 其股东谋利益。基金资产常被关联人作为私人资本的来源，投资公司与关联方之间 经常发生不适合的交易。基金管理入常常基于发起人的利益进行决策。为了解决基 金业存在的这些弊端，确保投资人利益得到保护，1 9 4 0 年美国颁布的投资公司法 对投资公司的组织和运行作了限制性规定，该法要求投资公司董事会至少4 0 的成 员必须独立于投资公司、投资顾问和承销商。同时还规定，投资公司股东和包括大 部分独立董事在内的董事会对投资公司顾问和承销合同进行批准或更新。o 这一制 。参见谢朝斌：独立蕾事法律制度研究，北京：法律出版社2 0 0 4 9 第5 3 页 。参见张安中：美国投资基金的独立董事制度及我国的启示 ，h t t p j w w w h t s c c o m 姐 2 度设计目的也在于防止控股股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。可以认 为这是对独立董事最早的规定。然而，在此后的三十多年里，独立董事并没有在美 国大规模的普及和发展。 直到二十世纪六十年代以后，“董事朝更独立的方向发展”，独立董事制度方 才真正兴起。其兴起的背景可归于当时美国出现的一系列的政治混乱和政治丑闻。 在调查中，人们发现许多公众的持股公司都曾有灰色的违法行为，一些大公司相继 卷入了向外国官员行贿的丑闻中，洛克希德丑闻、水门事件等令公众对公司管理层 的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。 由此，法院判决要求公司改变董 事会结构，要求董事会必须大部分由外部董事组成，美国证监会对类似不当行为进 行了广泛调查，结果显示，很多董事对他们所在的公司的不当或不法行为根本不知 情。为了阻止大公司滥用权力，改革公司治理结构，1 9 7 2 年美国证券交易委员会 ( s e c ) 正式号召在公众公司常务审计委员会引入外部董事的做法，国这是美国政 府机构首次提出在董事会下设专门机构中引入外部董事，从而在客观上具有开始为 建构美国独立董事制度设计未来框架的重要意义。1 9 7 7 年，经过美国证监会的批 准，纽约证券交易所( n y s e ) 引入二条新条例，要求本国的每家上市公司“在不 迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这 些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作位委员会成员独立判断的关系”。固也 由此导致了公司治理结构理论的新发展，独立董事制度也因此而产生。 二十世纪九十年代，美国进入了独立董事制度全面创设和创新的阶段。1 9 9 0 年商业圆桌会议( b u s i n e s sr o u n d t a b l e ，b r t ) 正式提出：“大型上市公司的董事会 应主要由不在公司享有管理职责的独立董事组成。此外，董事会一些重要组成部分， 如审计、薪酬、提名委员会，都应由外部董事担任。”1 9 9 0 年代表大型公众公司的 律师与主要机构投资者共同发布了所有者与其董事的新合约，以协调公众公司股东 与管理层的矛盾，号召董事会必须定期评估c e o 的业绩，而且这种评估必须由外 部董事来完成。九十年代密西根州公司法在美国各州公司立法中率先采纳了独 立董事制度( 第4 5 0 条) ，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立 。参见【美1 玛格呵特m 布莱尔：所有权与控制一面向2 1 世纪的公司治理探索，张荣刚译，中国社会 科学院出版社1 9 9 9 年第1 版，第6 4 - 6 5 页 ow i l l i a m k c a r y , f e d e r a l i s ma n dc o r p o r a t el a w ：r e f l e c l i o n su p o nd e l a w a r e 8 3y a l el j 1 9 7 4 , p 6 6 3 ，p 6 6 4 ， p 6 6 6 ， o 参见熊意超：英美独立簟事制度与大陆监事会制度之比较 ，h t t p - ：w w w k a k a b o o l n e t l u n w e n l a w 。参见何美欢主编：公众公司发其股权证券上册，北京；北京大学f l 版杜，1 9 9 9 ，第5 1 3 页 3 董事的任命方法及独立董事拥有的特殊权力。其中由独立董事批准的自我交易，法 院可以从宽审查的规定特别引人关注。1 9 9 4 年全美企业董事联合会蓝带委员会 ( b u l er i b b o nc o m m i s s i o n , t h en a t i o n a la s s o c i a t i o no f c o r p o r a t ed i r e c t o m ，n a c d ) 发表报告强调，独立董事应在公司董事会中占多数，甚至建议在公司只需设立一名 内部董事。全美证券经纪商协会( n a t i o n a l a s s o c i a t i o n o f s e c u r i t i e s d e a l e r s a u t o m a t e d q u o t a t i o ns y s t e m ，n a s d a q ) 市场的上市公司董事会必须至少有2 名独立董事，他 们不能是公司或其子公司的经营者或者雇员，也不能和公司有任何影响他们做出独 立判断的关系，1 9 9 8 年在新的公司治理要求中进一步明确要求上市公司的审计委员 会中必须至少由3 名独立董事组成。回 二十世纪九十年代以后，出于完善公司治理的需要，以及经济全球化引起的法 律全球化，许多国家纷纷引进美国的独立董事制度，这些国家和地区在规范和完善 公司治理结构时，都将独立董事制度作为一项重要的内容。 1 9 9 2 年，英国公司财务治理委员会发布了著名的凯得瑞报告( c a d b u r y r e p o r t ) ，建议应该要求董事会至少要有3 名非执行董事，其中的2 名必须是独立的。 这在很大程度上促进了英国在董事会中引入独立董事的进程。 之后，该委员会提 出了公司治理的最佳行为准则，在第1 3 段，建议上市公司的董事会构成如下： “董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的 非执行董事。”紧接着，伦敦证券交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们 是否遵守了准则的规定，这实际上是以间接方式接受了独立董事制度。继英国 之后，1 9 9 3 年香港联交所也引入了独立董事，规定“每家上市公司董事会至少要 有2 名独立的代表小股东利益的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他 条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如 果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年 度报告内审定交易是否符合公司的利益。”o 经过实践的考验，大陆法系许多国家 也引进了独立董事制度。1 9 9 5 年法国公司治理委员会在其维也纳特报告中建议， 董事会应该至少有2 名独立董事，独立的标准是“与该公司或集团其他公司没有任 何直接或间接的关系”，并强调独立董事可以全面客观广泛参与公司决策。法国证 m 参见孔翔：中外独立董事制度研究，载管理世界 ，2 0 0 8 年第6 期 。参见李维安主编：中国公丌1 治理与国际比较，北京，中国财政鲐济出版社，2 0 0 1 ：3 0 6 - - - 3 0 7 o 参见殷少平：关于独立董事制度的思考 ，载中国证券报) 。2 0 0 1 年4 月2 5 日 4 券交易委员会起初支持该主张，但在其后来发布的马里尼报告中，则不赞成独 立董事的建议。到了1 9 9 9 年，法国公司治理委员会在其维也纳特报告中，不 仅建议董事会至少有1 3 为独立董事，而且要求公司在年度报告中披露独立董事情 况，独立的标准是与该公司或其集团之间没有损害其自由判断的任何关系。日本最 初主要通过强化监事和监事会的方式调整公司治理结构，直到2 0 0 2 年5 月2 9f 1 通 过公司法的修改正式建立独立董事制度，。俄罗斯在其俄罗斯联邦股份公司法 的相关条款中也确立了相关的独立董事制度。o 据经济合作与发展组织( o e c d ) 有关报告，1 9 9 9 年世界主要企业董事会中独立 董事成员所占的比例都比较高，其中美国为6 2 。英国为3 4 ，法国为2 9 。独 立董事被视为改良公司治理的一剂良方，已经在世界上许多国家和地区得到了认可 和推行。 ( 二) 独立董事制度在我国的引入 公司治理近年来日益受到人们的重视，并且已经形成了一个全球性的公司治理 改革运动。人们日益认识到，通过一系列的措施、规则和激励等公司治理方面的安 排，能有效地推动公司的管理层实现利益最大化，保护投资者利益，特别是蔓延许 多国家的“独立董事革命”也对中国产生了深刻影响。 中国的资本市场从无到有，经过数十年的发展，现在已经拥有1 1 0 0 多家上市公 司和数千万的投资者，总市值超过5 万亿元。然而近年来，中国股票市场频频发生大 股东侵占挪用上市公司资金、大股东欺诈中小投资者、上市公司虚假陈述、信息披 露违规误导、市场操纵等违纪违法现象，严重侵害了资本发展市场和投资者权益， 这些在相当程度上都归咎于公司治理结构不健全。 各国纷纷引入独立董事制度的外部环境，再加上我国公司治理中的内部缺陷， 促使我国开始考虑在我国上市公司中引入独立董事制度以满足经济全球化以及完 善公司治理结构的需要。而深入分析我国公司治理中的缺陷，有助于深刻认识我国 引入独立董事制度的现实背景。 o 参见吴建斌：日本5 i 进独立莆事的经验及启示，南京大学学报，2 0 0 3 年第2 期 。参见张聪明：俄罗斯公司的独立董事 俄罗斯中亚东欧研究2 0 0 3 年第2 期 5 1 、一股独大的股权结构导致股东大会形式化，大股东滥权现象严 重 从2 0 世纪9 0 年代以来，随着我国公司法的颁布与实施，以有限责任公司和股 份制公司为代表的现代公司制开始成为我国企业的主要组织形式。我国公司法规 定，股东大会是公司的最高权力机关，董事会是公司的执行机关，对股东大会负责， 监事会使公司的监督机关。我国公司治理结构建立在“股东会中心主义”的基础上。 目前，我国的上市公司多由国有企业改制而来，国有股占优势是现实情况，与 英美国家分散制的股权结构截然不同。据统计，我国上市公司目前的股权机构仍主 要由国家股、法人股和社会公众股三部分组成，其中非流通股的国家股和法人股占 约7 5 ，可流通的社会公众股占约2 5 。西“资本多数决”是现在企业制的基本原则， 在股东大会中，占优势的国有股必然位居控制地位，可谓一言九鼎，其他中小股东 参加股东大会而达不到自己期望的结果，实际对股东大会决议没有影响力，这样反 过来又影响了中小股东参加股东大会的积极性。 另一方面，根据我国证券市场实际情况，广大的小股东购买上市公司股票主要 出于投资或者说投机心理，搭便车分一杯羹，对公司实际经营状况并不关心，很多 小股东根本不去参加股东大会，他们对于公司股东大会决议只是被动地知晓与接 受。据上海证券交易所和北京中和应泰管理咨询有限公司对中国上市公司治理状况 的联合问卷显示：样本公司平均参加会议的人数为1 2 9 人，参加会议最少时为5 1 人。另据中国证券报的调查显示：8 2 投资者表示没有参加过股东大会。 这样在中小股东怠于或无法行使股东权利，对股东大会决议难以造成实际影响 的情况下，大股东就堂而皇之地通过正当程序使自己的意志成为了股东大会的决 议。“一言堂”的局面使股东大会背离了制度设计的目的，股东大会成为了大股东 决议会，而没有真正代表广大股东的共同意志，其职能严重弱化。而目前最为严重 的问题就是控股股东滥用自己的绝对控股地位，肆意侵害公司利益与中小股东利 益，而这种滥权一时又难以受到有力的制约。 没有约束的权力必然导致滥权。由于公司治理结构不完善，缺乏有效监督机 制，控股股东滥权严重，这是我国目前绝大多数上市公司面f 临的最大治理问题。 依照公司法规定，股东作为出资者按其占公司的资产额享有所有者资产收益、重 。参见官欣荣：独立董事制度与公司治理：法理和实践，北京：中国检察出版社，2 0 0 3 8 ，第2 1 7 页 6 大决策和选择管理者等权利。而在一股独大的股权结构中，大股东完全控制了上 市公司，大股东占用上市公司资金的事，几乎是与中国股市产生一起产生的。审 视我国的证券市场，这种现象之严重从一定时间的频繁曝光率可略见一斑：2 0 0 4 年4 月1 4 日，s t 春都( 0 0 0 8 8 5 ) 公告：被海拓普集团及其关联企业占用4 1 0 0 万 元。4 月2 2 日，南华西年报显示，控股股东及其关联方占用南华西( 0 0 0 6 6 0 ) 资 金5 亿元。4 月2 7 日，数码测绘( 6 0 0 7 0 0 ) 曝出8 3 6 3 5 4 2 8 万元资金“黑洞”。4 月3 0 日，深交所称，截至2 0 0 3 年末，控股股东黑龙江龙涤集团有限公司占用龙 涤股份( 0 0 0 8 3 2 ) 资金达7 3 亿元。” 大股东肆意侵占上市公司资产的行为严重损害了上市公司和中小股东的合 法权益。如洛阳春都食品股份有限公司被大股东洛阳春都集团占用资金3 3 亿元， 无力投资新项目，从而导致失去竞争优势而濒于破产。广大中小股东由于持股数 量少，且比较分散，在上市公司中处于弱势地位。大股东侵害了上市公司的利益， 也就相应地侵害了中小股东的利益；而一旦上市公司破产清算，中小股东的受害 情况将更加严重。 从实践来看，大股东侵占公司资产的主要形式包括：无偿占用、经济往来欠款 拖欠、从上市公司借款、让上市公司为大股东借款提供担保、甩卖“无形资产”给 上市公司等，已经给上市公司造成了极大损害。 2 、董事会集体判断理念丧失、董事长专权 董事会是公司的执行机构，是负责公司日常经营的中枢，在公司中具有举足轻 重的地位。股东大会空壳化的事实扩张了董事会的权力，董事会实际上变成了公司 治理结构的权力中心。实践中也正是因为公司董事会结构的不良，引发了诸如关联 交易、内幕操纵、转移上市公司优质资产等严重侵害中小股东和公司利益的问题。 在我国当前“一股独大”的现状下，上市公司董事会都由第一大股东所控制： 一方面，董事会中形成了由代表国有股或者政府控制的法人股的“关键人”控制的 局面，其他股东缺乏足够的制衡手段，这样很容易做出有损于中小股东利益的决策； 另一方面，在相当一部分上市公司中，董事会成员大多同时兼任公司经理层要职， 董事会中内部人的比例过高。一项调查表明，我国2 0 4 的上市公司董事会全部由 内部董事构成，7 8 2 的上市公司董事会中内部董事超过一半。董事会由内部董事 。来源h t t p ：f m a n 比n c 懈i o t a c a r n ，1 0 0 8 1 1 0 1 0 f 2 0 0 4 5 1 - 5 7 0 9 9 h t n l l 7 构成，没有必要的外部力量的制衡，形成“内部人控制”公司的大股东操纵董事 会的任免权，而这样的董事会成员同时也是公司的高级管理人员。在我国得许多上 市公司中，董事长兼任总经理的情形并不鲜见，董事会对经理的监督实际上变成了 董事会的自我监督。这样以来，大股东自然把自己的意志从决策贯彻到执行阶段， 实际上控制了公司经营的整个过程。 另外，在传统的中央集权的计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典 型的行政型治理模式，它最大的特点是，政企不分、企业治理行为行政化。具体 表现为资源配置行政化、经营目标行政化、人事任命行政化，其结果使企业丧失了 应有活力，付出了高昂的治理成本。我国公司治理中得突出特点是以国有股一股独 大、一股独尊为经济制度基础，政治生活中的行政级别制度，广泛地照搬到公司治 理之中，导致公司企业都有行政级别，公司的董事、监事、经理大都是党委和政府 任命的，使国家干部，自然也有行政级别，政府首长负责制的行政机制搬到了公司 企业，消解了公司治理分权制衡的理念。在一个公司中，董事长的级别最高，在 行政领导体制下，领导负责制转变为公司中的董事长负责制，董事长专权严重，其 他董事在董事会中唯董事长的马首是瞻，董事会集体判断理念丧失。 3 、监事会职能失灵，形同虚设 有一项调查显示，我国i i 0 0 多家上市公司中，还未发现哪家上市公司监事会 决议涉及董事会或董事违规问题，甚至上市公司已经被证监会立案调查或司法介入 的，监事会也未发表董事会或董事违规或损害公司利益的监事会决议。可以说，监 事会在我国公司治理中完全是无用的摆设，只担负了制度设计的理想职能。 我国是三角制的公司治理模式，股东大会是权力机关，董事会负责公司的执行 事务，监事会则承担公司治理中的监督职能，监事会与董事会平级，监督董事会， 并与董事会一起向股东会负责。三角制的治理结构来源于国家治理中的三权分立思 想，三权制衡是制度设计的完美追求，但是我国监事会却并没有发挥监督作用，事 实上根本无法制衡董事会。从制度上看，我国公司法赋予监事会对董事、经理监督 职能和检查公司财务的权力，特别是新公司法的颁布，强调监事会中的职工代表的 比例不得低于i 3 ，并进一步扩大了监事会的职权，包括：向股东会提出罢免董事 和高管人员的建议：对董事会决议事项提出质询或者建议；向股东会提出提案等。 。参见官欣荣：独立董事制度与公司治理：法理和实践，北京；中国检察出版社，2 0 0 3 8 ，第6 6 页 。参见宁金成：公司治理环境论公司治理环境的法理分析，载中国法学2 0 0 2 年增刊 8 但实践中监事会功能失灵的问题，并不能依靠赋予监事会充分职能就能解决。监事 会的“先天不足”，必然导致其后天发育异常。 ( 1 ) 从人员产生上看，监事会不具有制衡董事会的资格 在我国实践中，法律虽然规定由股东大会和职工民主选举产生监事，但实质上 监事的提名和最终选举操纵于董事会、经理层手中。在一股独大的结构下，董事会、 监事会、高级管理层的人选全操纵于大股东手中，由大股东来安排监督者与被监督 者。监事会的成员几乎全部由控股股东选任，就是法律规定的职工代表监事也无不 受到控股股东的控制，使得监事会形同虚设，没有起到对控股股东的控制。试想， 监事都由董事会选拔、任命，董事长处在领导地位，各位被领导的监事怎样对领导 实行监督? 不同意见的发表，意味着和董事会的冲突，这样就有了被撤换的危险； 另一方面，不同意见即使发表，也无法收到实际效果，谁会拿着自己的饭碗做这种 赔了夫人又折兵的事呢? 总之，监事会成员产生途径造成了监事会和董事会的地位 根本无法平等，是监事会机制失灵的根本原因。 ( 2 ) 从人员构成上看，监事会不具有牵制董事会的能力 我国公司监事会大都由职工代表、工会主席等组成，这些人即非熟悉公司经营 的管理专家，亦非专业财务人士，也不是法律专业人员，他们对公司经营决策无法 提出合理建议，对财务报表无法进行判断，对公司决策也无法从法律上进行规制， 唯一能做的就只是在公司已经做出的决议上签字。监事会人员的素质也影响了监事 会监督作用的发挥。 有关调查显示，上市公司监事会组成中外部监事和内部监事约占1 3 和2 3 ， 专职监事与兼职监事的比例为1 ：4 9 ，在外部监事中，股东单位派出的占9 3 ，政 府机构派出的占7 。在内部监事中，工会人员占了2 8 ，内审部门人员占8 。 o 综观监事会成员比例，发现公司不免陷入自己监督自己的境地，这恐怕是效果最 差的一种监督模式了：而在这些“自我监督者”的自身资质的限制又进一步消弱了 监事会的监督职能，使监事会的监督最终流于形式。 ( 3 ) 从发挥作用途径看，监事会监督具有滞后性 按照我国公司法规定，监事有权列席董事会会议，但是却不拥有董事会议决事 。参见宁金成：公司治理环境论公司治理环境的法理分析，载中国法学，2 0 0 2 年增刊 。参见朱慈蕴：中国引入独立董事制度应注意的若十问题h 载滨田道代，吴忐攀主编公司治理与资本 市场监管 ，北京大学出版杜2 0 0 3 年版，第2 4 5 页 9 项的表决权，使监事会在董事会决策的过程中缺乏有效的手段。此外，由于不是董 事会的成员，监事往往无法获得与董事会同样的信息，对决策的监督往往流于形式， 很难提出有效性的意见。因为监事是在没有表决权的情况下进行监督，所以不能事 前否定董事会的决议，只有通过事后的审核、调查，要求董事会、经理层改变决议 或者追究相关人的责任。可见，监事会的监督不免带有滞后性，即便发挥其监督作 用，对公司决策提出有效性意见，也是在公司决策做出之后，甚至是恶果造成之后， 这样一方面影响了公司运作的效率，造成了公司运行成本的增加；另一方面，无法 将公司决议的不良效果防范到未发生时。 作为公司治理中的专门监督机关，其职能失灵，给公司运行带来严重后果。欠 缺有效的监督，是我国上市公司频频发生丑闻的重要原因。 4 、管理层侵蚀公司资产 由于在经营管理中欠缺有效的监督机制，我国上市公司近来发生的各种违规违 纪案件中，除了大股东掠夺公司利益与侵害中小股东行为之外，还有经理人利用代 理人身份造假掏空上市公司的行为，包括为了获得大股东的支持而与大股东合谋掏 空企业的行为。主要表现为：虚假陈述造假上市；财务报告造假；信息披露违法： 发起人虚假出资等等。以银广厦财务报告造假案为例，2 0 0 1 年8 月，财经杂志 发表文章银广夏陷阱，揭露深圳股票交易所上市公司银广厦( 0 5 5 7 ) 1 9 9 9 年、 2 0 0 0 年度业绩大部分来自造假。该文引起了一场轩然大波，银广厦用虚伪的外表树 立“蓝筹股”的形象，欺骗投资者长达两年多的时间，一时问随丑闻揭开，身价一 落千丈! 。财务报告造假实际上是一种故意提供虚假财务会计信息的犯罪行为，不 仅严重危害了中小股东和上市公司资深的利益，而且影响巨大，它足以动摇证券市 场的信用基础、阻碍证券市场的健康发展、危害证券市场的长远发展。银广厦之所 以发生如此严重的违规行为，主要是因为公司治理结构存在缺陷，内部缺乏有效监 督控制体制。大股东、管理层违规容易，并且违规行为能给大股东和管理者带来巨 大利益，其不免铤而走险。 。参见廖理主编：公司治理与独立董事案例。北京；清华大学出版社，2 0 0 3t 第1 页 l o 独立董事制度的比较研究 公司治理结构自上个世纪9 0 年代在西方发达国家兴起以来，主要被概括为两种 模式：英美模式和大陆模式，前者以英美为代表，后者以德日为代表。由于社会、 文化、传统等方面的差异，也有学者把大陆模式分为德国模式和日本模式。即美英 等国的一元制结构、德国的双层董事会( 二元制) 和日本( 二元制) 的董事会与监 事会并存的模式。 ( 一) 美国的独立董事制度 美国、英国及其英联邦国家普遍采用单层的一元制公司治理模式。美国是一 元制公司治理模式的典型代表，即公司设立股东大会和董事会，全体董事由股东大 会选任并对其负责。股东大会享有选举董事、批准公司章程及章程细则修改、决定 公司根本性变化等项权力。董事会聘请公司高层管理人员，或者董事会成员也可以 兼任公司高级管理人员，董事会既是业务执行机构又是监督机构，没有设立独立的 监事会。这样董事会作为经营者与监督者，不免会产生“内部人控制”的问题。独 立董事制度的设立可以说是对一元制公司治理模式固有缺陷的弥补。通常，美国公 司董事会下设所谓的提名委员会、审计委员会和薪酬委员会，这些委员会基本上由 独立董事组成，委员会的主席由独立董事担任。其中提名委员会主要职责是提名合 适的董事、经理和其他高级管理人员的入选、评价现任董事的工作绩效以决定是否 有留任资格；审计委员会是为实现董事会目标而对公司的财务报告和经营活动进行 独立性评价的内部机构，负责处理有关公司财务、会计和审计事项，具体包括选任 公司审计师、确定审计范围、评审审计结果和监督公司内部会计核算程序等等；薪 酬委员会职责主要在于规范高级管理人员的薪酬制定和核准以及公司股权计划的 审计和批准。 独立董事在美国企业中愈来愈受到重视，虽然目前美国只有一个洲的公司法在 法律层面上规定了独立董事制度，但是在实践中，独立非执行董事在美国公司中占 有更高比例。根据美国投资者责任研究中心一项名为“1 9 9 7 年董事会事务：标准 普尔1 5 0 0 家超大型企业的实践调查”表明，在研究所涉及的所有公司中，董事会 中独立董事的比例平均为6 1 1 1 。另据科恩一费瑞国际公司2 0 0 0 年5 月份发布的 研究报告显示，美国公司1 0 0 0 强中，董事会的年均规模为n 人，其中内部董事2 人，占1 8 2 ，独立董事9 人，占8 1 1 。o 独立董事比例占绝对优势的公司中，经 营者所感受到的来自外部的压力明显高于公司，这就增强了管理的科学性和有效 性，并最大限度地维护了各种利益相关者的利益。独