（民商法学专业论文）我国劳动合同中经济补偿金制度研究.pdf

i 摘 要 摘 要 经济补偿金属于我国劳动合同制度中的一项重要内容，经济补偿金制度特 色非常鲜明，与劳动合同解除、终止制度紧密结合在一起。一方面，它作为劳 动关系解除或者终止后劳动者权益的附随保障机制，在保护劳动者合法权益方 面发挥了积极的作用；另一方面，由于我国关于经济补偿金制度的现行立法及 其相关司法解释存在着诸多问题，且理论界对其性质、功能等分歧大，致使在 实务运用中出现了许多问题。 本文以经济补偿金的种类和特征为起点，将经济补偿金进行了系统的分类。 同时深入分析经济补偿金的性质、功能，并将其与相关概念进行比较，以期彻 底并正确地理解经济补偿金的内涵。目前学术界针对经济补偿金的性质存在着 四种主导学说，且这四种学说各有千秋也各有不足，可以说经济补偿金的法律 性质应当综合多方面的因素考虑，本身具有多重性能。 文章通过与有关国家及地区的比较，对经济补偿金的不同种类进行评析， 提出完善建议。主要指出在协商一致解除劳动合同时取消用人单位提出的先行 条件，只要达到协商解除合同时的法定底线，劳动者就应得到相应补偿。在劳 动合同法实施下，工会保护劳动者的作用也难以得到贯彻执行，应参照国外 经验，加强工会的集体协商能力，对用人单位违反工会提议时给予一定的法律 制裁。对于劳动合同终止时是否适用经济补偿金的问题，本文通过对学界争议 开始阐述，肯定了劳动合同终止下支付经济补偿金的积极意义。同时指出劳动 合同的短期化与劳动关系的短期化并不具有必然性，在加强社会保障和加大劳 动合同改革的基础上，使得劳动合同终止情形下支付经济补偿金制度更为合理。 希望经济补偿金制度在特殊用工形式，比如劳务派遣、非全日制用工中也能够 适用，以期对经济补偿金这一法律制度日趋走向完善有所助益。 在分析经济补偿金计算标准的月工资时，笔者认为应学习意大利民法典的 相关规定，充分考虑到物价上涨等生活因素对工资的影响，这样更有利于保护 劳动者的合法权益。另外，在经济补偿金的适用人员方面，特别是对公司管理 人员是否适用经济补偿金的规定进行了分析探讨。 关键词关键词：经济补偿金； 劳动合同解除； 劳动合同终止 ii abstract economic compensation is an important part of chinese labour contract system and it has very clear characteristics due to its tight junctions with the severance system and termination system of labour contract. on one hand, it plays an active role in protecting the legal rights of labour workers as an attached protection mechanism of the rights of labour workers after the severance or termination of labour relations; on the other hand, the practice of economic compensation system encounters many difficulties due to the problems existed in current legislations and related judicial legislation of economic compensation system as well as the theoretical circles disagreement of its property and functions. the whole thesis consists of three parts: introduction, body and conclusion. it starts from the category and characteristics of economic compensation and makes systematic classification of economic compensation. meanwhile, the thesis deepens the analysis of characteristics and functions of economic compensation and provides its comparison with related concepts. relations and differences exist between economic compensation and other related concepts, only through clear differentiation of those concepts can we acquire accurate connotations of economic compensation. at present there are mainly four theories that illustrate the properties of economic compensation in academic circle, and each theory has its reasons as well as deficiencies. the legal properties of economic compensation shall take many aspects of factors into consideration and it combines multiple-level of functions. it provides complete suggestions for improving the deficiencies in evaluation and analysis on the different categories of economic compensation under the comparison of related counties and regions. it points out that labor workers could have corresponding compensation if the antecedent conditions for dissolving labor contract put forward by the employer under consensus are arrived at a statutory bottom line. the trade unions role in protecting labor workers is difficult to be realized under the implementation of labor contract law, therefore the thesis proposes that we could exert legal sanction on employers in violation of the iii suggestions of the trade union by consulting foreign experiences in strengthening the group negotiation ability of trade union. as to the problem whether economic compensation could be applied in the termination of labor contract, the thesis illustrates this problem from the controversy in academic circle and then positively affirms the significance of paying economic compensation under the termination of labor contract. meanwhile it puts forward the necessity of the direct proportion between the short-termism of labor contract and the short-termism of employment relationship and the author hopes that the economic compensation system could be reasonably utilized in some special employment forms such as labour dispatch or part-time employment when the labour contacts are terminated under the basis of strengthening social security and increasing the reform of labour contract, so as to improve the system. the author gives a suggestion that the calculation of the standard monthly salary for economic compensation could take related stipulations of italian civil code for reference and consider the influence of price inflation on salary, which could better protects the legal rights of labour workers. in addition, as to the applicable staff of economic compensation system, the author makes profound exploration on whether economic compensation system could be applied in company management. key words ： economic compensation; severance of labour relations; termination of labour contract 2 引 言 1 引 言 引 言 劳动合同与社会生活中所说的普通民事合同有差异，因为作为劳资双方当 事人的法律地位是完全不平等的。用人单位一方，占有生产资料，拥有强大的 资本；而劳动者除了劳动力之外一无所有。劳动者在与用人单位订立劳动合同 时缺乏主动权，在就业形式严峻的情况下为了获取就业机会而被迫接受雇佣者 或劳动单位的苛刻要求或限制条件。基于更好的保护劳动者合法权益、协调劳 资双方利益和维护社会稳定的目的，各国纷纷颁布了劳动法规以期调整劳动关 系，其中规定了由用人单位在劳动合同解除或终止后向劳动者给付一定金额的 经济补偿金。从这种意义上说，经济补偿金制度在保障劳动者权益和维护劳动 关系稳定上发挥了极大的作用，是劳动法的一项重要制度。我国新出台实施的 中华人民共和国劳动合同法 （以下简称为劳动合同法 ）作为一部与劳动 者切身利益息息相关的法律，从劳动合同的订立、履行和变更、解除及终止等 多个方面，进一步完善了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和 义务，在社会上倍受广泛关注。劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权 益，对劳资双方的力量差异予以修正，进而实现双方利益格局的实质平衡，有 效遏止用人单位随意解除劳动合同的行为，同时也适当考虑了对用人单位合法 权益的维护。 可以说，经济补偿金制度充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目 的，对于用人单位与劳动者在劳动关系中的悬殊地位，充分发挥了经济杠杆的 作用，稳定劳动关系。首先，经济补偿金是劳动法针对解除劳动合同的一种特 有的经济补偿形式，它是对劳动者因被用人单位解除合同而遭受损失的补偿， 可以归类为用人单位的一种特定补偿义务。各国对经济补偿金的适用范围和补 偿标准的规定各不相同，因为他们是视政府对劳动者的保护程度而定的。依据 劳动合同法的相关规定，对劳动者的补偿金主要以劳动者已经完成工作的时间 来计算，这一特性使得经济补偿金的性质很难归类，只有将其作为一种具有多 重功能的制度看待才比较合理一些。其次，在解除劳动合同中发生关于经济补 偿金、违约金和赔偿金的争议上，用人单位和劳动者承担责任的条件不同，即 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 2 适用经济补偿金、违约金和赔偿金的条件不同。再次，随着我国市场经济的发 展和逐步趋向成熟，劳动关系发生了巨大的变化，劳动用工情况也日益多样化， 多种劳动关系陆续出现，比如劳务派遣工、非全日制用工等等。最后，对实行 劳动合同制的过程中出现的一些问题，如用劳动合同短期化、人单位不签订劳 动合同、用人单位利用强势地位解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派 遣等等，以及经济补偿金在不同情形下适用的问题，进行了逐一分析，指出有 必要根据现实存在的问题对劳动合同适用经济补偿金制度做进一步的完善，从 而达到积极努力保护劳动者的合法权益，实现劳动关系稳定和谐的效果。 一、我国经济补偿金的界定 3 一、我国经济补偿金的界定一、我国经济补偿金的界定 在中华人民共和国劳动法 （以下简称为劳动法 ）颁布实施以前经济 补偿金又被称作“一次性安置费”或“生活补偿金”，劳动法实施后，又被称 为“经济补偿金”并沿用此概念至今。 劳动法以及劳动合同法中规定的 经济补偿金，是指用人单位在与无过失的劳动者解除劳动合同时，依照法律规 定给予劳动者的补偿。 （一）我国经济补偿金的种类和特征（一）我国经济补偿金的种类和特征 1、我国经济补偿金的种类 第一，由用人单位提出解除劳动合同协议的经济补偿情形，经双方当事人 协商一致解除劳动合同。对于协商解除劳动合同适用经济补偿金的问题， 劳动 法第 24 条、28 条相关规定的关键缺陷在于没有区分劳动者主动协商解除劳动 合同与用人单位主动协商解除劳动合同的两种根本不同的情况，要求用人单位 在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。现今在资本地位不断加强上升的 情况下， “强资本、弱劳工”已经成为劳资关系的基本模式，设立经济补偿金的 立法宗旨是为了防止用人单位随意解除劳动者，侵犯劳动者的合法就业权，造 成劳动关系的不稳定。然而，对劳动者权利的保护也应有一定的限度，不能完 全忽视用人单位的利益，更要考虑社会的和谐发展，双方的利益平衡与适度、 权利与义务的对等，绝不能完全牺牲用人单位的合法权益来保护劳动者的权益， 这有悖于市场经济参与主体适用法律平等的基本原则。 劳动合同法第 46 条 第 2 款规定，双方当事人协商一致达成解除劳动合同协议的，如果用人单位首 先提出解除劳动合同的，用人单位应当发放经济补偿金。上述规定既是对劳 动法制度的传承，亦是对协商解除劳动合同是否发放经济补偿金问题的明晰。 第二，劳动者无过失情形下的经济补偿金发放。劳动者能力不足或客观情 况发生重大变化被解除劳动合同的情形下，用人单位支付经济补偿金，即解雇 预告制度。解雇预告制度又称预告通知制度，是用人单位在法律规定的情况下， 劳动合同期限届满前单方解除合同，但应在正式解约之前一定期限内预先告知 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 4 劳动者，以便劳动者交接工作和寻找新的就业岗位。 劳动合同法第 40 条 规定了三种情形下用人单位法定解除劳动合同的情形，也是用人单位须向劳动 者发放经济补偿金的情形，因劳动者未有过失，亦称劳动者无过失情形经济补 偿。劳动者被迫辞职（即劳动者行使即时解除权） ，用人单位向劳动者发放经济 补偿金劳动合同法制度修补之一。 劳动法没有规定劳动者“被迫辞 职”情形下用人单位应当支付经济补偿金，但是最高人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释第 15 条明确规定了，用人单位在若干情形 下迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经 济补偿金，并可支付赔偿金。 劳动合同法第 38 条吸收了上述司法解释的有 益成果，对劳动者“被迫辞职”情形下经济补偿金的支付以法律的形式确定了 下来。同时，还对劳动者行使单方解除权的情形做了扩充，使其更加完备。 第三，经济性裁员情形下用人单位的经济补偿金发放。按照劳动法第 28 条规定，用人单位应向因裁员而被提前解除劳动合同的劳动者发放经济补偿 金。 劳动合同法对上述制度进行了相应补充，即用人单位应向被裁减人员发 放经济补偿金的法定情形更加清晰。法规不仅为用人单位提供了相应的法律依 据，同时亦明晰了用人单位裁减人员时发放经济补偿金的法定情形。至于上述 情形用人单位须承担经济补偿义务的原因，笔者认为，企业经营沦落此等地步， 客观上反映了用人单位决策者、管理者的过错存在。因此对企业的此种过错而 产生的经营风险不能由劳动者承担，即使经营失败同样应当虑及劳动者，使他 们生活能够得到保障。 第四，劳动合同终止下的经济补偿金支付情形。劳动合同终止情形之经济 补偿劳动合同法制度修补之二。 劳动法规定，在用人单位解除劳动 合同时，除劳动者主观过错外，基本上要求用人单位支付经济补偿。劳动合同 到期终止、约定终止的情况下，用人单位是不需要支付经济补偿的。可是随着 社会的发展，在出现了劳动关系长期化与劳动合同短期化的矛盾后，希望通过 经济补偿金制度予以校正的呼声日益高涨。颁布实施的劳动合同法第 44 条 柴奕： 用人单位预告解除劳动合同制度思考 ， 问日期：2009 年 12 月 2 日。 一、我国经济补偿金的界定 5 明确了劳动合同终止的情形，第 46 条规定了该情形下的经济补偿。 从相关的 法律规定和以上的总结可以看出：除了劳动者因为自身原因离职、自身过错被 辞退及自己不愿意续签合同等情形不需要支付经济补偿金外，其他大部分劳动 关系结束情况下，单位都需要支付经济补偿金，这是劳动合同法重要的一大亮 点。 2、我国经济补偿金的特征 第一，法定性。法律明确规定经济补偿金的范围和标准，当按照法律规定 必须要支付经济补偿金的情形发生时，用人单位必须严格按照法律法规对劳动 者进行支付，否则就须承担相应的法律责任。经济补偿金制度根据法律、行政 法规、地方性法规而发生，充分说明了劳动法是一部社会法，突出对处于相对 弱势地位的劳动者的保护，在最大程度上稳定劳动关系。一般说来，没有法律 上的硬性规定用人单位不会主动给付劳动者经济补偿金。 第二，单向性。其与违约金和赔偿金的本质区别就在于此，经济补偿金的 支付主体只能是用人单位，劳动者始终处于受付方的地位。法律明确规定用人 单位解除劳动合同时，只要符合法定条件，不论用人单位是否存在过失，用人 单位都需要支付给劳动者经济补偿金；而在劳动者自愿解除劳动合同的情形下， 劳动者无需向用人单位交纳经济补偿金。 第三，有限性。虽然劳动合同法在一定程度上扩大了经济补偿法的适 用范围，规定在某些情形下发生终止劳动合同时，用人单位需支付劳动者经济 补偿金，对于保障劳动者在劳动合同解除或终止后的基本生活具有积极的作用。 但是我国经济补偿金的支付仍然是限制在一定范围内的，并不是任何情形都适 用经济补偿金制度。 第四，惩罚性和保障性。经济补偿金的本质是劳动合同关系的法定公平补 偿，客观上约束了用人单位随意滥用解雇权，用人单位一旦行使解雇权就不得 中华人民共和国劳动合同法 第 44 条： 有下列情形之一的， 劳动合同终止： （一） 劳动合同期满的； （二） 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 6 不支付经济补偿金，因此体现了对用人单位一定的惩罚性。用人单位在付出经 济补偿金时，一定程度地保障了劳动者在新劳动关系建立前的过渡期的经济来 源的问题，体现了用人单位作为市场主体应承担的社会责任。国际劳工组织公 约规定经济补偿和失业保险等社会保险或保障项目可以相互替代就是例证。从 限制用人单位滥用解雇权、维系劳动合同关系稳定性的角度看，其功能效果明 显，具有强化用人单位的社会责任的功能。 （二）我国经济补偿金的法律性质 （二）我国经济补偿金的法律性质 1、关于经济补偿金的性质争议 对于经济补偿金的法律性质，理论界及实务界一直存在着争议，主要有以 下几种学说： 第一，劳动贡献肯定与补偿说。它是这样定义劳动补偿金的：经济补偿金 是劳动者在解除劳动合同后应得的补偿，是对劳动者劳动关系存续期间劳动内 容和成果的一种肯定，也是劳动者为用人单位所创造的价值的积累而应获的补 偿。 一方面，劳动者在与用人单位确立劳动关系，双方约定了合同的期限、工 资和福利。由于用人单位在劳动合同期限未满时解除合同，劳动关系终止会使 劳动者失去工作以及在此基础上产生的预期利益，对于无任何主观过错的劳动 者来说，损失了很多利益。因此，通过经济补偿金的给付可减少劳动者的损失， 使劳动者在失去工作后生活不至于发生困难，在找到新工作之前有一个良好的 经济过渡，经济补偿金相当于原有工作待遇的一部分，起到接续生计的作用。 另一方面，从经济补偿金的发放形式上看，与工作年限紧密挂钩，劳动者的工 作年限越长，用人单位支付的经济补偿金也就越多。因此，经济补偿金是对劳 动者过去劳动成果的肯定与补偿。 第二，法定违约金说。这一学说主要针对用人单位依法行使单方解除权利 这一情形，在一定程度上这种行为就可被界定为用人单位违约。该学说从这一 角度出发，认为经济补偿金是国家为了保证劳动者的合法权益而对用人单位与 劳动者之间订立的合同进行强行干预的结果，是用人单位在不能履行劳动合 同法规定的相应义务而承担的责任。 经济补偿金是法律补救措施，是在用人 贾占荣： 经济补偿金：无固定期限劳动合同的制度法律问题 ， 广西青年干部学院学报2001 年第 3 期。 傅静坤： 劳动合同解约问题研究 ， 现代法学2000 年第 5 期。 一、我国经济补偿金的界定 7 单位未能履行劳动合同义务时所应承担的法律责任，立法应根据未履行的劳动 合同期限来确定支付的数额。 第三，社会保障说。该学说认为，经济补偿金既不是违约金，也非过去成 果和贡献的补偿，而是一种社会保障金，是出于依据宪法和劳动法对每个公民 的生存权保护的一种需要。劳动法规定用人单位在解除劳动合同时应支付给劳 动者一定数额的经济补偿，这样劳动者在失业期间可以做到病有所医、饥有所 食，充分的保障劳动者权益。 其内容包含失业补偿金、劳动贡献补偿金以及其 他特殊补偿金，即将经济补偿金划入社会保障待遇范畴。台湾学者林更盛指出： “对于资遣费之意涵，亦有论者强调资遣费一方面作为劳工对雇主长期忠诚的 对价，另一方面作为辅助其渡过寻职期间的经济生活。 ” 在劳动者解除原有的 劳动合同和签立新的劳动合同这一期间内，经济补偿金有一定的社会保障功能， 能够做到保障劳动者的生存权和择业自主权等基本权利，是社会进步的一种重 要标志。 第四，用人单位帮助义务说。有些学者认为经济补偿金是用人单位在劳动 者被解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单 位的法定义务，是“用人单位的帮助义务化或法定化” 。 2、经济补偿金制度性质的重新定位 笔者认为上述的几种学说都不能很好的表述经济补偿金的性质，原因在于: 第一，经济补偿金不属于劳动贡献肯定与补偿，该学说不能解释在劳动关 系存续期间劳动者的贡献已经通过晋升、支付工资、奖金等福利形式得到了补 偿后，为何劳动合同终止时还要再次进行补偿。同时工资制度其实就是对劳动 者在劳动关系存续期间已付出的劳动力和已取得劳动成果的一种补偿，将经济 补偿金看作对劳动关系存续期间劳动成果的补偿，无疑把经济补偿金和工资制 度混淆了，果真这样经济补偿金就是工资制度的一部分了，那么经济补偿金相 对于工资制度的独立性何存？如若劳动贡献与补偿说成立，那么经济补偿金制 度对每一个只要与用人单位存在劳动关系的劳动者都是适用的，成为一种“普 林旭霞： 关于完善劳动合同立法的若干问题思考 ， 福建论坛2000 年第 12 期。 台湾劳动法学会编： 劳动基准法释义施行二十年之回顾与展望 ， 新学林出版社2005年版， 第244-245 页。 董保华主编： 劳动合同研究 ，中国劳动出版社 2005 年版，第 267-270 页。 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 8 惠”制度，将导致利益调整的范围扩大化，加重用人单位的负担，对用人单位 积累资金和经营发展都很不利的，从而失去法律公平公正的效力，还会出现矫 枉过正的严重后果，不利于劳动力资源的优化配置，对整个国家的经济发展有 巨大的消极影响。事实上，从我国目前的相关立法看，经济补偿金只能在一定 的范围内适用，所以该学说不能完整地揭示经济补偿金的内涵。 第二，法定违约金观点更是难以站住脚，该观点混淆了正常解除或终止和 违约解除的性质。法定违约金是法律责任的一种形式，即当事人违反法定或约 定义务之后才承担法律责任，当事人合法的行为不可能成为违约行为。我国法 律制度中肯定了用人单位的劳动合同解除权，劳动合同法上明确规定用人单位 在特定情形下，如劳动者无法胜任工作的情形下，具有相应的解约权。另外， 在劳动合同期满而正常终止的情况下，用人单位更不存在违约行为。经济补偿 金的支付具有法定性，法律对具体数额有明确的规定，而违约金首先是合同当 事人约定的结果，而且要具体考量违约实际造成的损失。 因此，用人单位在符 合法律规定前提下的解约行为不属于违约。经济补偿金的发放本身属于用人单 位的一种实体义务，因此经济补偿金不应当属于法律责任的一种形式。 第三，至于经济补偿金的发放属于社会保障金性质的学说更是难以立足， 有的学者曾明确指出经济补偿金具有社会保障功能并不等于其性质就是社会保 障金。 笔者认为经济补偿金具有帮助终止劳动关系的劳动者渡过经济难关的作 用，但不赞同其具有社会保障的功能。社会保障说所提倡的将经济补偿金导入 社会保障体系中，有其一定的合理性。经济补偿金发放对于劳动者而言肯定增 加部分收入，如同劳动者个人的积蓄一样，肯定能够对于疾病、养老、子女教 育等各种必须的生活支出有所帮助，能够减轻短期经济压力，但是不能因此就 称之为“社会保障” 。 “社会保障”从根本上讲，对于公力机构的发放行为而言， 是社会公法上的义务或职责，而对于劳动者而言，更是其社会公法上的权利。 所有社会保障金是需要用人单位、劳动者和社会三方共同努力的，由公力机构 支配并统一发放，如社会保险经办机构或低保金办机构，由该公力机构承担义 务，故无论如何不能称之为“经济补偿金” 。但是，依照法律规定企业即使在最 李玉宾、郝青： 经济补偿金研究 ， 河北职业技术学院学报2008 年 4 月第 2 期。 林嘉、杨飞： 劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究 ， 年 7 月 3 日。 一、我国经济补偿金的界定 9 困难的时期也要支付经济补偿金，企业本身已经难以为继，需要大量裁员却要 支付大量的费用。从我国失业救济制度和经济补偿制度并存的情况看，该制度 将造成严重资源浪费；从合理使用制度资源的角度来说，如果将经济补偿与失 业救济合并，那么失业救济金制度可以缓解用人单位摆脱劳动合同解除带来的 经济压力，用人单位承担的责任得以减轻。 第四，用人单位帮助义务所强调的“被动结束劳动关系”的标准，势必将 经济补偿金的范围扩大。除解除合同外，终止合同中也存在着“被动结束劳动 关系”的情况。例如劳动合同终止后，用人单位不再与劳动者续签合同的情况， 以及某些法定终止的情况，如企业经济性裁员。而且作为用人单位的帮助义务， 显然应当考虑用人单位的承受力。总之，相对劳动法来说“用人单位帮助 义务说”认为补偿范围应当扩大，补偿水平应当限制。 经济补偿金的法律性质非常特殊，从国际层面上分析，由于国际劳工组织 的公约并没有直接的法律约束力，同时公约的相关规定具有灵活性，不同国家 和地区的劳动关系保护理论发展不同，对经济补偿金制度的立法差异很大，因 此对于经济补偿金的性质也比较难准确界定。笔者认为，经济补偿金是我国劳 动法上特有且独立的解约经济补偿形式，明晰经济补偿金的性质必须立足于我 国国情。虽然我国经济补偿金制度类似于资遣费或遣散费，但不等于资遣费或 遣散费。原因在于制度的实施背景存在差异，其它国家和地区资遣费或遣散费 发放一般是以不定期雇佣的解约为前提。比如在法国定期雇佣合同根本不发生 资遣问题，短期性、暂时性、替代性、季节性的定期劳动合同只要提前解约， 当然发生违约问题，双方当事人的违约行为只须承担相应的违约责任或损害赔 偿责任。从雇佣历史视角分析，我国传统农业中存在的雇佣关系，虽然不属于 劳动法调整的范围，但许多规则仍然符合基本法理。如过去长工结束东家的事 务，东家在结清工钱之外，一般给予一定的盘缠路费。现代劳动法上雇佣关系 终止后一般也会以资遣费或遣散费形式给予劳动者一定的经济上的补偿或补 助，用人单位这种费用支出已经形成劳动法上法理。黄越钦教授认为，资遣费 具有双重性质。一是在不可归责于雇佣双方当事人的事由时，资遣费是用人单 位一种义务效力的衍生，在法律上定其性质为对劳动者的一种离职补贴，有一 定的劳动契约伦理功能。二是在仅可归责于雇主的事由而劳工被迫辞职时，其 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 10 资遣费的性质则具有民事违约制裁的意义，同时并不排除劳工存在损害时，赔 偿请求权的行使。 定位经济补偿金的性质应当综合多方面的因素考虑：第一，保障劳动者的 工作稳定需要和用人单位分散经营风险。主要用以确定用人单位可据以解除劳 动关系的情形，尤其是需要以承担给付经济补偿金为代价来解除劳动关系的情 形。劳动者工作的稳定与用人单位经营的稳定都是社会稳定发展的重要前提条 件，但这两者的稳定在现实中往往难以保持一种均衡状态，有时必然要以牺牲 此种稳定来维护彼种稳定。所以为了平衡双方利益的需要，应当确定得到稳定 的一方付出一定的代价来弥补另一方。解除劳动关系的经济补偿金是用人单位 在一定情况下应当履行的强制性义务。在因可归责于用人单位的事由而劳动者 被迫辞职时，其性质具有民事违约制裁的意义，但并不排除劳动者对另有损害 部分请求赔偿的权利。第二，兼顾用人单位的承担责任。定位经济补偿金的性 质已不仅仅是法律价值上的判断问题，对其定位势必会受到各方面的社会因素 影响。为了减轻社会的压力，因降低经营风险而需要调整原有劳动关系的情形 时，用人单位有权将部分劳动者予以辞退或者与劳动者协商解除劳动关系，但 需要给付劳动者一定的经济补偿金作为代价。在不可归责于劳动双方当事人的 事由而解除劳动关系时，用人单位给予经济补偿金是为了保护和照顾劳动者， 具有离职补贴的性质，有一定的伦理功能。经济补偿金是用人单位因其正当降 低经营风险而给社会带来外部压力后所需要承担的一种社会性对价。可以说， 经济补偿金实际上是一种对不同利益需求进行平衡的产物，本身具有多重性能。 一方面，经济补偿金制度的目的在于试图通过支付劳动者一定的经济补偿以保 障其被解除后生活需要，进而预先缓解因劳动者被解除劳动关系后对社会稳定 所可能造成的压力。一方面，经济补偿金维系了和谐的劳动关系，如规定用人 单位解除或终止劳动合同给劳动者计发经济补偿金，可以限制用人单位随意解 除劳动合同，促进用人单位与劳动者双方当事人共同遵守劳动合同，有利于劳 动关系的稳定，对整个社会的和谐稳定有保障功能。 （三）我国经济补偿金与相关概念的比较 （三）我国经济补偿金与相关概念的比较 黄越钦著： 劳动法新论 ，中国劳动社会保障出版社 2005 年版，第 158 页。 一、我国经济补偿金的界定 11 1、与“经济赔偿金”的比较 早在劳动法中就已经出现了经济补偿金和经济赔偿金的概念，有学者 指出劳动合同解除中的赔偿金，是指用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对 方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，一般称作损害赔偿或损害赔偿金， 可分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种。 而经济补偿金是公司在按照劳 动法的前提下解除劳动关系，根据员工的工作年限，做出的经济补偿。经济补 偿金具有补偿的性质，但不等价于赔偿金。目前，由于我国劳动力供大于求的 现状不能缓解，被解除劳动关系后的劳动者难以一下子找到就业岗位，设置经 济补偿金能够对劳动者给予一定的补偿，保障劳动者在寻找就业岗位时的基本 生活，这也有助于缓和劳动关系进一步紧张， “这一保障功能在我国整体社会保 障制度还不健全以及保障水平还不完善的情况下，显得尤其重要” 。 结合劳动合同法相关规定，笔者认为经济补偿金和赔偿金具有明显区 别：第一，适用范围的不同，赔偿金适用于当事人存在主观过错的情形，给付 主体是双向的，赔偿是双方当事人均有可能承担的责任；补偿金则相反，它适 用于劳动者与用人单位均无主观过错的情形，且补偿的给付主体是单向的，是 用人单位所要履行的；第二，计算标准不同，赔偿金的数额是根据现实情况确 定，具有个案性、差异性；补偿金的数额是有着法定计算标准的，具有相对的 普遍性。 对经济补偿与赔偿金是否能同时适用，支付赔偿金后是否还需支付经济补 偿，实践中存在着不同的理解：一种观点认为，为了有效惩罚用人单位的违法 用工行为，用人单位违法解除或者终止劳动合同在支付了相当于经济补偿两倍 的赔偿金后，还应当再向员工支付经济补偿。另一种观点认为，已经支付赔偿 金的，不应当再支付经济补偿。按照经济补偿与赔偿金的不同性质，笔者认为 中华人民共和国劳动合同法实施条例 （以下简称为实施条例 ）第 25 条 将其硬性规定为仅能选择赔偿金，明确了经济补偿金与赔偿金原则上是平行、 并非可以混淆等价。 杨飞： 劳动合同解除时的“三金”问题 ， 团结2006 年第 6 期。 姜颖著： 劳动合同法论 ，法律出版社 2006 年版，第 298 页。 中华人民共和国劳动合同法实施条例第 25 条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳 动合同，依照劳动合同法第 87 条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工 之日起计算。 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 12 2、与“违约金”的比较 违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为 之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是违约 责任形式。 有学者指出违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违 约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，惩罚性违约金是指对违 约行为实行惩罚。 根据劳动法规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定 违约责任。一些用人单位往往借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时 必须支付明显过高的违约金，从而在实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同和 自主择业的权利。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业 权， 劳动合同法针对用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问 题，完善了有关违约金的规定，明确规定在两种情形下，用人单位可以约定由 劳动者承担违约金：一是如果用人单位在劳动关系存续期间向劳动者提供了专 项培训费用或者对劳动者提供了专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期和 违约金，劳动者如果违反此前的约定，应当按此约定向用人单位支付相应的违 约金；二是用人单位与劳动者约定竞业限制条款，可以约定违约金，劳动者如 果违反竞业限制约定，就应当向用人单位支付约定好的金额。此外在适用违约 金条款时，立法还特别作了限制，比如规定用人单位不得与劳动者约定由劳动 者承担违约金，违约金在数额上受到了一定的约束。笔者认为两者的区别在于： 第一，给付依据不同，违约金是当事人在合同中约定的一方违约应向另一方支 付的金额，经济补偿金是用人单位的法定单方支付金额，具有法定性；第二， 性质不同，违约金具有补偿性和惩罚性，而经济补偿金不具有惩罚性。 3、与“代通知金”的比较 起初我国劳动法中并无“代通知金”的相应规定，所谓的“代通知金”源 自于香港的雇佣条例，意思是雇主或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算 的工资额，就可无需给予通知而随时终止合约。后来深圳在 1994 年颁布的深 圳经济特区劳动合同条例引进了该制度。由于“代通知金”在深圳的适用， 王利明著： 合同法研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 682-687 页。 杨飞： 劳动合同解除时的“三金”问题 ， 团结2006 年第 6 期。 一、我国经济补偿金的界定 13 逐渐也影响了其他省市，司法实践中也逐渐适用了起来。 劳动合同法颁布后， 在法律中确立了“代通知金”的制度。 根据劳动合同法第 40 条规定用人单位在这样的情况下可以解除劳动合 同：一是提前 30 日以书面陈述方式通知劳动者本人；二是多支付劳动者一个月 工资后，即可解除劳动合同。两者的区别，一是选择额外支付劳动者一个月工 资的，还应当按照劳动合同法第 46 条、第 47 条的规定，向劳动者支付经 济补偿金。二是根据实施条例的规定，代通知金和经济补偿金的计发基数 有所差别，代通知金适用的是“上一个月”的工资标准，而经济补偿金的计发 基数则是前十二个月所有工资性收入的平均数。 劳动合同法第 47 条规定的 对计算经济补偿金方面的限制，并不适用代通知金，即在计算经济补偿金时， 高薪收入者要受不超过市或地区平均工资的三倍和十二个月的“封顶数”的限 制，但在支付代通知金时则不受三倍平均工资的限制。 我国劳动合同中经济补偿金制度研究 14 二、 我国经济补偿金的适用问题及完善 二、 我国经济补偿金的适用问题及完善 劳动合同解除、终止是劳动合同法律制度中的重要环节，特别是在我国劳 动力市场供大于求，就业形势不容乐观的情况下，用人单位对劳动合同的单方 解除，对劳动者个体而言事关重大。用人单位行使解除权的行为，并不以劳动 者的意志为转移，若用人单位单方任意解雇劳动者，就会损害劳动者的利益， 破坏合同的效力，将使劳动关系处于不稳定状态。因用人单位自身原因而导致 劳动合同的解除， 劳动合同法规定了用人单位支付经济补偿金的立法弥补了 原劳动法的漏洞，切实起到了保护劳动者合法权益的作用。劳动合同法与劳动 法相比最为显著的变化就是终止劳动合同也要给付经济补偿金。 劳动合同法 46 条规定，因劳动合同期限届满导致劳动合同终止（除外情形不包括） ，用人单 位应依法支付劳动者经济补偿金，该条规定突破了劳动法仅限于解除劳动合同 给予经济补偿金的规定。但是，相关法律法规在解除或终止劳动合同适用经济 补偿金时还存在一些问题。 （一）约定经济补偿金的规定难以实际操作 （一）约定经济补偿金的规定难以实际操作 1、协商解除劳动合同适用经济补偿金制度的实践性差 用人单位在与劳动者协商一致解除劳动合同情形下，用人单位向劳动者提 出解除劳动合同协议的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但是该条规 定在实践中的可操作性很差，而且让用人单位在协议解除支付经济补偿金时多 出了一个适用前提，即“系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的” 。一方 面，因为协商解除是劳动合同解除的一种重要形式，无论何种原因，只要双方 协商一致，劳动合同均可解除；协商解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动 者提出解除与用人单位的劳动合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而 是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致；这时如果仅仅以谁 先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不做考虑，其 结果难免有失公正。另一方面，如何判断“用人单位提议解除合同”在现实中 相当困难。这给法官适用法律造成了困扰，而且也给用人单位逃避义务提供了 便利，实践中用人单位常常利用其优势地位要求劳动者提交一份辞职申请，结 二、我国经济补偿金的适用问题及完善 15 果该份辞职申请被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同或者是在劳动者 在被用人单位劝说辞职后，用人单位未出具任何解除劳动合同手续，劳动者就 离开工作岗位，回头劳动者再向公司主张解除劳动合同补偿金，最终因无法举 证自己的劳动合同已经解除而败诉。这些显然都是用人单位规避法律的招数， 但劳动者却难以证明是用人单位提出解除合同。 例如 2003 年王某入职北京某高新技术公司， 2009 年 6 月 1 日他和公司签订 为期三年的固定期限劳动合同。双方约定王某的工作岗位是销售人员，工作地 点是北京，月工资待遇为基本工资 3000 元。2009 年 8 月 1 日，公司口头通知王 某解除劳动合同，但是答应按照王某的工作年限支付解除劳动合同补偿金，王 某被迫同意，并按照公司的规定办理了交接手续。其后王某离开公司，但没有 让公司出具是公司提出双方协商一致解除劳动合同的证明。两个月后，公司并 没有按照约定的时间支付王某解除劳动合同补偿金。在找公司协商未果情形下， 王某被迫申请劳动仲裁，要求公司依照双方口头约定支付解除劳动合同的经济 补偿金。庭审中，公司不再承认是自己提出