（民商法学专业论文）我国房屋按揭的法律风险防范.pdfVIP

捅要 由于我国近些年针对住房快速增长的消费与投资需求，导致房价持续快速上涨， 贷款购房者逐渐增多，其中按揭购房更是成为我国居民的首要购房方式。但我国相关 法律对按揭购房的规定尚不健全，导致在实践操作中，各方主体都面临较大的风险， 而无防范措施，致使按揭贷款法律关系中各方主体利益得不到切实保障。这既损害了 按揭购房过程中各方的合法权益，也不利于社会秩序的稳定与和谐。 鉴于此，本文试就我国房屋按揭的风险防范等作一系列探讨，通过与商品住房贷 款抵押的联系对比得出按揭行为的法律性质以及存在的必要性，用实证的方法揭示我 国目前房屋按揭过程中各方主体面临的风险，对我国现行的部分法律规定与保险制度 进行了评述，由此引出作为我国目前商品住房贷款按揭最基本的风险防范制度一保险 存在的问题，另外还简要介绍了其他一些国家在按揭方面的法律制度和实践操作，为 我国进一步完善法律提供借鉴，最后笔者在各方风险防范以及现行保险制度等方面提 出了以下拙见： 首先，对于开发商的风险防范，笔者建议在其与银行和购房人分别签订的协议或 合同中，明确增加对方相关义务以及违约责任条款：其次，对于银行风险的防范，笔 者呼吁建立政府住房按揭贷款担保制度以及建立健全相应的保险制度；另外，对于借 款人的风险防范，笔者提议建立巨灾保险体系，并且在法律上对其进行明确规定。最 后，文章对作为现行风险防范制度的保险在保险费、保险险种以及保险人代位求偿权 等方面提出了一些作者的想法，以求法律可以为按揭贷款过程中的各方主体的利益提 供更全面有效的保障。 主题词：房屋按揭风险防范国外采取措施改革建议 a b s t r a c t b e c 卸s eo ft l l e r 印i dg r 0 讹i nr e c e n ty e a r sf o rm eh o u s i i l gc o 璐u m p t i o na n d i l w e s 缸n e n td e m a n d ，l e a d i n gt 0r a p i di i l c r e 嬲e si nh o u s ep r i c e s ，黟a d u a l l yi n c r e 勰证gl o a n s t 0h o m eb u y e r s ，觚dt h em o r t g a g ei sn l ef i r s tw a yt op u r c h 硒ei no u r c o u m 巧h o w e v e r ，t l l e m o r t g a g e - r e l a t e dp r o v i s i o i l so f 也el a wi sn o tp e 疏c t ，r e s u h i l l gi 1 1p r a c t i c a lo p e r a t i o 玛也e m a i np a r t i e sa r ef k i i l gg r e a ：t e rr i s k ，w i t l l o u tp r e v e n ：c i v em e 嬲u r e s ，r e s m t i l l gi nt ：h e l e g a l r e l a t i o 碰洫po fm o r t g a g el o 龇塔a 托小) te f f e c t i v e l yp r o t e c tn l e 硫e r e s t so ft h ep 枷e si 1 1 t h i sn o to i l l yk m n s 也em o r t g a g ep u r c b a s ep r o c e s s1 e 西t i n l a t er i g h t sa n d 硫e r e s t so fa l l p a n i e s ，i sn o tc o n d u c i v et 0s o c i a ls t a _ b i l i t ) ，a n dk i 加1 0 n y v i e wo f 仳s ，t h i sa n i c l et r i e st 0g u a r da g a i 璐t 也er i s ko fm o 噌a g ef o ras 耐e so f p r o b e o b t a i n e db yc o m p 撕s o n 、析也h y p o l e c a t i o nm el e 酬n a ：t u r ea n dm c e s s 时o f 舭 e x i s t e n c eo ft 1 1 em o 魄a g e ，r e v e a l s 也ep r o c e s so fc h i l d sc u 玎c m tm o r t g a g ep r i i l c i p a lr i s k s f k e db yt h ep 枷e sb ye m p i r i c a lm 武h o d s ，r e v i e w e ds o m eo ft h ee ) 【i s t i l l gl e g a lp r 0 v i s i o 璐 锄d 血s u r a n c es y s t e n l ，趾dl e a d st 0c 妯d sc e n tb 嬲i cr i s kp 托v e n t i o ns y s t e m - 1 1 1 s l l r 锄c e p r o b l e m s t l l i sa r t i c l ea l s oo u t l i i l e dam 姗i b e ro fo t l l e rc o 砌e si n 也em o r 唔a g eo p e r a t i o n o f1 e g a ls y s 衄趾dp r a c t i c e ，i no r d e rt 0p r 0 v i d er e f 醣吼c ef o rc m n at 0 如r 吐l e ri m p r o v et h e l e g a l f i i 试l y ，也ea u t h o rm a d e 也ef o l l o w 啦h 眦n b l e0 p i n i o n0 nm er i s kp r e v e 以o ni n 恤 p a r t i e sm l d 也ec l l r r e n ti n s l l m c es y s t c m ： f i i 吼o fa 1 1 ，矗 ( 1 e v e l o p e r so fr i s kp r e v e 砸o n ，也ea u 也0 rs u g g e 咖d 缸i n 也e a g r e e m e mo rc o n 仃a c tw h i c hd e v e l o p e r ss i 盟e d 、7 i ，i t hb a i l l 【sa n dm eb u y e r s ，i 1 1 c r e 嬲e c o u n t e 印哪r0 b l i g a t i o 璐a n dl i a b i l i t i e sf o rb r e a c ho ft 1 1 et e 肋sc l e a l l y ；s e c o n d l y ，t 0 p r e v e m 也er i s k so fb a l l l 【s ，也ea u t l l o rc a l l e df o rag o v e m m e n th o u s i i 玛l o a n 酊l a r a l l 钯e s y s t e m 觚d 廿l ee 嘲b l i s l l m e n to fas o u n d 缸u r 锄c es y s t e mi n t h ec 0 r r e s p o n d 吨；i na 础t i o n ， f o rt l l eb o r r 0 、e r i sr i s kp r e v e n t i o 玛t h ea l m l o rp r o p o s e dt h ec 他a l i 0 f 蜘p h ei n s u 瑚 s y s t e 玛姐db ep r o v i d e di i l 也el a w ；f i l l a l l y ，t 1 1 e 砸i c l er a i ds o m ei d e ai i ii n s 愀，咖e ，a n d 也ei n s u r e rs u b r o g a ：t i o na n de t c f 0 r 血ei i l s u 瑚w m c hi st 1 1 ec u r r e n ts y s t e mo fr i s k p r e v e n t i o n ，t h ep u 印o s ei st 1 1 a tl a wc o u l dp r o v i d em o 托c o m p r e h e n s i v ea n de f f e c 廿v e 弱s i s t a l l c et 0m o r t g a g el o 缸1 si 1 1 也ep 】的c e s so ft l l em a i l lp a n i e s k e yw o r d ：m o n g a g e 砒s kp r e v e 以o nm e 嬲u r e st a ：k 钮a b r o a d r e f 0 眦p r o p o s a l s 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 引言 通过近些年大量媒体报道可以看出，2 0 0 3 年以来我国自然灾害发生频繁，仅仅 5 0 级以上的地震就有1 6 次之多，其中四川汶川地震以及青海玉树地震更是给老百 姓的生活带来了无法量化的伤害。虽然政府以及社会各界对受灾群众表现出了无微不 至的关怀，给受灾群众带来了精神上的鼓励和生活上的帮助，但是，要想真正让灾民 的生活完全恢复到如初的幸福和谐，如此微薄的帮助和鼓励是无法达到的。自然灾害 造成了大量房屋的倒塌毁损，大批城市无法继续居住，大群受灾百姓流离失所，在某 种意义上这也是一场特殊的考试，它在拷问我国的法律应急机制。灾难来临之前，可 能有些房屋仍在建造中，有些居民刚刚开始归还银行贷款，对于按揭贷款还没有彻底 还清的债务人来说，以何种方式和心情面对已经不存在的房屋和仍存在的巨额贷款： 对于银行来说，贷款是否还要继续要求偿还，应否适当减免灾民的贷款，各界对此说 法不一。 商品房作为不动产，对于普通老百姓家庭来说，是一项价值不菲的投资，大部分 家庭无法一次性完全支付这笔巨额费用，住房按揭贷款直接为广大购房人解决了这个 问题，因而其在金融业务中占有极其重要的地位。相应地，如果对住房按揭贷款引发 的风险防范不力，一旦爆发，将影响到千家万户的生活，甚至会出现大面积长时间的 金融风波，会危及到整个金融体系的安全。因此，发展住房按揭市场，一定要把对于 其可能产生的风险的相应防范措施放在首要关注的位置。 基于此，笔者以我国房屋按揭的法律风险防范作为毕业论文的题目，拟从我国现 行法关于房屋按揭存在的问题以及后果出发，结合国外相同问题的立法例以及司法实 践，就各方法律风险等提出自己的改革建议，希冀对于我国房屋按揭风险防范方面的 立法以及司法实践有所裨益。 第l 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国房屋按揭的法律风险防范 1 按揭行为基本理论分析 1 1 按揭的词源 1 1 1 英美法中的按揭 按揭制度从英国中世纪的土地交易发展而来。“按揭最初为以土地为标的物设定 的担保，是英国法中不动产担保的典型形式1 ”。英美法中的按揭是一种债务人为保证 自己可以在约定期限内偿还债权人的债务，而将特定财产权利交于债权人，在双方债 权债务关系消灭后，该财产权利得到归还的权利转移型担保。其构成要求三个要件： 特定的财产权利的转移；债务人不依约履行债务时，所有权将归属于债权人；债务人在 偿还债权人的债务后可以有权重新拥有担保物，而债权人须返还担保物给债务人。 英国的按揭制度是从普通法规则逐渐趋向于衡平法规则发展的。英国的土地制度 非常复杂，无论是普通法上的按揭还是衡平法上的按揭，都是在此基础上产生的，这 与当时整个社会的经济形态以及土地所拥有的重要地位不可分割。 总结起来，二者的按揭担保有以下区别：首先，在普通法中，选择按揭担保方式 需要转移担保物的所有权，在衡平法中，虽然同样要求转移权利，但仅仅是让与利益： 其次，在普通法中。债权人通常不但拥有担保物的所有权，还会实际占有该担保物， 而在衡平法中，按揭担保通常并不意味着担保物财产占有状态的转移：最后，在普通 法中，如果债务人不依照约定履行债务，债权人可以作出取消债务人赎回担保物的权 利的申请，而在衡平法中，只有债务人在一定的宽限期内仍然不履行债务时，由债权 人根据所提起的取消赎回权之诉才能实现取消赎回权的目的。 要求必须以所有权转移为要素的按揭担保，担保权的担保效力可以得到有力强 化。因为按揭财产的所有权已经转移，此担保物就不能在已设定该按揭担保后再次被 债务人让与给其他人。因此，债权人的利益可以得到最大可能的保护，但是，此种按 揭担保会使担保物的价值无法得到充分利用，因此债务人通过利用担保物获得更多融 资的可能性将无法存在，这违背了现代经济中强调物的价值的充分利用的原则。对此， 英国于1 9 2 5 年颁布了新的财产法，其中有两点针对按揭担保制度的变化最值得我们 注意：1 、适度引进登记制度，不但要交存权利证书，还要对所有设定的按揭担保按 法定程序进行登记。2 、取消按揭权人的赎回权取消请求权，如果债务人不依约定偿 还债务，债权人首先采取的方式只能是申请拍卖或变卖按揭财产，然后以所得价款优 先受偿，只有在以此方式无法实现变价时，债权人才可能因法院的判决而拥有该按揭 财产的所有权。从此，按揭担保成为了英国法中最广泛适用的担保形式。 1 许明月，英国法上的按揭，载 民商法论丛( 第1 1 卷) ，法律出版社，1 9 鸲年版，第2 8 5 页。 第2 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 1 1 2 香港法中的按揭 香港的按揭制度是基于英美法系中的按揭制度而建立起来的，因而与传统英美法 中的按揭制度大致相同。它是指在整个按揭过程中按揭权人为保证自己的债权得到实 现，要求按揭人先将房屋的所有权转移到自己名下，在借款人还清贷款后再将房屋所 有权转回的行为。但现在的按揭制度已经根据香港自身需要有所发展，与传统英美法 相比已有所偏离。 在香港，按揭与质押、留置等均属于物的担保形式。按揭的含义是物业的所有权 人将自己对其享有的权益转让给按揭权人作为将来依约还款的保证，转让后，按揭权 人成为新的权利人。债务人履行债务完毕后，按揭人的权利回复至圆满状态。 1 9 8 4 年后，香港法律规定，仅有期房可以按揭，现房不可以。在香港，产业分 为两种：法定式产业和公义式产业。前者是受法律承认的现实已经存在的产业；公义 式产业的含义相反，即目前没有或者尚不存在的产业。房地产则被看作产业。购房人 如果买了尚未建成的房屋，则意味着购房人只持有公义式产业，因为除了房屋尚处在 未建成状态以外，房产商也还没有把法定式产业授予购房人。在房屋建好之后，先由 房产商取得法定式产业，然后再根据一定的法律手续将其转移给购房人。这时的产业 就由公义式产业转化成为法定式产业。 购房者无论购买哪种产业，都可以以所购房地产作为保障，向银行贷款。方式有 按揭和抵押两种，前者以产业为保障，后者则以权益为保障。如果借款人拥有法定式 产业的所有权，且依法定手续办理按揭或抵押，债权人即可拥有法定式按揭权或法定 式抵押权。如果借款人拥有公义式产业的所有权，或虽然是法定式产业但手续不完整 的话，贷款人只能得到公义式按揭权或公义式抵押权。从1 9 8 4 年1 1 月起，根据香港 法律，如果借款人想以法定式产业作为抵押标的物，订立抵押契约成为手续中必不可 少的一部分，只有这样才能达到法定式抵押的效果。所以即使借款人作为抵押标的物 的房地产为现实存在的，只要不依照法定程序订立抵押契约，就会被视为未办理完整 的法律手续，债权人只能拥有公义式抵押权。并且由于此条例的规定，法定式按揭在 香港不复存在，自此，香港按揭的房产类型只有期房一种。 1 1 3 大陆按揭制度的特征 第一，按揭主体不同。相对于只有两方主体存在的英美法和中国香港的按揭制度， 中国内地的按揭至少涉及三方当事人，即作为按揭人出现的借款买受人、作为按揭权 人出现的贷款银行以及替借款人担保贷款归还的按揭担保人商品住房出卖人。 第二，按揭涉及的法律关系不同。英美法和中国香港的按揭制度中都只存在两个 法律关系即银行与购房人之间的贷款关系以及为保证贷款如约归还而建立的担保法 律关系，以及一种担保方式即银行和购房人人之间的物的担保。 第3 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 中国内地的按揭则至少有三个基础性的法律关系，分别为( 1 ) 商品住房买受人 与银行的借贷法律关系：如果商品住房买受人可以全额付款而不需要银行为其提供贷 款，也就不会产生按揭担保中其他一系列法律关系；( 2 ) 开发商与银行之间的合作法 律关系。开发商与银行双方的合作目的，主要是为了银行可以向购买开发商出售的商 品住房的购房人提供贷款，而开发商会为该贷款承担连带保证责任。如果没有开发商 与银行双方的合作关系，银行是不会把贷款发放给既无钱又无房的买受人的；( 3 ) 开 发商与买受人之间的商品住房买卖法律关系：如果买受人没有购买开发商出售的商品 住房，开发商为此所承担的担保责任就无从谈起。另外还有两种担保方式与这三个法 律关系并存：商品住房买受人提供房屋作为物的担保，开发商为购房人承担的连带责 任保证。 与银行和房产商没有任何法律关系的香港房屋按揭制度相比，国内按揭在综合考 虑我国经济发展水平、企业与个人信用等各方面实际情况后，把房产商列为房屋按揭 中处于重要地位的参与者，实践证明这种尝试符合中国国情，极大地加快了我国住房 商品化的进程。 第三，按揭生效的条件不同。在英美法中按揭一般会要求作为担保物的财产的所 有权或者权益的转移，香港法中，按揭人要将其对于物业享有的权益转让给按揭受益 人作为将来依约还款的保证，在该债务得到清偿之前，按揭受益人对物业拥有所有权； 大陆按揭的设立，只需按揭人将关于担保物的相关权利证书交存按揭权人处保管即 可，而此种权利证书占有的转移并不会产生房屋所有权或房屋权益的转移的法律效 果。 第四，按揭标的物及类型不同。中国香港和中国内地的按揭在标的物方面相比传 统英美法来说排除了土地而仅包括房屋。另外在大陆按揭中，可进行按揭贷款的房屋 不像香港只有期房，还包括现房；担保方式也不仅仅只是是单纯的物保，而是将物保 与和整个按揭行为有密切关系的第三入开放商的连带责任保证相结合。 第五，担保关系的内容不同。英美法和香港法中的按揭都要求转移担保物权利； 但是我国大陆目前实践中采用的按揭，并不转移担保物的所有权或权益，而主要是限 制担保人对于其提供的担保物的处分权。中国内地按揭的实质主要是将物的担保和开 放商的保证这两种担保方式加以结合。 第六，按揭权利实现的方式不同。英美法上按揭的债务人如果不履行债务，债权 人可以通过处分自己拥有所有权而债务人占有的房屋的方式实现债权；在香港，按揭 权人有两种方式可供选择，( 1 ) 在按揭人没有依约履行债务时，按揭权人的利益可以 从抵押物上直接实现；按揭权人还有权直接以产业所有者的身份参与可能发生的与抵 押物有关的诉讼。( 2 ) 如果借款人不按期或不能还贷，且在宽限期内依然没有还清债 第4 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 务的，按揭权人有权请求法院取消其回赎权，从而完全取得按揭标的物的所有权。2 由于依照我国内地按揭制度规定，在按揭人将商品住房作为抵押物抵押给银行 时，按揭权人并不拥有该商品房所有权，因此按揭权人通常有两种方式可以选择以实 现其按揭权：第一，由房地产开发商以保证人身份向银行承担连带责任保证。( 1 ) 在 期房尚未交付时，银行直接从开放商事先准备的保证金帐户中将等值于买受人尚未还 清的余额本息的保证金划归银行，开发商有权向借款买受人进行追偿；( 2 ) 在商品住 房交付后，通常由于开发商与银行签订的合同中会约定有回购条款，所以开发商需要 根据该条款，按商品房总价款的一定比例回购借款人所购商品住房，以回购款优先偿 还银行贷款本息。第二，银行以折价或变卖、拍卖的方式对买受人的商品住房进行处 理，将所得价款优先受偿。 1 2 我国按揭行为存在的必要性 1 2 1 我国商品住房贷款按揭与商品住房贷款抵押的联系 首先，二者目的相同。都是因债务人为获取资金、债权人为获得贷款收益且担保 自己债权最后能够顺利实现而设立。权利人设立权利并非想真正取得债务人提供的担 保物的所有权，而是希望获得因发放贷款而带来的利益：权利人通过要求债务人抵押 或按揭特定的财产来最大程度的保证自己的债权得以履行。 其次，产生担保法律效力的条件都是必须要经过登记，但并不需要转移担保物的 所有权。抵押与按揭，以商品住房作为贷款担保标的物，在设立时无须转移标的物的 占有，也不必转移其所有权，银行向担保人提供贷款是以担保人对担保物的处分权受 限制为条件，担保人并不需要再为此提供其他经济方面的费用，也无须另行寻找其他 保证人，这种担保方式对各方当事人来说无疑既简化了程序也节省了成本。权利人通 过要求担保人将房地产作为担保标的物的方式，为其可能因发放贷款而带来的收益成 为现实提供保证。虽然抵押与按揭的成立条件不同，但二者都必须有借贷双方签订的 含有担保内容的书面合同，且须按法定程序由法律指定机关登记，至此。担保的法律 效力才可产生。 最后，担保人在依照约定履行义务完毕后，即可清除自己对于担保标的物的处分 权所受的限制。抵押人、按揭人在约定的期限内将贷款的本息偿还完毕并且支付清其 他约定的合理费用后，就可使自己的权利得以回归，即抵押权人或按揭权人将作为担 保物的房地产的一定权益返还给担保人，进而终止原约定的担保。 1 2 2 我国商品住房贷款按揭与商品住房贷款抵押的区别 首先，二者起源不同。我国大陆的按揭发展了中国香港的按揭制度，而以物权法 2 蔡耀忠，中国房地产研究( 第1 卷) ，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 页 第5 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 理论为依据的抵押则是来源于大陆法的概念 其次，二者包含的法律关系和主体不同。抵押涉及一个担保法律关系两方主体。 一个担保法律关系是以抵押人提供的不动产设立的物保法律关系：两方主体即抵押人 与抵押权人。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。当债务人用自己所购商品房或 者之前自己已经拥有所有权的房屋进行抵押时，债务人就是抵押人，债务人和债权人 之间不仅有借贷法律关系，还存在抵押法律关系。当由第三人向债权人提供抵押担保 物时，则抵押人就是第三人，抵押法律关系就存在于第三人和债权人之间。在购买商 品住房时如果选择采取贷款抵押方式，银行一般是抵押权人。但是，缺乏资金需要贷 款的买受人并不是非要向银行贷款，向其他人借款的情况也是被法律允许的，因而在 买受人向他人借款的情况下，抵押权人就是其他债权人。 另外，在抵押法律关系中，只有物的担保，抵押人只要提供了可抵押的物即可， 无须另行提供其他担保人。商品住房贷款抵押的设立，只要抵押人将抵押物按照法定 程序进行了抵押登记即可，不要求抵押人之外的任何第三人再对此贷款进行担保。 按揭涉及两个担保法律关系以及三方主体。两个担保法律关系分别存在于按揭人 与按揭权人之间以及开放商与按揭权人之间，一个是购房人以其所购商品住房作为担 保标的物，担保按揭权人的债券可以在约定期限内得到完全实现的物保法律关系：另 一个是开放商为保证按揭人按期还款付息所承担的连带责任法律关系。三方主体分别 是按揭人、按揭权人以及作为保证人的开发商。 开发商与银行之间的项目合作关系、开发商与买受人之间的买卖合同关系、按揭 人与按揭权人之间的借贷关系是按揭担保关系的基础性法律关系。一切的关系都开始 于开发商与银行之间签订的按揭项目合作合同，如果房地产开发商置身事外于按揭合 同关系，银行是不可能把如此巨额的购房款贷给按揭人的，这样一来，商品住房买卖 法律关系就无从谈起，更不会出现商品住房借贷关系和按揭法律关系。 由于按揭关系主要存在于银行发放住房贷款过程中，这就限制了作为按揭权人出 现的对象只能是贷款银行，而不可能是其他债权人；按揭标的物只能是借款买受人自 己所购买的商品住房，按揭人则不能是债务人之外的第三人；开发商与银行事先存在 针对出售的商品房的按揭项目合作关系和开发商向银行承担连带责任保证是银行向 借款发放贷款的前提条件，这样在商品房贷款按揭法律关系中，除了与抵押法律关系 相同的两方主体：除债权人按揭银行、按揭人外，还增加了必不可少的第三人即商品 住房出卖人来担当连带责任保证人。 第三，在同一房地产上只能存在一项按揭权，而房地产抵押则可以几个抵押权同 时存在于同一房地产上。 第四，二者设定的方式不同。房屋抵押权的设立，一般表现为限制抵押人所有权， 第6 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 抵押权人取得抵押房屋上的抵押权，3 房屋抵押的成立无需要求权利人转移关于房屋 的任何权利凭证，也不需要缴纳任何形式的金钱，只要在抵押合同成立后，双方能够 依法定程序进行登记，届时，抵押法律关系即可成立，抵押权人自登记之日起拥有房 屋抵押权。 设立房地产按揭，不将用于按揭担保的房屋转移占有，更不转移其所有权，只是 转移与该商品住房有关的合同文件于银行，按揭双方把合同交由房地产登记部门备案 或者进行预告登记，在登记机关处记载后房地产按揭即设立。 另外，房地产按揭规定必须先行支付首付款，即按揭人必须按照法律规定的比例 预付部分房价款，以保证在按揭人不偿还贷款时，对按揭房产进行处分时其价值至少 不低于未偿债权总额，而房地产抵押只要符合相关法律规定即可，不要求必须先行支 付首付款。 第五，二者标的物范围不同。无论是商品住房贷款按揭还是抵押，商品住房都可 以作为标的物，然而再进一步具体划分后，商品住房包括现房和期房。物权法的 颁布虽然对抵押物特定化理论有所突破，但这并不意味着抵押权的标的可以包括期 房。因为期房买受人并非对还没有实际交付的期房拥有任何实体化具有价值的权利， 购房人只有将来取得商品住房所有权的期待权，而期待权并不属于即时物化的权利， 它不是具有交换价值的财产更不等同于期房购买人自己享有所有权或者经营管理权 的财产，因而作为商品住房贷款抵押权的标的，应当只是现房，不能是正在修建中尚 未交付的期房。 商品住房按揭权的标的则既可以是现实存在的现房，也可以是尚未建设完成交付 于购房人的期房，因为虽然作为期房的买受人依然只有商品住房所有权的期待权，但 不同于贷款抵押的是，按揭中有房地产开发商作为债务人的连带责任保证人参与整个 过程，债权人的债权依然可以得到有效保障。故商品住房按揭既可以发生在商品住房 建成后，也可以发生在商品住房建成交付前的阶段。 第六，二者实现的方式不同。商品住房贷款抵押权的实现方式只有一种，就是在 购房人不履行还款义务时，作为抵押权人的银行只能将用来抵押的房屋进行处理，以 其折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。在这种情况下，如果处理后的价款依然无法清 偿债权，那么银行尚未收回的贷款债权就无法全部得到实现。 现房按揭人如果不按期履行还款义务时，按揭权人就不只有单一的方式来实现其 权利，而是有三种解决办法供其选择：首先银行在与购房人达成贷款合同之前，势必 已经与开发商签订了相关商品住房的回购条款，银行可以据此对开发商作出将该商品 房回购的要求且银行对由此所得款项拥有优先受偿权；或者按揭银行可以根据事先约 定直接从开发商先前开设的保证金帐户中划拨等量于按揭人尚未偿还的贷款的保证 3 卖玉梅，探索于民法中最活跃的领域，载人民法院报： ( 京) ，2 咖年1 2 月1 5 日 第7 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 金；最后和抵押权实现的方式相同，即将该按揭担保的房屋进行处理，以其处理价款 优先受偿。也就是说，在按揭这种贷款方式下，如果按揭人不履行还款义务，银行要 想有效实现其债权，不但有按揭人提供的物的担保，还有开发商的财产用来承担清偿 责任，这相对于抵押权的实现更有保障，从程序上看对于贷款债权的实现也更方便有 效。 期房按揭人如果不能履行还款义务达一定期限时，银行债权的实现方式分为两种 情况：期房如果尚未竣工交付的，银行从开发商专门帐户中提取保证金以使其承担连 带责任；按揭的期房如果已经竣工，则由开发商依照事先与银行签订的回购条款回购 该商品住房，银行贷款本息通过回购款得到清偿，或者与抵押权实现的方式相同，由 银行以处理按揭房屋后的价款优先受偿。 第七，二者标的物风险责任承担不同。无论是选择抵押还是按揭的方式来进行贷 款的担保，都不需要转移标的物的占有使用。而之所以标的物风险责任承担有所区别， 主要是由于按揭担保的房屋分为现房和期房。现房按揭和抵押一样，由担保物的占有 使用人承担风险责任。但是期房因其特殊性，在按揭中的风险责任的承担者既非按揭 人，也非按揭权人，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。 1 2 3 我国按揭行为的法律性质 我国实践中广为采用的按揭贷款方式，是一种特殊的担保形式，它在性质上结合 了抵押和保证的特点。就出现纠纷后的法律适用来说，抵押担保法律关系部分主要适 用物权法的相关规定；保证担保法律关系部分主要适用担保法的相关规定； 二者共同担保的问题，如当事人没有另行约定，适用物权法的规定。因此，在作 为抵押标的物的房屋毁损灭失时，银行的抵押权及于由此产生的保险金或赔偿金，如 不存在保险金或赔偿金，银行的抵押权消灭。但银行仍然可基于债权人的身份对购房 人主张贷款债权，或基于按揭法律关系产生前与开发商签订的合作协议对作为保证人 的开发商主张保证债权。 1 2 4 我国按揭行为存在的必要性 首先，期房不能作为抵押的客体。受我国法律认可的商品住房贷款抵押，其标的 物主要是借款人或第三人拥有所有权的住房，这包括购买的二手房、本身自有房屋以 及贷款购买的商品住房，其中商品住房是指由开发商开放建设并出售的住房，其中不 仅包括现房，还包括尚未建成的期房。 如果以尚不存在的财产作为抵押物，由于无法正确评估其价值，因而很可能会损 害抵押权人的利益。因而，不论是动产还是不动产，要想将其作为抵押标的物都应当 是实际存在的特定的财产，而期房作为尚未建成的房屋，只能看作是将来可能取得的 财产，在其建成交付于购房人之前，不可能进行不动产所有权登记。虽然物权法 第8 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 的颁布对抵押物特定化理论有所突破，但这并不意味着抵押权的标的可以包括期房。 因为如果以期房作为抵押标的物的话，银行取得的只能是买方提供的自己对于该期房 的期待权。由于可以作为抵押物出现的权利必须能够即时物化，4 而期待权因不是现 实已存的民事权利，也不是能够即时物化的不动产权利，所以，被排除了作为抵押标 的物的可能。由于期房不属于现实已经存在的商品房，因而要在其上设定抵押进而进 行的登记也只能是预告登记，产生预告登记效力，而非抵押法律效力，只有当该期房 建设完成且取得权利凭证即转为现房后所进行的抵押登记，才能产生抵押法律效力。 很多人以中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 第1 8 0 条规定为法 律依据，认为期房可以进行抵押，实际上在该条规定中所提到的可以作为抵押物的“正 在建造的建筑物 ，笔者认为并不能理解为期房。实际上其所指为在建工程。城市 房地产抵押管理办法( 建设部5 6 号令发布，9 8 号令修正) 规定，“在建工程抵押， 是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连 同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保 的行为5 。 虽然期房与在建工程从外形看很相似，都是正在建设中的工程，但是，不能就此 认为期房就是在建工程。事实上，二者的权利内涵完全不同：开发商享有在建工程上 的土地使用权进而有权占有和处分该在建工程；而购房人对于期房只享有期待权，占 有和处分等物权只有在期房竣工交付后才能享有。 正是由于二者权利内涵不同，因此设立抵押的效力就不同。有权将在建工程作为 抵押标的物的是权利人即房地产开发商，其以土地使用权和投入的资产设定抵押，目 的是为了取得继续建造的资金，这时的抵押可以办理登记，也会产生抵押法律效力。 房屋登记办法( 建设部1 6 8 号令) 要求以在建工程设立抵押的，要进行“抵 押权设立登记6 ，以期房设定抵押的，要进行“抵押权预告登记7 。从物权法 相关规定可知，进行预告登记的目的是“为保障将来实现物权阳。因而对期房进行 所谓的抵押权的预告登记，仅仅是为了保障将来取得抵押权而已，本身并不具有抵押 法律效力。因此，只有在期房建成即转为现房客观存在时，重新办理抵押登记才能有 效设定抵押。 其次，现房抵押银行风险难以化解。虽然说购房人以现房作为从银行得到贷款的 抵押标的物，从法律上来说，是可行的。但是这种方式并不是完美无缺。在银行得到 购房人或第三人的房屋的抵押权后，就会将贷款一次性划给开发商，这时作为开发商 4 窦玉梅，探索于民法中最活跃的领域，载人民法院报( 京) ，2 0 0 0 年1 2 月1 s 日。 s 参见城市房地产抵押管理办法( 建设部5 6 号令发布，9 8 号令修正) 第三条。 6 参见房屋登记办法( 建设部1 6 8 号令) 第五十九条。 7 参见 房屋登记办法( 建设部1 6 8 号令) 第六十七条。 8 参见中华人民共和国物权法( 2 0 0 7 年1 0 月1 日实施) 第二十条。 第9 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 实现了开发出售商品住房的全部利润；作为买受人在以贷款付清购房款后，取得了所 购房屋的所有权，只要在接下来的日子里按照约定，每月偿还一定金额的贷款，在贷 款本息全部付清后，对被抵押的房屋的权利就可以回复至圆满状态；而作为银行，一 直到收回购房人所贷款项之前，随时随地要承受包括借款人遭受意外进而丧失还款能 力、房屋毁损灭失等风险，虽然从理论上讲，当房屋毁损灭失时，即使购房人没有过 错，也应当承担由此产生的一切损失，但对于缺乏资金的购房人来说，这个时候往往 也不再能力继续偿还贷款，因而一旦这类风险变为现实，最终的风险承担者只能是银 行，不仅预期利润无法实现，甚至可能落得血本无归的结局。 虽然从法律上讲，当抵押人无论何种理由不履行还款义务时，作为抵押权人的银 行，有权以拍卖、变卖抵押房屋后的所得款项优先受偿。但是，在实际操作中，对抵 押房屋进行处理的都必须经过诉讼程序才能进行，而非银行可直接享有的权利。更何 况，房屋是人们生活的基本资料，如果借款人或担保人除此抵押的房屋外别无他处可 以居住，那么如果该房屋被拍卖、变卖的话，借款人或者担保人何去何从? 现实生活 中，如果抵押人属于低保对象且除此之外无处可去的话，法院就不能作出强制其从抵 押的住房中搬出的判令，该抵押房屋就不能被处理抵债，在这种情况下，贷款银行的 抵押权就形同虚设，其发放的住房贷款就难以收回。 由此我们可以看出，虽然我国法律认可借款人以现房作抵押，但在整个抵押贷款 购房过程中，开发商没有承担任何风险，其利润在开放的商品房出售后就得到了实现。 在此之后无论购房人因何故不能偿还贷款本息，所产生的一切损失，事实上，都是由 在整个贷款买卖商品房过程中没有过错也并未盈利的银行一方承担的，而一开始就已 经获利的开发商不承担任何责任，风险与利润不成正比，有违民法上的公平原则。 第1 0 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 2 我国房屋按揭的现状与存在的法律问题 2 1我国目前按揭行为存在的法律风险 2 1 1 开发商的法律风险 作为银行为按揭人提供贷款的前提，开发商所必须承担的保证责任是其在按揭中 法律风险的前提。从按揭的实际操作程序来看，按揭的过程涉及到买卖、贷款、抵押 担保、保证等民事法律行为，参与的主体主要包括开发商、购房人、银行、保险公司。 在按揭中，各方主体出现的问题以及操作过程中各种不可预知因素都有可能使开发商 面临法律风险。 首先，可能由银行引起的法律风险： 作为向借款人放款的前提，银行会要求开发商在出售商品房之前，与其订立合作 协议。由该银行为意图购买商品房的购房人提供按揭贷款，在银行将贷款打入开发商 帐户至房屋办理抵押登记相关手续这段时期内，开发商会按一定比例将保证金存入固 定账户，以承担其相应连带保证责任。如果购房人到期拒绝或不能履行相应还款义务， 开发商将要代替购房人偿还其尚未还清的债务，即银行将有权从保证金账户中扣取相 应款项。鉴于这种合作关系，银行的下述行为很可能使开发商面临风险： ( 1 ) 银行发放贷款超过约定期限或不符合购房人需求。在银行发放贷款前，开发 商会与购房人签订相关商品房买卖合同，并由后者先行缴纳一定比例的首付款。 而接下来银行提供购房人申请的按揭贷款能否依期并符合购房人的要求，则完全取决 于银行。即使在购房人完全正常的提供了贷款所需相应文件材料的前提下，也可能因 银行要进行资料审查以及一系列内部的审批程序而致使开发商长时间未取得购房款。 就目前银行与开发商签订的合作协议来看，几乎没有要求银行为逾期放款承担违约责 任的条款。在商品房尚处于期房阶段时，银行逾期放款对购房人并没有什么致命影响， 但众所周知，在这个阶段，充足的后台资金保证是开发商开发房地产项目的生命线。 一旦补给不足，开发商就可能出现资金周转问题，情况严重的甚至会使整个项目陷入 僵局。另外相关政策的变动以及购房人信用，常常会使银行无法按照购房人的要求发 放贷款。这种情况下，无法获得贷款的购房人通常会选择解除先前已签订的商品房 买卖合同，这样就会浪费开发商的销售时间和谈判成本。 ( 2 ) 银行不积极行使解约权。通常银行与按揭人签订的借款合同中都会有在按揭 人出现相关情形时银行有权解除贷款合同提前收回贷款的约定。而在实践中即使发生 了购房人符合解约条件的情况时，有些银行为了既不损害自己的利益，又不会因解除 贷款合同而与购房人发生正面冲突，就会根据先前订立的合作协议，选择由开发商承 担保证责任的方式来解决问题，即扣取开发商保证账户中的保证金。在这种情况下开 第1 1 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 我国房屋按揭的法律风险防范 发商由于保证金被扣，自然不会无动于衷，但是又由于银行所为完全符合合作协议相 关约定内容，无法对银行提出任何抗议，所以只能代替银行进行一系列本应银行完成 的工作，即运用各种方式督促购房人完成还款义务，这样就把开发商直接推到了矛盾 的前沿。 其次，与购房人有关的法律风险： ( 1 ) 购房人的欺瞒骗贷行为。鉴于我国尚未建立健全的个人信用体系，因而银行 在发放贷款前的审查对象主要是购房人提供的文件资料，这种审查机制就会存在很多 漏洞。因此，购房人提供不真实资料隐瞒个人信息以骗取贷款的现象非常普遍。这种 情况给开发商带来很大风险：购房人的虚假欺瞒行为很有可能导致银行将来主张提前 终止合同进而要求开发商因其保证人的身份而代替购房人偿还未清贷款余额；另外如 果开发商方面有相关人员参与了这种欺瞒行为并且给银行造成了损失，那么银行很有 可能会对这种共同骗贷行为进行追索，而无论其保证期限是否届满。 ( 2 ) 购房人未按约定期限偿还贷款。开发商承担保证责任的原因通常是购房人不 按约定期限还款；如果出现这种情况，开发商或者会被银行直接从保证账户中扣取相 应款项，或者要代替购房人承担偿款义务。因此，房屋售出后开发商的使命也并没有 完成，还需要为购房人能否按时偿还银行的按揭贷款而忐忑不安。 ( 3 ) 拖延办理产权证。开发商的保证责任一直会持续到房屋抵押登记办理完成， 而办理房屋抵押登记，房产证是必不可少的材料，而房产证的办理不仅需要开发商具 备办证相关条件，还需要购房人进行配合，按要求提供相关文件材料且缴纳相关税费。 而在现实中，部分购房人出于各种原因。可能是过于低估产权证的法律作用，也可能 是为了拖延支付相关税费，而对于产权证的办理表现得异常冷淡，长时间拖延房产证 的办理，抵押登记自然无法进行，开发商因而要一直承担相应保证责任。而在商品 房买卖合同中又很少会约定这种不配合办理产权证的违约责任，这种机制的漏洞也 就导致了开发商的保证责任期限延长。 最后，合同解除后开发商返还购房款的法律风险： 开发商和购房人于购买商品房时所签订的合同在前者承担保证责任期间，可能由 于各种法定或约定情形的出现而被解除，这时就出现了一个问题，即合同解除后购房 款的返还对象是谁。从法律上来看，合同如果解除负返还义务的应当是签订合同的双 方，因此，开发商应当把购房款返还给与之签订合同的购房人，但毕竟购房人支付的 只是占整个购房款一小部分的首付款，其它大部分款项都是由银行进行的支付。如果 开发商依合同法原理而把购房款全额退还给购房人，那么如果出现购房人取得房款后 并未偿还银行贷款的情形，开发商又要为此承担保证责任，并且在代偿后很有可能落 空对购房人的追偿，这样也使自己在发生争议纠纷时处在了被动的地位。 第1 2 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文我国房屋按揭的法律风险防范 2 1 2 银行的法律风险 首先，来源于房产商的风险： 在期房按揭情况下，开发商获得银行为购房人发放的按揭贷款后携款而去，或者 将这笔资金挪为他用：因开发商的原因无法按期向购房人交楼，无法履行与购房人签 订的购房协议，就很有可能导致购房人暂停甚至拒绝继续支付贷款，银行的利益会因 此受到损害：因开发商建造的商品房质量不合要求等可归责于开发商的原因，购房人 要求解除购房协议，则银行贷款本息必然无法正常得到偿还：由于所售商品房质量原 因或其他可归责于开发商的原因，致使无法领取房产证而导致按揭无效等都可能导致 银行无法获取预期利润甚至血本无归。 其次，来源于抵押物的风险： 一般情况下，用房屋作为抵押物对于住房按揭贷款的安全来说是最有力的保障措 施，一旦借款人不按照合同约定按期偿还债务，抵押权人就有权依合同以处理抵押物 的价款优先获得清偿。但由于我国目前住房按揭贷款以及房地产市场等相关方面的法 律体系都处于建设的初级阶段，因此实际中银行作为债权人在无法实现利益时，往往 很难通过上述方式维护自身的权益。第一：鉴于我国的房地产评估行业成立时间尚短， 还未完全步入正式轨道，