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中文摘要 居住权作为一种古老的制度，为欧陆各国所承袭，但对于我国应否设立居住 权制度目前还未形成统意见。本文即以居住权为对象，对之进行了多角度、多 方位地研究和探讨，以期引起各界人士对于这一重要制度的广泛重视，并以此推 动我国居住权的设立。 仝文共分为六个部分： 第一部分：引言。居住权在罗马法及大陆法系和英美法系主要国家的民法典 当中都有所规定，然而，我国并未确立这一制度，居住权的理论研究也有待于进 一步的深入。本文试图通过对居住权的研究，以期对居住权理论的完善和其立法 进程的加快有所裨益。 第二部分：居住权的源起。作为一种非所有人对他人所有的房屋进行居住的 权利，居住权最早出现于古罗马，在罗马法人役权、地役权的二元体系下，居住 权和用益权、使用权共同规定于人役权之中。 第三部分：大陆法系及英美法系主要国家对于居住权的继受。该部分介绍了 大陆法系及英美法系主要国家有关居住权的立法例，为我国物权立法的理性选择 提供了分析材料。 第四部分：我国设立居住权制度的必要性及可行性分析。该部分分别从保护 老年人、离婚妇女、未成年人及保姆这些弱势群体、完善物权法及居住权与租赁 权、借用权、典权、地上权等相关法律制度相比较三个角度分析了我国设立居住 权制度的必要性，并对我国设立居住权制度的可行性做了分析，认为在我国居住 权的设直并不存在障碍，并具备设立的现实可能性。 第五部分：我圈设市居住权制度的具体l 殳想。该部分主要是列举并分析了多 位学者有关居住权的定义，提出了居住权的概念，进而对其进行了具体分析；借 鉴外国立法的经验，认为居住权的取得方式应包括遗嘱、遗赠和合同等意定取得 方式及法定取得方式，并对各种方式作了深入分析，同时指出居住权不扫：采取某 些国家所规定的时效取得方式；在研究法国、意大利、德国、瑞士、英国及美国 的居住权立法之后，对居住权人的权利、义务进行了细致的分析说明；借鉴各国 立法及中华人民共和国物权法草案的规定，对居住权的消灭原因进行了总结 和分析。与此同时，在对上述内容的论述过程中，还迸一步提出了完善中华人 民共和国物权法草案中居住权相关条款的意见。 第六部分：结语。居住权作为调整居民居住关系的重要民事权利，体现了法 律的人性化，适应了现代物权法的发展趋势，有利于对弱势群体居住权益的保护， 我国应尽快设立居住权这一重要的法律制度。 主题词：居住权必要性可行性设想 i i a - b s t r a c t r i g h to fd w e l l i n gi si n t r o d u c e di n t ot h ec o n t i n e n t a le u r o p e a nc i v i lc o d e sa sa a n c i e n ts y s t e m 1 h i sa n i c l ew i l lt e n dt oa n a l y z ea n di 1 1 u s t r a t ef i g h to fd w e l l i n gf m m v a r i o u sp e r s p e c t i v e sa n dh o p et oa r o u s et h ep u b l i ca t t e n t i o nt ot h i st h e o r y w h i c hp u s h t h ec o n s t r u c t i n go fr i g h to fd w e l l i n gi nc h i n a 1 h i sa n i c l ei sc o m p a r e do fs i xp a r t s ： p a r to n e ： i n t r o d u c t i o n t 1 1 er i g h to fd w e l l i n gi sp r e s c r i b e di nr o m a n1 a wa n dc i v i l c o d eo fc i v i ll a w c o u n t r ya n da n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ，h o w e v e r ，t h es y s t e mi s n t e s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y ，a n dt h et h e o r yo fr i g h to fd w e l l i n gs h o u l db er e s e a r c h e d f b n h e lt h i sa n i c l et r i e st oe x e n i v et h ef u n c t i o nt h o u g hr e s e a r c ho fr i g h to fd w e l l i n g w h i c hp u s h e st h ec o n s t r u c t i n go f r i g h to fd w e l l i n gq u i c k iy p a r tt w o ：o r 蟛no fr i 曲to fd w e l l i n g t h er i 曲to fd w e l l i n ga p p e a r e di na n d e n t r o m ea tt h ee a r l j e s t s t a g ea sar i 曲to fl i v i n gi nt h eh o u s eo fo t h e r s ，a n dr i g h to f d w e l l i n 岛u s u f m c ta n dr i g h to f u s ea r ep r e s c r i b e di np e r s o n a ls e r v i t u d ea t t h eb a s eo f t h e s y s t e mi n c l u d i n gp e r s o n a ls e r v i t u d ea n de a s e m e n t p a r tt h r e e ：s u c c e s s i o no f r i g h t 0 f d w e l l i n g i nc i v i li 五w c o u n t r y a n d a n g l o - a m e r i c a ni 丑ws y s t e mc o u n t 。y t h ea u t h o ri n t r o d u c e sl e g i s l a t j v ef r a m e w o r ko f c i v i ll a wc o u n t r ya n da n g l o - a m e r i c a ni 且ws y s t e m ，w h i c hh a ss u p p l i e dt h ea n a l y s i s m a t e r i a l sf o r t h el e g i s l a t i o no fc h i n e s ej u sr e r e m p a nf o u r ：t 1 1 en e c e s s i t ya n df 色a s i b i l i t yo fc o n s t r u c t i n go fr i g h to fd w e l l i n g t 1 l e e s t a b l i s h m e n to ft h er j g h to fd w e l l j n gi s i n d i s p e n s a b l ef r o mt h ep o i n t so fv i e wo f p m t e c t i n gt h ew e a k e rg r o u p s ，p e r f e c t i n gj u sr e r e ma n dt h ec o m p a r eo fr i g h to fd w e l l i n g w t hl e a s e ，r i g h to fb o r r o w i n g ，p a w n i n gr i g h ta n ds u p e r f j c i e sa n ds oo n t h ea u t h o ra l s o a n a l y z e st h ef e a s i b i l i t y p a r tf i v e ：t h ec o n c e i v a b l e s u g g e s t i o n0 fc o n s t r u c t i n go fr i g h t o f i l i d w e l l i n gj c h i n a t h ea u t h o re m p h a s i z e st h ed e f i n j t i o no ft h er i g h to fd w e l l i n go f s e v e r a ls c h o l a r s ，a n dt h ea u t h o rt a k ei n t ot h ea n a l y s i so fi t ；t h ea c q u j s i t i o no fr i 曲to f d w e l l i n gs h o u l db ec o m p o s e do fl a s tw i l l ，l e g a t e ，c o n t r a c ta n dl e g a io b t a i n ，a n dt h e a u t h o rm a 】( et l l et h o r o u g ha n a l y s i st ov 撕o u sw ay a tt h es 锄et i m e ，t h i sa n i d ep o i n t o u tt h er i 曲to fd w e l l i n gs h o u l dn o ta d o p tt h el i m i t a t i o no fa c t i o n st h a ts o m en a t j o n s r u l ep m v i d e ；t h ea u t h o ra n a l y z e st h er i g h ta n do b l i g a t j o no fr i g h to fd w e l l i n gd e l i c a t e l y a f t e rs t u d y i n gt t l e l a w m a l 【i n ga b o u tr i g h t o fd w e l l i n gi nf r a n c e ，i t a l y ，g e m a n y ， s w i t z e r l a n d ，e n g l a n da n dt h eu n i t e ds t a t e s ；t h ea u t h o re x t e r m i n a t e st h er e a s o nt oc a y o nt h es u m m a r ya n da n a l y s i st o w a r d s r i g h t o fd w e l l i n gd r a w i n gl e s s o n sf m m l a w m a k i n go fe v e r yc o u n t r i e sa n dt h ep m v i s i o no f n ed r a f to fp r c l p e r t yb w o fn e p e o p l e sr e p u b l i co f ( ：h j n a a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rs t i l lf i l r t h e rp u tf o r w a r dt h e p o w e ro p i n i o n so ft h er e l a t e di t e mi n t h ed r a f to fp r o p e n yl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a o nt h et r e a t i s ep r o c e s so f t h ea b o v e - m e n t i o n e dc o n t e n t s p a ns i x ：c o n c l u s i o n 皿er i g l l to fd w e l l i n gp e 玎。姗st h eh u m a n i z a t i o no ft h el a w ， a n dt h er i g h to fd w e l l i n gi sa l s oa d 印tt ot h ed e v e l o p m e m0 ft h em o d e mj u sr e r e m w h i c hs h o u l dp r o t e c tt h eb e n e f i c i a li n t e r e s to fd w e l l i n go ft h ew e a k e r 掣o u p sa st i l e i m p o r t a n tc i v i lr i g h ta d j u s t j n gc i v i ll e g a lt l a t i o na b o u td w e l l i n g a n do u rc o u n t r ys h u l d c o n s t t u c tt h ei i 曲to fd w e l l i n gq u i c k l y k e yw o r d s ： r i g h to fd w e l l i n g ； n e c e s s i t y ；f e a s i b i l i t y c 0 n c c i v a b l es u g g e s t i o n 引言 居住权起源于罗马法，最初居住权设立的目的是通过遗嘱授予居住权来解决妇女 和奴隶的生存问题，但当时仅将其作为受遗赠人享受某种利益的事实，直到优士 一尼 一世时期，才正式将之列入人役权。随着罗马法的复兴，法国、意大利、德国、瑞士、 英国及美国等大陆法系和英美法系国家大都继受了居住权制度，并在其法典中对居住 权作了明确而完善的规定。 然而，在我国，除了婚姻法司法解释中提及居住权以外，没有其他具体的明文规 定，人们对于居住权的理解和认识也相当混乱，诸如认为居住权是人权的一种，是一 项社会保障和福利制度；将居住权与迁徙自由等同；把居住权当作承租权、国际移民 法卜的居留权等等。在物权法研究领域，学者们对于物权法的体例、物权行为、物权 保护等问题大都做了较为深入的研究，而对于居住权问题却少人问津，尽管中华人 民共和国物权法草案中明确规定居住权后，学者对居住权的关注增多，但居住权的 理论研究仍比较匮乏，这一现状与法律生活的实践是极不相称的。随着中国即将进入 老龄化社会及离婚率的上升，加之中国社会保障体系尚不完善，如何保护弱势群体的 居住权利这一+ 社会问题彰显突出。与此同时，在资源相对贫乏的今天，人们不可能都 拥有属于自己的住房，因此，如何对房屋进行更为有效的利用以满足人们的居住权利 便成为个极为重要的政治、经济、社会问题，而居住权作为一项独立的用益物权， 适应了物权理论从“以所有为中心”向“以利用为中心”的转变，在保护房屋所有权 人利益的同时，兼顾了居住权人居住利益的保障和实现，为我们提供了房屋利用的创 新思路。 在本文中，笔者主要运用比较、归纳的方法，以两大法系主要国家埘居住权的立 法为基础，对我田发屯居住权制度的必要性、可行性及居住权的概念、耿得方式、权 利义务、消灭等居住权的具体构建进行了研究与探讨，以期为我困居住权的研究尽到 绵薄之力。 1 一、居住权的源起 居住权起源于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。在罗马法 时期，居住权被认为是他物权的一种，更确切的说，居住权属于他物权中的用益物权。 用益物权在罗马法上被分为役权、地上权、永佃权。所谓役权是指为了特定土地或特 定人的便利和利益而利用他人之物的权利，古罗马对役权制度采用人役权、地役权二 分体系。“役权，或是人役权( s e r v i t u t e sp e r s o n a r u m ) ，如使用权和用益权；或是 地役权( s e r v i t u t e sr e r u m ) ，如乡村地役权和城市地役权。”居住权则是作为人役 权的一种形式出现。 人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使 用和收益的权利。根据法学阶梯的规定，人役权包括用益权、使用权和居住权， 而学说汇篡中多了一项“奴畜使用权”的规定，因此在罗马法中，人役权包括四 种权利，即用益权、使用权、居住权及奴畜使用权。其中，用益权、使用权及居住权 刘后世影响巨大，而奴畜使用权由于带有过多的奴隶社会的色彩，逐渐退出了历史舞 台。用益权是指无偿的使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利。罗马 法学家保罗在其一个很出名的片段中将用益权定义为：“使用和收益他人的物同时不 改变物的实质的权利( i u sa l i e n sr e b u su t e n d ；s a l v ar e r u ms u b s t a n t i a ) ，也就 是说用益权人享有使用他人的物并且从浚物中获得收益，但不得改变该物的经济用 途。”。其中，享有用益权的人被称为用益权人，物的所有人被称为虚所有人。用益权 的标的物的范围相当广泛，几乎包括了所有的不动产和动产。用益权产生之初，是家 长处分遗产的方式，是以遗嘱将某项遗产的使用权、用益权遗赠给没有继承权的家庭 成员，特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿，而保留所有权给他的继承人。在需 虑】桑德罗斯契巴尼甚：物，物机，范忭俊详，中陶政法人学版礼1 9 9 9 年版。 州抖j 并：罗屿法原论( 1 卅) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第3 6 8 虹。 转0 l 白用盏权：罗马法渊源和现，亍民法的定救第一屙“罗马法、中田法。k 法泣典化”冈岛：研讨会论殳集 2 要照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。由于用益权是从所有权中分离出 来的，因此除终极处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收，用益权人既 可以自己收益物，又可以将物之用益给予他人或出租、出卖给他人。纵观罗马法史， 用益权可因遗赠、分割裁判、拟诉弃权等多种方式发生，但以遗赠设立为主，而其消 灭，“或因用益权人的死亡；或因两种人格变更最大的和中等的；或因不以规定 的方式在规定的期间内行使或因混同，之外，还因用益物的灭失或因瑕疵不适合 使用。”。使用权是指需役人( 特定的人) 在个人及其家庭需要的范围内，对他人之物 按其性质加以使用的权利。使用权的权能、没定方式及修正方式与用益权基本相同， 但不同的是使用权不具有收益权能，除了为同常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、 稻草和木料外不享有任何进一一步的权利。由此呵见，使用权之行使，仅仅是在满足个 人需要限度内使用标的物而已。“使用权人不得转移其权利之全部或一部于第三人， 或由第三人行使其权利。”。居住权，则是指因居住而使用他人房屋的权利。与用益 权、使j j 权等人役权一样，居住权设立的背景在于：岁马共和困末年，无夫权婚姻和 奴隶的解放开益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的 生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或 被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。但居住权的客体受到限制，仅限于房 屋。由遗嘱授r 居住权远在其他人役权之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事 实，直到优士丁尼一世正式将之列入人役权。罗马法时期对居住权的规定主要包括： 居住权是受遗赠人最终享有的权利；居住权不因未行使或人格减等而消火，不能将居 住权赠与或转让他人：。居住权人对房屋的权利只限于他本人，以及其妻子、子女、 【古罗马1 盎i j 丁尼* ：法学阶梯，徐田拗、详，中罔政法人学川版扑2 0 0 5 年版，第1 4 l 吡。 江、i 、水健旨：罗马法璀础，中瑚政法人学版礼l 帅1 年版，第1 7 3 蛆。 陈朝畦等：岁屿浊( 下圳) 台湾商务即仕馆1 9 3 6 年版，第3 6 9 儿。 钱 u j 旱：关十九我闰物杈法中世晋居件权的几个问题，拽中罔法学2 0 0 1 年第5 期。 圳h j 告：罗马法原论( i 册) 向务印书馆1 9 9 4 年版，第3 6 8 负。 辽1 彼借罗彭髓得并：梦吗法教科 5 螗风详，中田政法人学川版礼1 9 9 2 年崛，第2 5 7 蛆 3 被释自由人和像他的奴隶那样供他使用的其他自由人在房屋中居住；。居住权人可以 出租其居住权。“对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马切勒的意见发布了朕 的决定，朕允许他们不仅自己于其中过活，而且也可以将之租于他人。”由此可见， 居住权的权能比使用权宽泛但又窄于用益权的权能，是界于用益权和使用权之间的个 别物权，而且居住权不因未行使或人格减等而消灭，而这都是用益权和使用权的终止 原因。 二、大陆法系及英美法系主要国家对于居住权的继受 随着1 l 、1 2 世纪罗马法的复兴，其私法理论为世界各国所传承，关于役权的罗马 法规范也对各国产生了影响，居住权作为解决住房问题的制度受到各国法律的青睐。 ( 一) 大陆法系主要国家对于居住权的继受 l 、法国 法国民法典几乎完整照搬了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，且移 植了罗马法除奴畜使用权之外的所有人役权制度。居住权规定于该法典第二编财产及 对于所有权的各种限制中的第三章用益权、使用权与居住权，并且与使用权一起并列 为该章的第二节。从具体条文来看，法国民法典第5 7 8 6 2 4 条规定了用益权，第 6 2 5 6 3 6 条规定了使用权和居住权。由此可见，在法国民法典中，居住权为使 用权的一种，其限制于受益人必要的居住，因此其又被称为“小使用权”。 法国民法典规定，居住权仅仅以权利人与其家庭所需为限( 法国民法典 第6 3 3 条) ；不得止与，不得出租( 法困民法典第6 3 4 条) ：居住权的效力可及于居 住权人的家庭成员，即使居住权产生时，居住权人尚未结婚办问( 法国民法典第 【占岁屿】a l jj 尼著：法学总论注学阶梯，张企尜详商务印书馆】9 9 7 年版，第6 3 m 拿破仑法典( 法田民法典) ，争沽民等详，| 吝i 打印i 馆1 9 7 9 年版， f ；8 - 8 4 页。 4 6 3 2 条) ；居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失( 法国民法典第 6 2 5 条) ；居住权人如占用全部房屋，即应负担房屋保存所必要的修缮费用并支付租税， 如仅占用房屋的一部分则按受益的比例分担其义务( 法国民法典第6 3 5 条) 。同时 规定居住权非有事先提供担保，并作成房屋现状书及目录，不得享受其利益。 除法国民法典的规定外，现代法国判例也涉及居住权的问题，只是相较于严 格的法律，判例对居住权的要求有所缓和。例如，法国最高法院第一民事法庭1 9 8 1 年 6 月1 0 日判决，在当事人彳i 能协商一致时，许可法官用一项终身年金替代居住权。再 如，当享有居住权的当事人因年老或被强制入住养老院时，法官也可行使这转换权 利。 与罗马法稍作比较，c 叮以发现法困民法典其实是罗马法的现代翻版，有些规 定甚至是卣接借用。但由于法国民法典产生于自由资本主义时期，个人主义思潮 下确立的民法“三大原则”也自然渗透到居住权等人役权规定之中，因此法国民法 典有关居住权的规定也有自己的特色，比如改变了自罗马法以来以遗赠设立居住权 为主要方式的状况，以契约作为普遍的没立方式；权利义务依契约自由原则，可由“确 立此种权利的证书”约定，该法典第6 2 8 条规定，使用权与居住权，由确定此种权利 的证书规定，并且依证书之具体条款，权利范围有所不同。 2 、意大利 法国民法典曾经随同拿破仑的大军在意人利全部适用，即便在拿破仑倒台后， 法困民法典仍然在意大利保持着统治性的影响。进而在居住权的规定上，意大 利民法典基本继承了法国民法典的做法，在所有权编第五章中依次规定了用益 丰义、使用权和居住权。 意人利民法典第1 0 2 11 0 2 6 条对使用权和届住权作了舰定。法条内容几乎与 法幽民法典致，但仍有其特色。其特色辛要体现在三个方面：一是进步明确 ，普：法同物权法法律版礼1 9 9 8 年版，帮3 6 4m 。 家庭的范围。该法典第1 0 2 2 条规定，对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭需要限 度内享有房屋。另根据该法典第1 0 2 3 条的规定，在权利设立时权利人尚未结婚的情况 下，家庭的范围应当包括居住权发生以后出生的子女。另外还规定，若收养、认领是 在居住权设定后发生的，家庭的范围同样包括养子女、认领的私生子女。此外，家庭 的范围还应包括由于为权利人本人或者权利人家庭提供服务而与权利人一起生活的 成员。二是强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位。此外，意大利民 法典的另一个特色还在于对建筑物灭失时居住权效力问题的规定，根据该法典第 l 叭8 条的规定，房屋的灭失并不必然导致居住权的消灭。无论建筑物是怎样灭失，居 住权人都有权使用宅基地和建筑材料。但所有人若想重建建筑物，则所有权人有权占 有宅基地，使用建筑材料，居住权存续期间，所有权人应向居住权人支付宅基地和建 筑材料价值的利息。 意大利民法典第1 0 0 8 条规定，居住权不得转让或租赁，对房屋享有居住权的 人，应承担j 下常修缮和其他房屋的税费。居住权发生和消灭当年的上述负担，出所有 权人和居住权人据各自享有权利的期限，按比例分担。第1 0 0 5 条对诈常修缮的费用作 了规定，包括保存、管理和正常修缮房屋及用益物的费用。居住权人还应承担因其未 履行正常修缮义务，任其消灭等行为导致必须进行修缮支出的费用的利息。第1 0 2 j 条 规定，如果仅仅收取一部分孳息或占用一部分房屋，则按照享用的比例承担支付e 述 费用。同时，根据意大利民法典的规定，在不与居住权相关规定相抵触的情况下， 居住权准用用益物权的规定，诸如居住权的设立、居住权的期限等内容都适用该法典 对于用益物权的相关规定。 3 、德国 德国民法继承了罗马法卜的居住权并将之发扬。德因民法典将役权分为地役 权、用益权和限制的人役权，并在第五章役权中加以舰定。居住权则作为限制的人役 意人利民j 去典费安玲、丁攻译中固政i 、人学版 l ：1 9 9 7 年版，筇2 8 2 负 6 会的制度，难以适用于一个崭新的工业金钱社会。但在笔者看来，我国仍有在借鉴 各国具体规定的基础上，设立我国居住权制度的必要。 1 、从保护弱势群体的角度分析 我国正处于社会主义初级阶段，由于社会生产力不发达和社会保障体系尚不健 全，在我国目前和今后很长的一段时间内，对老年人、未成年人、妇女等弱势群体的 赡养、抚养、扶养，都主要由家庭来完成，而房屋在家庭成员之间往往起着重要的作 用，居住权以其特有的物权效力确认了对房屋的使用权，这对家庭中养老f j 幼，保护 老人、妇女和儿童的利益是十分重要的，体现了法律的人文关怀和社会正义。 ( 1 ) 对老年人利益的保护。如果说上世纪最后二十年我国把解决人口数量问题 作为最紧迫的任务的话，那么二十一世纪中国面临的问题则是结构性问题，最为突出 的就是人口结构的老龄化，进而养老问题成为亟待解决的头等大枣。与此同时，在我 们国家社会保障体系彳i 完善，处于国家保障或福利制度之外的人口占了绝大部分的今 天，国家还不能全面推行社会养老，因此，家庭养老仍然是主要的养老方式。 家庭养老不仅能使老年人生活上得到照顾，还能使他们避免寂寞和孤独，享受天 伦之乐，家庭养老在这方面有着不可替代的作用。家庭养老主要靠伦理道德准则和子 女的责任感来维系，但随着社会的发展，传统的家庭伦理道德观念逐渐产生变化，光 靠家庭成员之问的赡养义务已经不足以保障老年人的利益，近年来便有不少子女拒绝 父母居住其住房的事例及讼争见诸报端，房产权被侵犯已经成为维权的首要问题。目 前，侵犯老年人住房权益的形式主要有以下几种：在房改过程中，子女出资购买同住 老人捌有使用权的住房后，进而侵害老人的基本居住权；子女私自将户口迁入老人居 住地，私自更改户主和产权人，侵r 与老年人的房产；同住人以赡养、照料老年人生活 为名，经老年人同意后，购买产权、迁入户 、更改户主，其目的达到后，遗弃、虐 待老年人；共同居住的子女分配、购买住房后，仍敝意j 与掘老人住房，影响老年人对 尹善：法陶物权法，法律版1 9 9 8 年版，第3 4 5 虹 】3 房产的处置权；也有一些人同时使用几种方法来达到侵犯老年人住房权益的目的。相 关调查证明，无论在哪一种方式面前，老年人往往都会沦为弱者的角色。面对诸如 此类侵犯老年人房产权的事情，要追究侵害人的责任，可以依据的法律文件只有老 年人权益保障法，其第1 3 条涉及对老年人居住权益的保护，该条规定：“赡养人应该 妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居低劣的房屋。”遗憾的是，这一条未明 确赋予老年人居住权，仅仅对相对方的赡养义务做了原则性的规定，进而使得老年人 在其合法的居住权益被侵害后主张权利没有f 当的法律依据，加之在我国的住房制度 和社会保障制度改革的过程中，老年人对自己住房的产权变更及户主变更背后的实质 问题考虑不多的现实，老年人居住权益受侵害的机率会更大。 居住权作为一个人的基本权利，正是赡养这一法定义务的延伸和体现，只有以法 律形式将居住权固定下来，才能使老年人的居住权益明确化、固定化，从而使其合法 权益得到切实的保障，具体表现为老年人可以将其房屋出卖而自己保留居住权，并取 得转让房屋所有权的价金以颐养天年，或者是通过买受人分期支付价金而作为定期性 养老会使其老有所养；同时，基于对配偶和子女利益平衡的需要，房屋所有权人也可 以通过遗嘱方式为其配偶设置居住权，而将房屋的所有权规定由其子女继承，从而既 满足了子女对财产继承的要求，使其财产传之于子孙的愿望得以实现，也使自已的配 偶有所依靠。但是，也有人认为要保障老年人“老有所靠，老有所养”，遗赠抚养协 议就可以了，实在没有必要再规定居住权。9 笔者认为，居住权和遗赠抚养协议都是 公民个人意思的表示，都可以通过合同设定，但遗赠扰养协议的受遗赠人只有生前承 担抚养义务，在遗赠人死后才享有受遗赠的权利，与此不同的是，居住权则是所有权 人为自己设定居住权的同时就把所有权转移给了对方，也就是说，房屋的新所有人可 以立刻取得房屋的所有权，而不必等到原所有人去世，这样既保护老年人的合法权益， 又充分照顾了对方的合法权益，呵谓一举两得，相较于遗赠扰养协议，居住权的设定 马庆宇：准柏：窥f 叫你最后的领地，h i t d ：u w wo c a n c o mc n 陈蕾：关卡反对居 丰枞制度的几点删由，h t i p ：j w 叭m p f i b a l e l a c o mc n 1 4 更能兼顾公平，体现效益。也有学者指出“不可迷信居住权的功能，事实上它也不是 履行赡养义务的最佳和唯一方式，有时还会徒生混乱，如年老者有多个儿女时，其居 住权的客体是何家房屋，将滋生争议，而且一般情形下，子女都会尽孝道，到非得主 张居住权不可时，说明感情己出问题，即使让他们住在一起也是不理性、刁i 人道的， 对老年人的晚年生活是弊大于利。”对此，笔者认为，这一观点有因噎废食之嫌。当 父母有多个子女时，父母完全可以对所有子女的住房均享有居住权，父母作为自然人， 有充分的意思自由，他们完全可以白山选择在哪个子女家中居住，而且这种权利均受 法律的保护。即使因此产生纷争及屑住在一起的人产生不和，相较于老年人的流离失 所，老年人有个居住的场所恐怕足更佳的选择，法律并不足万能的，其公平正义的原 则并不是绝对的，往往都是有所取舍的结果。 ( 2 ) 对离婚妇女利益的保护。随着我国离婚率的不断升高，对离婚妇女权益的 保护工作越来越重要，离婚妇女的居住问题更是重中之重。在经济不发达的农村，妇 女结婚后大多与男方的父母生活在一起，并没有独立的婚姻住宅，离婚后的妇女由于 风俗习惯的问题，也不可能迁网娘家居住，她们为此往往难以找到栖身之所。即使在 城市，离婚妇女的居住情况也不容乐观，尽管城市妇女往往有工作收入，但这一收入 相较于男性的收入水平，一般都比较低，加之房价的居高不下，城市当中的离婚妇女 一般也很难找到栖身之所。虽然通过集资建房、公房出售等方式解决了一些l 】等收入 居民的住房问题，但并没有解决那些经济收入低、住房上低标准的贫困、i 和非币值职 工的城镇居民的住房问题：国家安居工程与经济适用房政策解决了一部分中低收入家 庭的住房困难，但由于其以“户”为单位，因此离婚分居使离婚妇女更加面临失去婚 姻住宅的危险。 针对离婚妇女的居住权问题，尽管婚姻法、妇女权益保障法、最高人民法 院颁布的关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见( 以下简 居件权的源流技l l 、i 泣的垲h 心苟，救泣件科学2 0 0 3 年第3 期。 称意见) 及关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答( 以下简称解 答) 都有所规定，但是，实践当中的妇女居住权益仍难以得到保障，这体现了我国 现有的法律制度在保护妇女居住权益方面仍存在着一定缺陷：首先，法律文件内容空 泛，效力层次低，难以得到切实执行。从前文的列举可以看出，我国有关离婚妇女居 住权益保护的法律文件，更多的是司法解释、具体意见、解答等，其效力明显低于全 国人大及全国人大常委会制定的基本法律，这就导致它们的威慑力相对较低，难以得 到切实的遵守和执行。在我国司法实践中，如果夫妻双方离婚，一方有住宅，而另一 方没有，法院一般会判决后者有权居住前者的房屋，但后者居住的权利具有什么样的 性质，有什么样的内容，应该怎样行使这种权利，受什么样的限制，我们均不得而知。 其次，缺乏同一称谓，导致适用混乱。尽管涉及离婚妇女居住问题的法律文件不少， 司法界早已开始使用居住权的概念，但这些法律文件的用语却始终并未统一，出现了 诸如暂住、居住使用、居住权等不同的称谓，这便容易导致司法判决当中用语五花八 门，使当事人及社会公众迷惑不解，甚至产生司法不公正的错觉。相关的判决得不到 社会公众的认可，引发更多的纠纷。最后，相关法律规定缺乏可操作性。在最高人民 法院的意见中，考虑到了对婚姻存续期间在房屋中居住但没有所有权及承租权的 一方当事人，在离婚后无房居住的问题，并作出了相关规定，即离婚时，房屋所有权 归另一方所有时，住房确有困难的一方有权以离婚后无房屋居住为由，要求暂住婚姻 存续期间居住的房屋。人民法院经查实可据情节予以支持，但一般不超过两年。离婚 时，一方对另一方有承租权的公房无权承租，如解决住房有困难的，人民法院可调解 或判决其有权暂时在该房屋中居住，暂住期限一般不超过两年，在t 述规定中，离婚 后居住困难方对婚姻存续期间居住房屋的权利，其性质仅为“暂住”，期限一般不超 过两年。即便如此，该司法解释赋予法院的也只是“可据情节予以支持”或“可调解 或判决”的自山裁量权，这使得住房困难一方的“暂住权”也不能得到确定的保护。 而从期限上来看，两年对无房居住的离婚当事人来晚，只能是权宜之计，无法从根本 上解决问题。对于离婚后夫妻双方均可承租单位公房的情况，最高人民法院解答 有所规定，即法院在调整和变更单位自管房屋的租赁关系时，一般应征求自管单位的 意见，可见，自管房屋单位的意见对离婚案件住房问题的处理往往起到决定性作用， 然而单位为便于行使小区和房屋管理权，或为维护本单位职工的利益，一般均不愿意 在双方离婚的情况下放任本单位房屋流失由非本单位职工继续承租，因而导致离婚时 房屋产权单位职工一方( 特别是男方) 享有对公房的隐性优先承租权，而离婚妇女则 处于被动地位，这就使得“应征求自管单位的意见”形同虚设。再者，根据解答 的规定，经调解或判决变更房屋租赁关系，承租人应履行变更房屋登记手续的义务， 然而遗憾的是，解答却未对在租赁关系中具有决定权的出租人的协助履行义务作 出规定，这样一来，即使判决变更房屋租赁关系，在出租人不同意的情况下，也难以 执行，承租人的居住权利也就无法切实实现。 因此，依据我国现有的法律规定，虽然离婚一方可以依法居住他方的房屋，但这 种权利总给人一种同情的感觉，一旦发生纠纷该以什么名义保护自己的权利昵? 如果 我们规定了居住权制度，那么问题就迎刃而解了，相比较而占，居住权制度在保护离 婚妇女的屑住权利方面，有不可比拟的优越性。一方面，居住权是一种用益物权，对 其完全可以直接依照法律规定，从而使离婚妇女的权益得到直接明确的保护；另一方 面，在期限方面，离婚妇女依据居住权在原婚姻住宅中居住，至另有住房时为j e ，这 就比两年期限的“暂住权”更体现了法律的人文关怀，更能切实保障离婚妇女的权益。 ( 3 ) 对未成年人利益的保护。近些年来，侵害未成年人居住权利的现象时有发 生，如时代商报刊登为讨居住权十_ 岁男孩状告爷爷、中国法院网发布双 胞胎携手 二公常告父亲私自卖住房；中华女性网以“南京宗儿子向父亲讨要居 住权的案例，引发法理与情理的碰撞”为题报道了几位专家学者的相关讨论；法制h 报网也刊髓过为讨房屋居住杈，孙女告赢亲奶奶等消息，尤其是未成年人的父母 一方冉婚后，其继父或继母虐待孩子的现琢更足屡见不鲜。末成年人作为社会的弱势 一方，理应受到特别的保护，我国的未成年人保护法中对未成年人的家庭保护作 了详细规定，其第8 条明确规定：“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监 护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人。”但是法条并未对未成年人的居住权 利作明确规定，而居住权利恰恰是未成年人的基本权利。鉴于此，我国有必要明确规 定未成年人的居住权，以期更加有力地保护未成年人的合法权益。另外，各国的规定 对我们也有借鉴意义，如俄罗斯民法典第2 9 2 条第4 款就明确规定：“如果在住房 中居住有住房所有权人的未成年家庭成员，则须经监护和保护机关同意才能转让住 房。”。意大利民法典对此也有类似规定，具体可参照上文有关居住权历史沿革的 论述。 ( 4 ) 对保姆利益的保护。随着社会的发展及人们生活节奏的加快，家政服务已 经开始走入寻常百姓家，越来越多的保姆出现在普通家庭中，并呈只益增多的趋势， 对保姆权益的保护便随之提上日程，尤其是伺候多年的主人亡故以后，保姆居住问题 的解决更是迫在眉睫，这也f 是某些学者提出创设居住权制度的初衷。对此，有学者 提出，主人如果对于保姆实在有深厚的情感，可以以遗赠的方式将房屋所有权赠与保 姆，也可以附条件的遗嘱为保姆保留居住，大可不必设定居住权。笔者认为，以遗 赠的方式将房屋所有权赠与保姆固然是一种赋予保姆居住权利的良好方式，但当主人 既想让保姆有房可住，又想将房屋遗留给自己的继承人时，这种方式就显得无能为力 了；以附条件遗嘱的方式为保姆设定居住权利是可以的，但这需要当事人在合意中作 详细的规定，稍有疏忽，保姆的居住权可能就会难以保障，而且在一家雇用几个保姆 的情形下，主人若要为每个保姆设定居住权利，则必须在每次设定中都要详细规定当 事人的权利义务，这样便增加了社会的交易成本，也不如规定居住权那般明确、直接。 鉴于此，我国应明确规定保姆的居住权。也许有人会认为保姆在我国目前人数尚4 i 多， 没有必要为了极少数人而专门创设居住权，但笔者认为，正是因为保姆目前人数少， l i 可富| 昔：十地使用权和用益物权我旧小动产物权仆系1 i j | _ 究，法律版 = | _ 2 0 叭年版，第2 9 6 页。 梁慧星：我为什么小尝誊成胤定“居i 丰权”h t t p ：w wj o la wo r gc n 1 8 力量薄弱，才更有必要为其设定居住权，这就如我国立法对少数民族个别照顾一样。 而且，随着社会主义市场经济的不断发展，保姆的人数会越来越多，这是不容置疑的， 甚至不久的将来，职业的保姆阶层就会出现，而立法应该具有一定的前瞻性，对未来 可能出现的事情应当提前作出一定的规定，以防止未来法律出现真空状态。对保姆居 住权的设定便是立法前瞻性的体现。 2 、从完善物权法的角度分析 二十世纪以前，传统物权法明鼹以“所有”为中心，当然，它也确认了用益物权 人和担保物权人在不同程度、不同方面对物的支配效力，从而使财产关系稳定化和特 定化，有利于促进财富积累，发挥财富效用，优化资源配置，进入二十世纪以后，社 会财富的垄断与部分社会成员基本生存需要不能得到满足的矛盾在当今世界同益尖 锐，为了社会的长期和持续稳定以及经济的可持续发展，所有权须在一定程度内受到 限制，同时提高使用权人的地位。他物权人的利益丌始受到法律的重视，他物权对所 有权的限制也日益增强，出现了他物权优位化，所有权虚位化的倾向，物权法的中心 由“以所有为中心”转变为“以利用为中心”。 财产归属和财产利用是现代社会面临的两大财产问题，而财产归属和财产利用在 法律上则表现为所有权制度和他物权制度。人类社会不能解决资源短缺和分配不公的 问题，因此所有权制度作为解决财产归属问题的方式不可或缺。与此同时，随着科学 技术的发展及资源的| = = 1 益短缺，人们越来越重视对物的利用效益的提高，财产利用的 作用r 益凸现，他物权制度h 益受到重视。由此可见，在现代社会中，财产归属和财 产利用同等重要，财产归属问题的解决能促进财产利用的进行，则产利用引起财产的 积累，从而产生新的财产归属的问题。鉴于此，笔者认为，在处理财产问题时，财产 所有人利财产利用人的合法权益应统筹兼顾，而不能总是站在所有人的立场考虑所自| 问题。在埘待人类生活的最重要的生活资料房屋问题时，也应该如此。然而，我 尹：物愀，债权的区分价值：批判j 世苟，载人人法律计论2 0 0 1 年卷钔4 肆 1 9 国目前立法及大部分学者只承认以土地为标的的用益物权，以房屋为标的的用益物权 在我国只有典