（民商法学专业论文）民间文学艺术作品的著作权主体问题研究.pdf

西南大学硕士学位论文 中文摘要 民间文学艺术作品的著作权主体问题研究 民商法专业硕士研究生黄小栩 指导教师周安平研究员 中文摘要 从2 0 世纪5 0 年代起，民间文学艺术的保护问题就开始引起了广泛的关注。 当时非洲、南美等地的一些不发达国家为了保护本国的民间文学艺术作品不被随 意滥用，相继进行了国内立法，并进而要求在国际层面建立民间文学艺术作品法 律保护机制。联合国教科文组织和世界知识产权组织在促进民间文学艺术作品法 律保护方面做了大量开拓性的工作，先后通过了发展中国家突尼斯版权示范法、 保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条。到目前为止，世界上在版 权法或地区性版权条约中明文保护民间文学艺术的国家已经超过4 0 个从世界范 围来看，已经在立法上保护民间文学艺术作品的国家中，几乎都是采用的著作权 法的保护模式。然而，民间文学艺术作品的著作权保护制度中仍然存在很多问题。 其中主体问题就是一个焦点，有鉴于此，本文将讨论民间文学艺术作品的著作权 主体问题。将民间文学艺术作品的著作权归属设置为以传承人为原则，作品来源 群体为例外的主体制度。 本文除前言、结语与后记外，正文分为四部分： 第一部分从分析保护民间文学艺术作品的意义角度出发，认为应该确认民间 文学艺术作品传承人的著作权主体地位，同时国家、作品来源群体及其他任何个 人与组织都有权利与义务去保护民间文学艺术作品。 第二部分具体分析民间文学艺术作品的产生和发展，认为从作品的创作角度 来看，民间文学艺术作品与一般作品的著作权性质无异，但是根据民间文学艺术 作品的现状，在传承人无法认定的情况下，要特别规定民间文学艺术作品的著作 权归属。 西南大学硕十学位论文 中文摘要 第三部分根据能否认定传承人，具体讨论在不同的情况下，民间文学艺术作 品的著作权归属；同时建议将付费公有领域制度引入民间文学艺术作品的著作权 保护中。 第四部分研究现行民事诉讼铝度下，民间文学艺术作品诉讼当事人中存在的 问题；建议将公益诉讼制度运用于侵害民间文学艺术作品的民事诉讼中，以期解 决诉讼当事人问题。 关键词：民间文学艺术作品著作权主体传承人 西南大学硕士学位论文hbstract o nt h es u b je c to f c o p y r i g h t o ft h ef o l k l i t e r a t u r ea n d a r tw o r k s m a j o r ：c i v i ll a w s s u p e r v i s o r ：r e s e a r c h e rz h o ua n p i n g a u t h o r ：h u a n g x i a o x u a b s t r a c t i nt h e1 9 5 0 s ，t h el e g a lp r o t e c t i o nm o v e m e n t so ff o l kl i t e r a t u r ea n da r tw o r k s o c c u r r e da r o u n dt h ew o r l d a tt h a tt i m e ，s o m ed e v e l o p i n gc o u n t r i e si na f r i c a , s o u t h a m e r i c ac a r r i e do nv a r i o u sd o m e s t i cl e g i s l a t i o nm o v e m e n t s ，a n dt h e nr e q u e s t e dt o e s t a b l i s ha ni n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o nm e c h a n i s mi no r d e rt or e s i s tt ot h ei l l i c i t e x p l o i t a t i o n t h eu n i t e dn a t i o n se d u c a t i o n a l ，s c i e n t i f i ca n dc u l t u r a lo r g a n i z a t i o na n d t h ew o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o nh a v ed o n em a n yc o n s t r u c t i v ee f f o r t si nt h e p r o m o t i o no ft h el e g a lp r o t e c t i o nl e v e lo fw o r k so ff o l l 【l i t e r a t u r ea n da r t , a n dt h e yh a v e p a s s e ds u c c e s s i v e l y “t u n i sm o d e ll a wo nc o p y r i g h tf o rd e v e l o p i n gc o u n t r i e s a n d “m o d e lp r o v i s i o n sf o rn a t i o n a ll a w so nt h ep r o t e c t i o no fe x p r e s s i o n so ff o l k l o r e a g a i n s tf l l i d te x p l o i t a t i o na n do t h e rp r e j u d i d a la c t i o n s ”s of a r , m o r ct h a n4 0c o u n t r i e s i nt h ew o r l dp r o v i d et h el e g a lp r o t e c t i o nf o rf o r kl i t e r a t u r ea n da r tw o r k si nt h e i r c o p y r i g h tl a wo rt h er e g i o n a lc o p y r i g h tt r e a t i e s t h ep r o t e c t i o no ff o l k l o r e i sa n u n r e s o l v e di s s u ei nc o p y r i g h tl a w i nt h ep a s tf e wy e a r s ，h o w e v e f ，t h ec o p y r i g h tl a wo f t h ew o r k so ff o l l 【h t e r a t u r ea n da r ti si n c o m p l e t e w h i c hc a n s e $ d i s p u t e so v c rm a n y i s s u e s , a m o n gw h i c ht h ef o c u si so nt h es u b j e c to fc o p y r i g h t t a k et h i sf a c ti n t o c o n s i d e r a t i o n , t h i se s s a ya n a l y z e st h es u b j e c to fc o p y r i g h to ft h ew o r k so ff o l 】( f i t e r a t o r e a n da r t , a n dc o n s i d e r so w n e r s h i pa sas y s t e mw i t ht h ei n h e r i t o ra sm a i n ，t h es o n r c 跫 g r o u p a ss u p p l e m e n t e x c e p tt h ei n l r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n , t h ed i s s e r t a t i o no ft h i st h e s i si sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ta n a l y s e st h es i g n i f i c a n c ea n dm e a n i n go fp r o t e c t i o no ft h ew o r k so f i i i 西南大学硕士学位论文a b s t r a c t f o l l 【l i t e r a t u r ea n da r t m yv i e wi st h a tp r o t e c t i n gt h ew o r k so ff 0 i kl i t e r a t u r ea n da r ti s n o to n l yt h er i g h to ft h ea u t h o r , b u ta l s ot h er i g h ta sw e l la st h ed u t yo ft h eg o v e r n m e n t , t h er e l a t e dc o m m u n i t i e sa n da n yo t h e rp e r s o n so ro r g a n i z a t i o n s 孔es e c o n dp a r ta n a l y z e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h ew o r k so ff o l kl i t e r a t u r e a n da r t i nm yv i e w , t h ec o p y r i g h to ft h ew o k so fl i t e r a t u r ea n da r ti si n i t s e l fn o t d i 虢r e n tf r o mt h ec o m m o nw o r k s h o w e v e rf a c i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o nw h e nt h e i n h e r i t o rc a nn o tb ei d e n t i f i e d , t h e r es h o u l db eas u ig e n e r i ss u b j e c to fr i g h to fw o r k so f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t t h et h i r dp a r td i s c u s s e sh o wt oi d e n t i f yt h es u b j e c to ft h ew o r k so ff o l l 【f i t e r a t u r ea n d a r t , m e a n w h i l es u g g e s t st h a tp a y i n gp u b l i cd o m a i nt ob eu s e di nt h ep r o t e c t i o no ft h e c o p y r i g h to ft h ef o l kl i t e r a t u r ea n da r tw o r k s t 1 l cl a s tp a r ta n a l y z e st h el i t i g a t i o no fp r o t e c t i o no ff o l l 【f i t e r a t u r ea n da r tw o r k si n c o p y f i g h tl a w , t r yt oa p p l yc o m m o n w e a ll i t i g a t i o ns y s t e mt ot h ep r o t e c t i o no ff o l l 【 l i t e r a t u r ea n da r tw o r k si nc o p y r i g h tl a w k e yw o r d s ：f o l k l i t e p a t u r ea n da r tw o r k ( f o l k l o r e ) c o p y r i g h tl a w s n b j e c to fr i g u t t h ei n h e r i t o r 独创性声明 学位论文题目：医闷塞堂艺盎往虽煦羞篮拯圭佳间塑珏究 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者：谭舻卉司签字日期：2 0 0 7 年年月咿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院可以将学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 ， 蓉曹嘉，者20 签0 7 荤鑫静司嚣篙：2 o 学位论文作者签名：呻( r 卜相导师签名： 签字日期：年毕月啦日签字日期： 工作单位： 通讯地址：邮编： 西南大学硕七学位论文前言 前言 自2 0 世纪5 0 年代起，非洲、南美等地的一些不发达国家就提出了保护民间 文学艺术表达的主张。从2 0 世纪6 0 年代末至8 0 年代初，一些不发达国家先后通 过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。世界知 识产权组织于1 9 6 7 年协助突尼斯起草了发展中国家突尼斯版权示范法，其中 涉及民间文学艺术的版权保护；1 8 8 6 年制定的保护文学和艺术作品的伯尔尼公 约，通过规定保护作者不明、有充分理由判断该作者是该公约缔约国国民的作品 来问接保护民间文学艺术表达；1 9 8 2 年世界知识产权组织与联合国教科文组织通 过了保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条( 以下简称示范法 条) ，规定使用民间文学艺术营利要经过政府有关部门或经授权的组织的许可， 还要缴纳使用费，但2 0 年过去了，示范法条并没有被世界上大多数国家立法 采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见 到踪影。到目前为止，世界上在版权法或地区性版权条约中明文保护民间文学艺 术的国家已经超过了4 0 个。我国1 9 9 1 年制定著作权法时，对是否将民间文 学艺术作为著作权法保护的客体这一问题的争论十分激烈。反对者的一个主要理 由就是认为民间文学艺术的作者难以认定。而赞同者则站在国家利益、民族利益 的立场上，以发展中国家突尼斯版权示范法为例坚持认为民间文学艺术是著 作权保护的一类客体，应该受到著作权法的保护。2 最终立法者接受了后者的建议， 将民间文学艺术作品列为受著作权法保护的一类客体，具体保护办法由国务院另 行规定，2 0 0 1 年修订后的著作权法仍然保留这一条款，但是至今，关于民间文学 艺术作品的保护条例仍未出台。如何认定民间文学艺术作品的著作权人仍然是民 间文学艺术作品著作权保护的一大难题。本文根据民间文学艺术作品的产生、发 世界上在版权法或地区性版权条约中明文保护民间文学的，已超过4 0 个国家其中，非洲国家占大多数 它们是1 9 7 7 年的非洲知识产权组织班吉协定的参加国；此外，还有突尼斯、阿尔及利亚、贝宁布隆迪、 喀麦隆、中非、刚果，加纳、几内亚、科特迪瓦、肯尼亚：利比里亚、马里、摩洛哥、卢旺达、塞内加尔， 扎伊尔、尼日利- 砭、加蓬、马拉维，安哥拉、布摹纳法索、尼日尔、莱索托、马里( 这些国家有的同时是非 洲知识产权组织的成员) 。亚洲国家有；中国、印度尼西亚、斯里兰卡、越南。拉丁美洲国家有：波利维亚， 智利、哥伦比亚、多米尼加、巴巴多斯、阿根廷。欧洲国家有：英国。 参见刘春田主编中国知识产权二十年 m 】专利文献出版社，1 9 9 8 3 5 3 6 l 西南大学硕士学位论文前言 展及现状，将民间文学艺术作品的著作权归属，认定为传承人为主，作品来源群 体为辅的作者体系，国家著作权行政管理部门也应当保护已过保护期，又无人继 承或受遗赠的作品的精神权利；同时研究在民间文学艺术作品民事诉讼中的当事 人问题。 2 西南大学硕七学位论文 第l 章民间文学艺术作品著作权保护的意义 第1 章民间文学艺术作品著作权保护的意义 民问文学艺术作品是在某一国领土范围内，可认定由该国国民或者种族群落 创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学 作品3 。纵观世界各国民间文学艺术现状，拥有丰富民间文学艺术的往往是经济不 发达地区的群体，然而在经济全球化的今天，一方面，随着异质多元民俗文化半 政治半宗教社会结构的形成，原始文化沃土上生长繁衍的民间文学的基础有所动 摇和改变，民间文学艺术逐渐丧失了其原有的众多功能，使具有浓厚民族特色的 民间文学越来越失去生存空间4 ，民间文学艺术逐渐衰落；另一方面，由于许多发 达国家的人们掌握了先进的现代技术，拥有雄厚的经济实力，于是便利用不发达 国家的民间文学艺术作品，为自己赚取了大量的金钱和利益，但是却没有给予作 品来源地人们任何回报，甚至在使用民间文学艺术作品时，歪曲、篡改作品，给 作品来源群体造成了极大的伤害。因此，自2 0 世纪5 0 年代起，一些不发达国家 便开始提出了保护民间文学艺术表达的主张。本章将从分析保护民间文学艺术作 品的意义角度出发，分析谁有权利和义务去保护民间文学艺术作品。 1 1 保护民问文学艺术作品能够鼓励创新 我们保护民间文学艺术作品，并不是静态的记录它，这与民间文学艺术作品 的产生发展规律是相违背的。民间文学艺术作品不是一成不变的：相反，它在种 族群落中被世代相传并不断修改、加工、完善，是经过历史沉淀而形成的智慧结 晶。民间文学艺术作品随着时代与社会生活的变迁，为适应社会发展中人们精神 生活的需要，也在不断变化发展，只是其中一些反映特定群体固有和独特之处被 保留了下来。对民间文学艺术作品进行保护，就应当遵循民间文学艺术作品发展 的规律，考虑如何才能更好的保障民间文学艺术作品的发展、繁荣。首先要使人 们对自己的传统文化有“文化自觉”，使生活在一定社会中的人对其文化有“自知 之明”，明白它的来历、形成过程、所具的特色和它发展的趋向。文化自觉的根 本目的是加强文化转型的自主能力，取得适应新环境、新时代文化选择的自主地 3 如无特别说明，本文所说的民间文学艺术作品的范围，是指符合著作权制度中作品的范围，包台传统民问 文化的各种表达形式。包括诗歌、神话、故事、传说、谣谚、音乐、舞蹈、戏曲，具有民族民间特色的代表 性建筑物、设施、标识等。 斯农平措、刘骧藏族民间文学的基本特征e j 西南民族学院学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 9 。( 2 0 ) 3 西南大学硕士学位论文 第1 章民间文学艺术作品著作权保护的意义 位。5 当人们对民间文学艺术有了“文化自觉”后，就要考虑如何才能使人们在时 代发展变迁的情况下，更有积极性保护发展它。只有适应社会发展需要的文化才 有生命力，能够长存。所以我们在规定民间文学艺术作品的著作权保护时，要重 视文化创作者的法律地位在后文中，我们将分析在民间文学艺术作品的实际创 作过程中，大多数是靠传承人个体的智力劳动，因此要鼓励创新，就必须确认传 承人的主体地位。 1 2 保护民间文学艺术作品能够促进国富民强 民间文学艺术作品是现代科技文明的基础源泉，同时它以其古朴独特的风格 迎合了现代人们返朴归真、岽尚自然的追求，有的民间文学艺术作品还能够给使 用者带来直接的经济利益。但是，民间文学艺术作品丰富的国家大多数是经济不 发达国家，而利用民间文学艺术作品的最大受益人则往往是作品来源群体以外的 发达国家的人们。在相当长的一段时期内，由于民间文学艺术作品被当成了公有 领域的财富，任何人都可以自由使用，民间文学艺术作品的来源群体不能在他人 使用中得到任何经济利益。如根据澳大利亚的一个报告，土著人手工艺市场每年 交易额为2 亿澳元左右。但是由于土著入自身的经济实力薄弱，开发能力不够， 利用民间文学艺术作品获取经济利益的大都是土著群体以外的人；而且由于缺乏 法律的规范，任何人获取的经济利益都自然而然装进了自己的口袋，民问文学艺 术作品来源群体并没有因为自己是民间文学艺术作品的创作者，保存者、传播者 而得到适当的补偿，澳大利亚的土著人大概每年只能获得手工交易收入的四分之 一。6 所以从经济角度来看，民间文学艺术作品能够为国家、作品来源群体、传承 人带来极大的经济利益，应该对民间文学艺术作品予以法律保护，国家、作品来 源群体、传承人都有保护民间文学艺术作品的动力。 1 3 保护民间文学艺术作品能够促进民族归属感和认同感 民问文学艺术作品反映了一个群体的生活历史、心理特征、宗教信仰，负载 着一个群体的价值取向，是体现社会秩序的象征体系。一个民族需要通过文化要 乐黛云文明复兴不是文化。复归 h t t p ：p k m s p k u e d u c n s h o w _ n e w s a s p ? n e w s i d = l o 9 0 4 7 & z t = & z i d = 。2 0 0 6 年8 月1 5 日 转引自张辰论民间文学艺术的法律保护 a 郑成思知识产权文丛( 第8 卷) c 】北京：中国方正出版社， 2 0 0 2 1 0 3 一1 0 5 4 西南大学硕十学位论文 第1 章民间文学艺术作品著作权保护的意义 素的整合来确立民族归属感与民族认同感，传统文化是创造民族归属感与民族认 同感的内在力量。我们必须保护本民族的传统文化，以维系和强化国家的稳定。 7 0 年代后期，西方进入了后工业社会，从这一时期开始，西方对非西方的霸权从 “硬霸权”( 军事战争，领土占领、经济控制等) 转为“软霸权”，即主要谋求 文化优势和文化渗透，这被称之为后殖民主义。“西方的文化渗透引发了非西方 国家的文化民族主义，它维护自身文化的根基不致于被瓦解，它强调自身文化认 同以使转型中的社会不致于解体”，在此，文化民族主义成为批判后殖民主义强 有力的思想武器。7 在经济全球化的进程中，绝大多数的传统社区、民族、国家都 感到了逐步丧失文化身份的危险。一个没有自身文化的民族是危险的，因而保护 民间文学艺术作品不仅是作品来源群体的权利，也是作品来源群体的义务。同时， 国家也有权利和义务去保护民间文学艺术作品。 1 4 保护民间文学艺术作品能够促进文化的多样性 文化多样性是人类文明演进的自然结果和全人类的共同财富，是人类创新和 创作的源泉，是人类社会发展的动力之一。正是因为文化的多样性，使人类能够 相互借鉴，取长补短，使各自的文化能够保持活力，得以发展繁荣。不同文化在 发展过程中不断的碰撞、交流、交融，互相汲取营养，才使得这些文化在不同的 历史时期都焕发出新的生命力，世代延续下去“不同文化之间的交流过去已经 多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照 罗马帝国，中世纪的欧洲向阿拉伯学习，而文艺复兴的欧洲又向拜占庭帝国学习” 8 这种文化的交融，不是一个民族的文化融化到另一个民族的文化之中，导致这个 或那个民族文化的消失，或使本民族的文化受到削弱；相反却是在这种交融中， 使得本民族的文化因汲取外来文化的有益内容而更加健壮，更加生气勃勃。尊重 多元文化、保护文化多样性已经成为全人类的共识。保护民间文学艺术作品是文 化多样性的需要，人类社会发展的需要，这决定了不仅是作者，国家、作品来源 群体及其他任何个人与组织都有权利与义务去保护民间文学艺术。在发生民问文 学艺术作品侵权案件中，国家、作品来源群体及其他任何个人和组织都能提起诉 讼。 7 刘靖华全球化背景下的民族主义问题初探 j 】现代国际关系，2 0 0 1 ，( 8 ) 英国 伯特兰罗素中西文明比较 丛韭盘业立盟坠趔坠塑坠厶鱼鲣塑丛且垫红鼬蜓! 曼磐垫吐主j 鱼地t2 0 0 6 年7 月2 8 日 5 西南大学硕士学位论文 第1 章民间文学艺术作品著作权保护的意义 我们强调本民族文化遗产的价值，并非在有意无意地忽略本社区同国内或国 际上其他民族社区之间在文化交流上的对等性。有的学者认为，当传统社区接触 和利用外部社会不受知识产权保护的文学、艺术、科学等作品或者产品时，欣然 接受了知识产权法上“公共领域”的制度安排，却拒绝将自己社区流传久远的文 学艺术作品放人公共领域供他人自由取用。9 我们要看到，如果将民间文学艺术作 品放在著作权制度下看，民间文学艺术作品从未受到过保护，这决定了民间文学 艺术作品在起点上就与一般作品不同；而且即使是过了保护期限，在著作权制度 下，因超过保护期限而进入共有领域的作品上，还是应当具有精神权利的，如署 名权、修改权、保护作品完整权等，而如今我们提出保护民间文学艺术作品。其 中一个重要原因就是作品来源群体外的人们在使用民间文学艺术作品时歪曲、篡 改了作品，对来源群体造成了极大的精神伤害。 崔国斌否弃集体作者观民间文艺版权难题的终结 j 】法制与社会发展，2 0 0 5 ，( 5 ) 6 西南大学硕十学位论文 第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 对于民间文学艺术作品的著作权主体，国际组织、对民间文学艺术有所规定 的各国立法以及大多数学者都将群体性作为民间文学艺术作品的一大特征，认为 民间文学作品中包含着流传过程中众多参与者的智慧，虽然这些单独的参与者的 无法确定，但是他们通常都有一个共同的民族身份，于是集体就自然取代无从考 证的个人，成为民间文学艺术作品中前赴后继的创作人的虚拟的组织者，最终也 就成为这些作品的著作权主体，由此引发了关于民间文学艺术作品的著作权保护 上的很多难题。这部分将仔细考察民间文学艺术作品的产生、发展及现状，分析 民间文学艺术作品的著作权归属。 2 1 从作品的创作来看，民间文学艺术作品与一般作品的著作权 性质无异 从民间文学艺术作品的创作来看，民间文学艺术作品最初一般都是由一位或 者数位个人创作完成，然后以口头形式对外流传。由于同书面流传相比，口头流 传具有很大的变异性，每一个传承人都会自觉或者不自觉加入自己的个性因素， 所以作品流传越久，作品中所包含的不同个体的创作因素越多。”不仅如此，民 间文学艺术作品的传承人对作品的修改还会考虑社会公众的意见，从而使得作品 进一步反映出社会集体的价值取向。民间文学作品中包含着流传过程中众多参与 者的智慧，所以有的学者认为与一般作品不同，集体性是民间文学艺术作品著作 权主体的一大特征，作品来源群体应作为一个集体被认定为民间文学艺术作品的 著作权人。这种做法忽视了在民间文学艺术作品创作过程中，真正付出创造性劳 动的个人的智力贡献。在面对最终的书面文本之前，研究人员习惯于将民间文学 口头流传的历史看作一个连续地创作过程，甚至认为这一创作的过程永远也不会 结束，“所以作为民间文学艺术作品创作者的其中的个人是微不足道的；而与此 相反，一般作品则通常被认为是作家个人或者有限的个人联合在很短的时间里创 作完成的，在该特定作品的形成过程中，社会群体的参与的形式和程度并不明显， ”许钰口头叙事文学的流传和演变 j 北京师范大学学报( 社会科学版) ，1 9 9 4 ，( 6 ) “杨新书、刘水云论中国民间文学艺术版权保护 j 知识产权，1 9 9 3 ，( 4 ) 西南大学硕士学位论文第2 章在著作权制度f 分析民间文学艺术作品的创作与现状 这似乎使得民间文学艺术作品的形成过程是一种特殊，所以民间文学艺术作品的 著作权人应当具有特殊性。 然而，民间文学艺术作品的流传过程同一般作品的创作和流传过程的差异， 在著作权法上并没有实质上的意义。特定民间文学艺术作品最初的创作，并不以 集体创作为特征，自发的特定人群集合在一起进行“七嘴八舌”式的创作的可能 性微乎其微。即使如此，最初创作作品的作者还是应该作为合作作品被认定为特 定的几个人。此后在漫长的流传过程中，大多数创作和修改行为，都应该是由一 个个单独的个人陆续承担的。民间文学艺术作品在流传的过程中，版本不断得到 更新，只是更新之后原来的版本难以考证。所谓民间文学艺术作品的集体性，充 其量不过是指最终版本上集合了历史上诸多无名主体的智力贡献，汇聚了纵向的 集体智慧。然而，这并不能成为法律区分民间文学艺术作品和一般作品的关键因 素。因为严格考察著作权中的作品，任何一部作品的创作都离不开在先的知识研 究成果，一般作品也同样可以说是集体智慧的结晶。作曲家贝多芬的第九交响乐 “欢乐颂”，采用了法国民歌还吸收了法国革命歌曲；俄罗斯交响乐之父格林卡 取两首民歌为主题写了3 0 多个变奏的“卡玛林斯卡亚”幻想曲。中国作曲家也 有类似的典范之作，马可、瞿维、张鲁作曲的“白毛女”歌剧采用河北民歌“小 白菜”等作为主题音乐；小提琴协奏曲“梁祝”是何占豪、陈刚综合了越剧中各 派最具感染力的唱腔写成主题。”然而，这些作品都被认定为作者明确、受到著作 权法保护的一般作品。著作权法中最特殊、典型反映著作权法保护集体智慧结晶 的就是演绎作品与汇编作品演绎作品就是利用他人已有作品，进行改编、翻译、 注释或者整理而形成的作品。这一类作品虽然是有意识地以他人在先的文字或艺 术作品为基础而创作的，但根据伯尔尼公约的规定，由于这类作品是智力创作的 成果，具有独创性，因而能够获得与原作品一样的著作权保护。”而将他人的若干 作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料加以编排所形成的作品， 只要对其内容的选择或者编排经过了智力劳动，使其含有足够的创作因素，具有 ”郭颂的乌苏里船歌 是否侵权h t t p ：y u e c h e n g c o m a r t i e l e _ v i e w _ 7 4 1 h t m l 2 0 0 6 年1 2 月9 日 ”伯尔尼公约第2 条( 3 ) 8 西南大学硕士学位论文第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 独创性，就能受到著作权法的保护，“有的学者将这两种作品形象地称为“二次作 品”。” 著作权法承认横向共同创作作品的特殊性，拟制出一个集体的作者或者共同 参与者的共同作者地位，比如影视作品的著作权由制片人享有；合作作品由参与 创作的多名作者共同享有著作权。”确认合作作者的核心的原则是这些主体在创作 过程中有共同创作的合意并有共同创作的行为，每个人都对合作作品有独创性的 贡献对于没有共同合意的纵向先后的创作，著作权法并不像对待横向合作创作 那样，承认纵向演绎者、汇编者与原作品作者的共同作者身份，也没有拟制出一 个集体组织作为共同的作者，法律只承认各自的独立的贡献，原作者对其作品享 有著作权，演绎作品、汇编作品的作者对演绎、汇编后的作品享有著作权，只是 对演绎作品、汇编作品实行双重保护( 如果原作品不是属于公共领域的作品，或 者是因为超过保护期进入公共领域的作品的精神权利还是应当保护) 。著作权法 承认演绎者、汇编者为独立的著作权主体，同时又要求演绎者、汇编者在使用演 绎作品、汇编作品时，应当尊重在先作品的著作权。著作权法采用这一权利归属 模式，既肯定了在先创作者的权利，同时又保护了演绎作品、汇编作品的作者的 权利。如果著作权法将不同时期参与演绎创作的人均视为合作作者，随着时间的 推移，最新版本作品上的权利人将无限制地增多，著作权保护制度终将失去可操 作性。 认为民间文学艺术作品都应当归属于作品来源群体的观念否认了著作权法上 区分合作作品与演绎作品的理论体系，将纵向参与者所在文化群体拟制为作者。 这一策略虽然消除了前文所述权利人无限膨胀的后果，却完全忽略了民间文学艺 术作品流传过程中一个个活生生的传承人个体的权利。从民间文学艺术作品的创 作与现状来看，传承人对于民间文学艺术作品的创作与保护都做出了巨大的贡献， 他们是民间文学艺术作品最直接的创作者、继承者和传播者，是真正的人民艺术 家。有人认为民间文学艺术作品的创作中，创作人还要参考其他人的意见，使作 品更能反映本社区的传统习惯、信仰，所以作品创作中就具有集体性，与一般作 “伯尔尼公约第2 条( 5 ) ”汤宗舜著作法原理 m 北京：知识产权出版杜。2 0 0 5 3 9 ”我国著作权法第1 3 条 9 西南大学硕士学位论文 第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 品的创作不同。但是著作权法上也规定，为作品的创作提供咨询意见或者进行其 他辅助工作，均不能认为是创作，不享有著作权保护。” 民间文学艺术作品在长久的积淀和传承过程中，基于共同的哲学原理观念、 艺术观念和造型观念，生发出众多母题，并且形成了这些母题的基本样式和工艺 技能。以民间剪纸为例，传统剪纸中的“鸟衔鱼”图案，是作为新婚喜花剪纸， 都是以鸟或鸡喻天、喻阳，以鱼喻水、喻阴，寓意男女相交、天地相和、阴阳相 谐、化生万物、子孙繁衍、生生不息。从古到今，“鸟衔鱼”这个母题寓意没有 变，基本造型也相似，但是具体的图案就发生了很大的变化。”有人认为民间文学 艺术作品由于母题没有变，就不能认为后来的创作者具有独创性，但是我们知道 一般作品以同一主题进行创作并不影响其独创性，而且著作权保护的是作品的表 达而非思想观念”，将同一思想观念用不同的方式进行表达所形成的作品，都受到 著作权法的保护。所以民间文学艺术作品的传承人在传承过程中修改作品的行为 也是一种受到著作权法保护的创作行为，具有一定程度的独创性，至少属于演绎 中的改编行为。 文化人类学者已经指出，在传统的社会中，那些艺术创作人员的技艺、个性 特征同样为该社会所认同，并非外来社会所想象的集体创作。在传统艺术社区里， 个人艺术家的创造性实际上被其社会成员所广泛认同，甚至是声名远播。如在豫 北、冀南交界的安阳地区的一个新的年画产地滑县，那里的年画非常有特点，现 在还在印神农像，上面的题字用的还是诗经里的诗句，其制作方法、绘画体 系跟中国其它任何一个年画产地都不一样，将其同在河南的开封朱仙镇年画来做 比较，二者也完全不同，呈现出的是一个完全独立、完整的艺术体系、文化体系。 它是由一户姓韩的人家独门单传，已经传到二十七代了。这里在这种情况下，虽 然这种年画是反映当地风俗习惯的民间文学艺术作品，但实际上只有这个文化传 承人才是作品的真正创作者。文化传承人对于民间文学艺术作品的创作与保护传 承有着不可忽视的重要作用。被誉为“中国戏曲史上的活化石”的目连戏，现已 列入全国第一批非物质文化遗产保护名录，如今其分支只剩5 位传人。通州运河 船工号子是运河文化的重要组成部分，在运河繁盛时期，曾经有超过十万的船工 ”参见我国著作权法实施条例第3 条 ”龙文民俗表达及其客体问题c a 郑成思知识产权文丛( 第8 卷) c 】北京：中国方正出版社，2 0 0 2 1 5 5 - 1 5 6 ”t r i p s 协议第9 条第2 款 l o 西南大学硕士学位论文第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 每天伴着运河号子劳作，而如今运河号子仅剩唯一一位传人通州永顺镇盐滩 村7 5 岁的赵庆福。“民间很多技艺只能靠人传承，靠书本、音像只是辅助手段。 只有保护好这些身怀绝技的人，才能真正保护好技艺。”。杰出传承人的成就和作 用不可低估，我们应该确认他们的权利，以保障其能够更积极地传承民间文学艺 术。 考察民间文学艺术作品的现状，我们发现，单纯的个人主义作者观不能适用 于所有的民间文学艺术作品在权利归属方面，结合民间文学艺术作品的现状， 我们还要承认集体作者的存在。 2 2 民间文学艺术作品的现状决定了应该对其进行特殊保护 在研究民间文学艺术作品的著干乍权保护时，有人提出，著作权保护个人利益 为核心的原则与民间文学艺术群体性之间存在冲突，著作权法从本质上来说是以 个人权利为中心的法律体系，著作权法的核心就是通过确立智力创作者对其智力 创作成果的控制权，来鼓励和激发个人的创作力。因此著作权制度是基于对个人 权利的尊重而建立起来的。而民间文学艺术作品是经过群体创作、群体加工、群 体改造的产物，对它的保护是一种群体利益的保护，而不是对真正创作文学艺术 作品的作者的保护，因而著作权制度不适合于民间文学艺术的法律保护。“这种观 点没有认识到著作权制度发展到今天，作者已不再是唯一的著作权主体。在采用 大陆法传统的国家，法国称著作权为d r o i td a u t e u r ( 中文直译为“作者权”) ， 在欧洲大陆其他国家如德国、俄罗斯、意大利、西班牙等国家都使用与法语这个 词相当的词，可以看出，在大陆法系国家著作权制度建立时强调受保护的主体一 个人的身份。2 然而随着社会经济的发展，文学艺术作品的创作越来越依赖有组 织的社会分工。电影作品、计算机程序作品等的创作需要大量财力、智力投入， 单单靠个人的力量已不能完成，需要法人或其他社会组织的组织与财力投入，于 是欧洲大陆法系国家便开始承认法人也能成为原始主体。如典型的欧陆法系国家 法国，为使“集体作品”的版权便于行使，就毫不犹豫地把它的原始版权依法授 8 黄长怡“中国民间文化杰出传承人”出炉 n 南方都市报，2 0 0 7 年2 月6 日 “张辰论民间文学艺术的法律保护 】郑成思知识产权文丛( 第8 卷) c 】北京：中国方正出版社， 2 0 0 2 1 0 3 1 0 5 4 汤宗舜著作法原理 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 5 3 西南大学硕十学位论文第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 予给了法人。”而在采用英美法传统的国家，著作权被称为版权( c o p y r i g h t ) ，这 个名称着眼于受版权保护的作品的利用，而非作者。在这些国家，不仅自然人可 以成为权利主体，法人也可以成为权利主体。如美国1 9 7 6 年版权法把雇用状态下 创作的作品的作者，统统认定为雇主。在此，创作作品的个人并没有成为著作权 主体。如今世界各国著作权法对法人作品、委托作品、电影作品、计算机程序作 品等问题所作的规定都表明，作者并非唯一的著作权主体。为了鼓励电影作品、 计算机作品等需要大量人力、物力投入的作品的创作，个人创作者的权利已经让 位于经济发展的实际需要，作者并不是唯一的著作权主体。考察民间文学艺术作 品的现状，我们发现在某些情况下，民间文学艺术作品的传承人无从考证，但是 可以证明作品是由某一群体内的作者创作，又被该群体内其他人所改编、流传， 反映群体的文化背景、宗教信仰、道德观念，为了使民间文学艺术作品不被滥用， 个人主义作者观就要让位于集体作者，由作品来源群体或者著作权行政管理部门 来保护民间文学艺术作品。 2 2 1 广为流传的民间文学艺术作品 这一般是神话、故事、传说等文学作品，由于文学作品的流传基本无需技术 要求，因而易于流传，不易消亡。诸如白蛇传、孟姜女、花木兰、牛郎织女等就 在我国广为流传，可谓家喻户晓、人人皆知。这类民间文学艺术作品已经无从考 察其创作者，因而不能将权利授予给个人。但是作品又反映了来源群体的历史渊 源、生活习俗、心理特征，如果不对其予以保护，很可能被人歪曲利用，侵害作 品来源群体的精神权利。虽然这类民间文学艺术作品现存版本的作者无从考证， 但是由于该作品是改编自本群体在先作者的作品，与在先作品属于同一母题，反 映了群体生活历史、风俗习惯，而且在先作者都具有同一民族身份，所以此时应 当将作品来源群体认定为著作权人。同时从著作权制度出发，由于各个时期版本 的民间文学艺术作品的精神权利都没有保护期的限制，所以来源群体有权利和义 务去保护这些民间文学艺术作品。 2 2 2 已经失传的民间文学艺术作品 我国民间文学艺术保护工作初见成效，全国性的保护体系正在形成。但是， 由于有的民间文学艺术对于技艺的要求较高，如舞蹈、戏剧作品，在过去又没有 4 郑成思知识产权论 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 5 3 1 2 西南大学硕七学位论文第2 章在著作权制度下分析民间文学艺术作品的创作与现状 固定，完全依靠人的表演来保存与发展，而且经济效益不商，许多年轻人都不愿 意从事这些行业，因而有的民间文学艺术已经退出现实生活，甚至已经失传。要 想使其再现，或者不至于从人类文明中消失，有的必须实施非原生境、异地的发 掘与保护，并在必要时为其持续的存在创造人工环境，非经相当程度的人力、物 力、财力投入不可能实现。对于此类已经失传的民间文学艺术作品的保护，应当 考虑如何才能鼓励对作品的挖掘、重振，甚至创新。国家及作品来源群体对于已 经失传的民间文学艺术作品的保护有着权利与义务。同时，由于我国是一个地广 人多的多民族国家，而且不同地域之间的文化差异也非常明显。而且相比之下， 我国国力并不雄厚，政府不可能为所有的民间文学艺术的发掘、利用和保护提供 所需的全部财力、人力和物力。因而必须确认挖掘者的权利地位，以尽可能地鼓 励一切力量来保护民间文学艺术作品 西南大学硕士学位论文 第3 章民间文学艺术作品的主体归属 第3 章民间文学艺术作品的主体归属 设计民间文学艺术作品的著作权保护制度，需适应于民间文学艺术作品的特 征与现状。民间文学艺术作品的创作过程与一般作品在著作权制度上并无差别。 但是由于民间文学艺术作品的重要性，决定了在民间文学艺术作品传承人无法认 定时，对其著作权归属应该特别规定，以有效地保护民间文学艺术作品。本文结 合中外的司法实践，对民间文学艺术作品著作权保护中，关于主体的几个问题进 行分析，包括：针对不同民间文学艺术作品如何确定权利人；付费公有领域制度 在民间文学艺术作品著作权保护中的运用。 3 1 针对不同现状的