（民商法学专业论文）数字音乐版权侵权问题研究.pdf

硕士学位论文 m a e t er s t h e s i s 内容摘要 自因特网产生以来，世界发生了翻天覆地的变化。随着网络的快速发展，互联 网为信息的利用与广泛传播提供了全新机会，使得我们收集信息和传播信息的方法 有了巨大的变化，信息的复制成本大为降低，给版权保护带来巨大震撼。 2 0 世纪9 0 年代后，数字化网络技术的迅猛发展将人类带入信息时代。信息网 络技术的发展一方面使作品的传播变得更为方便、快捷，另一方面也给传统的著作 权保护制度带来了前所未有的冲击和挑战。为了适应网络环境下著作权保护的需 要，应版权保护的国际潮流，2 0 0 1 年我国新修订的著作权法增设了著作权人的 信息网络传播权：2 0 0 5 年4 月3 0 日颁布，并与5 月3 0 日实施的互联网著作权行 政保护办法；2 0 0 6 年7 月1 日实施的信息网络传播权保护条例。但鉴于网络环 境下的著作权保护还是一个新课题，并且网络的飞速发展以及法律的滞后性，如何 更为有利地保护著作权人在数字时代的版权利益，日益成为版权法学界、司法界探 讨的热点问题。纵观著作权的历史，它总是伴随着技术的进步。在作品的刨造者、 传播者和使用者之间不断调整与平衡利益关系，最终实现著作权的社会功能；在保 障著作权入的合法权益下，社会总体利益得以促进。 作为与技术发展密切联系的知识产权法，尤其是著作权法，其与信息网络传播 关系最为密切，所受影响更大。总体而言，技术的每次进步，都会在版权制度中做 出反映，反过来又会影响技术的发展。 本文综合运用历史考察，比较研究，规范分析等多种方法。对数字音乐版权侵 权这一主题，从数字音乐作品的晃定出发，分四个部分对网终数字音乐版权侵权问 题进行论述。 第一部分是文章的概述部分对数字音乐作品的概念，数字音乐作品的版权问 题进行了简单的阐释。 第二部分详细分析了数字音乐版权侵权行为的认定。通过侵权行为的概念及构 成要件、侵权行为的主体、侵权行为的类型以及侵权行为的归责原则四个方面对数 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 字音乐版权侵权问题进行理论讨论。 第三部分主要探讨了数字音乐版权侵权行为的抗辩事由。大体上有合理使用、 默示许可和安全港原则。 第四部分主要是从立法的角度来对数字音乐版权侵权问题提出建议，并对音乐版 权人提出防范对策。 关键词：数字音乐作品m p 3 音乐侵权行为网络服务提供者合理使用 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t s i n c et h ei n t e r a c tp r e s e n t e di t s e l f , t h ew o r l dh a sh a dt h ee a r t h - s h a k i n gc h a n g e s a l o n gw i 也t h er a p i dd e v e l o p m e n to fn e t w o r kt h ei n t e r a c th a sp r o v i d e dt h eb r a n d n e w o p p o r t u n i t yf o rt h ei n f o r m a t i o nu s ea n dt h ew i d e s p r e a dd i s s e m i n a t i o n , i tb r i n g sn sah u g e c h a n g eo nm e t h o do fc o l l e c t i n ga n ds p r e a d i n gi n f o r m a t i o n , t h ec o s to fi n f o r m a t i o n d u p l i c a t i o nh a sg r e a t l yr e d u c e d ，a n di t h a sb r o u g h tg r e a ts h o c k so nt h ee o p y r i g h t p r o t e c t i o n a f t e rt h e1 9 9 0 s ，t h ed i g i t i z e dn e t w o r kt e c h n o l o g ys w i ra n df i e r c ed e v e l o p m e n t l e a d st h eh u m a ni n t ot h ei n f o r m a t i o nt i m e t h ei n f o r m a t i o nn e t w o r kt e c h n o l o g y d e v e l o p m e n t , o no n eh a n d , c a l l s e sd i s s e m i n a t i o no fd i g i t a lw o r kt oc h a n g ec o n v e n i e n t l y a n dq u i c k l y ，o nt h eo t h e rh a n d , b r i n g st h eu n p r e c e d e n t e di m p a c ta n dt h ec h a l l e n g et ot h e t r a d i t i o n a lc o p y r i g h tp r o t e c t i o ns y s t e m i no r d e rt oa d a p tt h er e q u i r e m e n to fc o p y r i g h t p r o t e c t i o nu n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t , c o n f o r m i n gt h ei n t e r n a t i o n a lt i d a lc u r r e n to f c o p y r i g h tp r o t e c t i o n , t h en e wr e v i s i o n ”c o p y r i g h tl a w a d d i t i o n a l l yb u i l ti n f o r m a t i o n n e t w o r kd i s s e m i n a t i o nr i g h tt ot h ec o p y r i g h to w n e r si n2 0 0 1 ”i n t e m c tc o p y r i g h t a d m i n i s t r a t i o np r o t e c t i o nm e a n s ”w a sp r o m u l g a t e do n a p r i l3 0 m ，2 0 0 5 ，a n d i m p l e m e n t e do nm a y3 0 m ； i n f o r m a t i o nn e t w o r kd i s s e m i n a t i o np o w e rp r o t e c t i o nr u l e “ i m p l e m e n t e do nj u l y1 一b u ti nv i e wo ft h ef a c tt h a tc o p y r i g h tp r o t e c t i o ni san e wt o p i c u n d e rn e t w o r ke n v i r o n m e n t , a n dt h en e t w o r kr a p i dd e v e l o p m e n t 船w e l l 硒d o e st h el e g a l l a g , h o wt op r o t e c tt h ec o p y r i g h to w n e r s c o p y r i g h tb e n e f i ti n t h ed i g i t a la g e a d v a n t a g e o u s l y , b e c o m e st h eh o tt o p i ci nt h ec o p y r i g h tl a w a n dj u d i c a t u r ef i e l dd a yb y d a y ，l o o k so v e rt h ec o p y r i g h th i s t o r y , i ta l w a y sf o l l o w st h et e c h n i c a lp r o g r e s so ft h e c o n t i n u a lr e a d j u s t m e ma n db a l a n c e db e n e f i tr e l a t i o n sa m o n gt h ew o r ki n v e n t o r , t h e d i s s e m i n a t o ra n dt h en s e r ，k n a l l yr e a l i z e st h ec o p y r i g h ts o c i a lf u n c t i o n ；i ns a f e g u a r d s u n d e rc o p y r i g h to w n e r sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h es o c i a lo v e r a l lb e n e f i t s p r o m o t e a st h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s l a ww h i c hi sc l o s et ot h et e c h n o l o g i c a l d e v e l o p m e n t , s p e c i a l l yt h ec o p y r i g h tl a w , i ti si np a r t i c u l a rc l o s e s tw i t ht h ei n f o r m a t i o n n e t w o r kd i s s e m i n a t i o nr e l a t i o n s ，r e c e i v e sa f f e c t si nab i gw a y f r o m ，o v e r a l lt e c h n i c a l e a c ht i m ep r o g r e s sc a l lm a r ct h er e f l e c t i o ni nt h ec o p y r i g i us y s t e m , a l s oc a l la f f e c t h i 硕士擘位论文 m a s t e r s t h e s i s t e c h n i c a ld e v e l o p m e n tmr c t u l m t h i sa r t i c l es y n t h e s i z e sm a n yk i n d so fm e t h o d ss u c ha sm o v e m e n th i s t o r y i n s p e c t i o n , c o m p a r i s o nr e s e a r c h , a n ds t a n d a r da n a l y s i sa n d o n , a i l n i n ga tt h es u b j e c to f d i g i t a lm u s i cc o p y r i g h ti n f i 缸g e m e n t ，e m b a r k sf r o mt h ed i g i t a lm u s i cw o r kl i m i t s ，c a r r i e s o nt h ee l a b o r a t i o nt ot h eq u e s t i o no ft h en e t w o r kd i g i tm u s i cc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti n f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h eo u t l i n e t h ee x p a t i a t i o no nt h ed e f i n i t i o no fd i g i t a lm u s i cw o r k a n dt h eq u e s t i o no f t h ed i g i t a lm u s i cw o r kc o p y r i g h t t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ed e f i n i t i o no f t h ed i 百t a lm u s i cc o p # g h t t h r o u g hf o u r a s p e c t s ，i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o n , t h ec o m p o n e n ta n dt h em a i nb o d yo f , t h et y p e so f i n f r i n g e m e n t , a n dt h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l eo fi n f r i n g e m e n t , i tc a r r i e so nt h er a t i o n a l t h e o r yd i s c u s s i o no nt h ed i g i t a lm u s i cc o p y r i g h tr i g h ti n f i s n g e m e n t t h et h i r dp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h ed e r a i g n m e n ta n dl e a q o u so ft h ed i g i t a lm u s i c c o p y r i g h t i ti n c l u d e st h er e a s o n a b l eu a c q u i e s c e n tp e r m i s s i o na n dt h es e c u r i t yh a v e n p r i n c i p l ei nt h eg r o s s t h ef o u r t hp a r tm a i n l yg i v e ss u g g e s t i o n so nt h em u s i cc o p y r i g h tr i g h ti n f r i n g e m e n t f i o mt h el e g i s l a t i o na n g l e , a n dp r o p o s e st h eg u a r dc o u n t e rm e a s n f et ot h em u s i c c o p y r i g h tp e r s o n k e yw o r d s ：d i g i t a lm u s i cw o r k ；m p 3m u s i c ；i n f r i n g e m e n tb e h a v i o r ；, i n t e m e ts e r v i c es u p p l i e r ；, r e a s o n a b l eu s a g e i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者张张澎 日期： 学位论文版权使用授权书 湖年g ， 月心日 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 一 t 作者签名：秒文诛轸导师签名：豸是夕移 日期：莎劝年b 月曲日期：茄9 年多月腩 作者娩名姆 锄签名：移 日期：哆年参月如日期：矽年参肖a 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 引言 计算机网络是人们能迅速传播、接受信息的媒介，其所仰赖的电脑与通讯技术 是以数字化信息为基础的，而这种方式不仅使获得的信息易于保存和大量传播，更 能反复的复制。近几年来，随着我国信息产业的飞速发展，网民己有近8 干万户， 上网计算机3 年多万台，有近6 0 万个网站，计算机网络己经深刻影响着我国社会 的方方面面。不同民事主体和他们之间的利益关系不断发生碰撞，加之网络违法、 侵权和犯罪的出现，人民法院受理涉及网络的纠纷层出不穷，涉及网络的司法案件 特别是网络著作权纠纷得到国家和社会的广泛关注。较之传统复制技术而言，数字 化音乐作品复制有着成本低廉、易存储和方便传播的益处，因此许多影视、音乐领 域的业内人士纷纷看好“数位出版”的市场。 然而，正如一把“双刃剑”，数位化技术让著作权利人一方面能大幅度减低生 产和交易成本，甚至进行趋于零成本的销售，享受着因特网络技术带来的功用；另 一方面，却得承受网络时代带来的相应负面效应。一些非法经营商同样利用网络的 便捷复制进行盗版的拷贝工作，将网络中的数字化音乐作品进行下载、刻录，从而 形成复制品，进行实物的销售买卖。该行为随着数字化技术的进步变得日益普及， 而这显然严重威胁到了著作人的权利。对于数字化音乐作品是否应当受版权法保 护，国内外相关法律研究已经趋于一致意见。认为数字化的著作仍然是著作权人智 慧创作的产物，其如果具有一定的原创性就应当按照版权的自动保护原则获得版权 法的保护。正如罗马法谚所概括“有权利就会遭侵犯，有侵犯必然有救济”，对此， 受冲击最大的便是音乐领域。近年来，若干涉及数字音乐的新兴案例的出现呈现出 我们不得不承认的法律上新的灰色地带，音乐著作人及相关权利人、著作产品的使 用人都面临着许多行为的不确定性，既危险又充满无限的可能。因此，法律上如何 对此进行保护就显得尤为重要。 网络数字音乐版权的维权战还在进行，数字音乐的传播涉及的利益从整个网络 上看占据了很大一部分，而新兴技术用于保护或反保护数字音乐发展迅速，固守现 行的法律很难以不变应万变，则是否需要就此再次审视法律的应然状态和预期目标 成为必要，这得首先从学理上的基本性问题着手，立足现行的理论探讨，直击网络 数字音乐领域的著作权侵权这一中心。 文章于此另辟蹊径，拟从新兴的角度，即立足于网络版权侵权，通过对国内外 相关法律制度和法理研究的梳理和比较分析，利用归纳、演绎以及经济分析方法， 对网络数字音乐的侵权问题，在版权法律规制范畴进行全面的探讨研究 硕士学位论文 m a s t e i c s t h e s i s 一、数字音乐作品的界定 ( 一) 数字音乐作品的概念 要介绍数字音乐作品，就得先弄清楚数字作品。作品的数字化，是指通过扫描、 文字录入、摄像等方式，将传统的作品转化为数字化格式的作品。随着计算机技术 的发展，作品的形式和载体不限于文字和纸面，作品的形式成为电子数据、作品的 载体变成了软盘、硬盘、磁带、c d r 叫等多种载体形式。数字音乐作品，按照基本 的定义来讲，它就是用数字格式存储的，可以用互联网和无线网络来传输的音乐作 品。它的好处就是通过网络的传输，可以很方便的拷贝、播放，而音乐的质量不会 下降。因为它是以数字格式存在和存储的，所以这是我们对数字音乐的定义。数字 音乐随着网络的发展而得到更广的传播与发展。无论其通过互联网有线传输还是通 过无线网络传输，在新的网络时代对网络版权侵权都带来了深远的影响。 ( 二) 数字音乐作品的版权性质 随着数字技术的发展，数字音乐已经逐渐取代传统音乐模式而受到人们的宠 爱，其原因在于数字式存储方式纵使经过无数次复制之后，仍然能保持其原来的内 容与音质。这一数字化特征在互联网兴起之后，使得由于通常的音乐文件内容相当 之大，再加上网络有限的频宽，在网络上传输音乐并非易事，因此就有了m p 3 技术 之出现。由于m p 3 音乐作品的版权性质能代表数字音乐作品很多形式的版权性质， 所以在此以最为熟悉的咿3 音乐作品形式为例。m p 3 ( m o v i n gp i c t u r ee x p e r t sg r o u p a u d i o l a y e r - 3 ) 起源于1 9 8 7 年德国一家公司提出的一个名为e u l 4 7 的数位输出传 送计划。m p 3 是一种以计算机播放、存储数字音乐的格式，它采用国际标准炉e g 中 的第三层音频压缩模式，对声音信号进行压缩，在几乎不损失音质的情况下，能够 将c d 品质的数字录音压缩至原来的l 2 以上，把一般c d 所需要的音讯档案存储空 间降低至原来的1 1 2 一i 1 5 。因此，原本一张光盘只能储存约1 2 至2 0 首的c d 格式 音轨，若存成m p 3 格式，则可储存将近1 0 0 首。不仅方便了存储、复制，更能迅速 的通过网络加以传播。 用m p 3 形式存储的音乐叫做归3 音乐。因为m p 3 体积小、音质高，不受震动影 响，肝3 几乎成为网上音乐的代名词。同时，m p 3 的竞争技术及m p 3 的改进技术也 2 硕士学位论文 m a s r e r s t h e s i s 在不断涌现，m p 3 p r o ，w i n d o w s m e d i a a u d i o 等新格式让用户选择的空间越来越大，用 户越来越无法搞清一个播放器到底可以支持哪些格式的文件。然而，无论是m p 3 、 m p 3 p r o ，还是微软的w i n d o w sm e d i aa u d i o 格式，抑或是其他公司所发布的媒体音 乐格式，其版权性质都是相同的。由于m p 3 音乐有易于复制与传输的特性，使得m p 3 音乐广受众入的喜爱，但也因此造成音乐著作权人与使用人之间的利益对立。 1 数字音乐作品的法律定性 对这个问题的讨论是数字音乐作品版权问题探讨的关键。我们可以借用m p 3 数 字化音乐制作过程便可以清楚地了解数字音乐作品的版权性质。将磁带中的音乐转 换成m p 3 文件需要一个被称为r o s o f ta u d i or e c o r d e r 的多媒体录音工具。它是一 个容易使用、界而直观的多媒体录音工具。可以把磁带中的音乐通过声卡输入到计 算机并进行录制，完成之后还可以将其转换为m p 3 文件，这样能够节约有限的硬盘 空间来存储更多的歌曲。 从m p 3 数字化音乐的制作过程看。m p 3 音乐文件也只是将原来已经存在的音乐 改变了一下文件格式。首先，该作品经数字化转换以后，以数字形式使用并没有产 生新的作品，仅仅是在原作品的基础上通过计算机完成的。其次，该作品通过计算 机技术被转化成二进制数字编码，用“o ”和“l ”来记述，以运用数字信息的存储 技术进行存储。仅仅是作品新的表现方式或使用手段的出现，并不能否定作者对其 创作作品在新的领域享有版权。再次，计算机网络改变的仅仅是作品的传播方式， 本身并没有产生新的作品，而只是对作品的复制。 因此，从版权法上说m p 3 技术数字化以后的音乐作品并不是新的作品同时也没 有产生一个新的版权。当然，数字音乐作品的制作是对原音乐作品的使用。一般说， 制作数字化音乐是涉及到原音乐作品版权人的版权，还是音乐制品出品人的邻接权 还要根据具体情况而定。但是有一点是肯定的，m p 3 技术数字化以后的音乐作品并 没有产生新的版权。根据我国著作权法第3 条的规定，毫无疑问，音乐作品依 靠m p 3 技术数字化以后仍然是版权保护的客体。而且不仅 l p 3 音乐作品是理应受法 律保护的作品，包括其他通过计算机技术数字化处理后并被上传到互联网上的数 值、文字、图像等网络数字化作品也应该是受版权法保护的客体。将数字音乐作品 作为版权保护的客体具有法律意义和现实意义。 2 数字音乐作品版权的法律关系 我们可将数字音乐作品版权的法律关系理解为：享有数字音乐作品版权的权利 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 人与数字音乐作品的传播、制作人及使用人之间就数字音乐作品在下载、传播、收 听及使用过程中各自享有的权利和应承担的相应义务之间的关系。笔者在此梳理一 下数字音乐作品版权的法律关系：主体。版权主体是指创作文学、艺术和科学作品 的作者以及依法享有著作权的其它民事主体。由前文的分析可以知道，数字音乐作 品的专有权仍由原作品的著作入所享有。因此数字音乐作品版权法律关系的权利主 体系原音乐作品著作权人，也即数字音乐作品的原创作者以及版权的邻接权人，经 授权获许制作、发行音乐制品的口昌片公司，此外还有数字音乐作品的版权代理人， 义务主体系提供m p 3 网络音乐作品下载、搜索或点播服务及相关配套服务( 如生产、 销售m p 3 随身听) 的工商企业，其中包括网络内容提供者、网络服务提供者，收听或 以其他方法使用数字音乐作品的个人用户也属于义务主体的范畴；客体。版权的客 体，是指版权法保护的对象，即指作品。根据现行法律，具有独创性并能以某种有 形形式复制智力创作成果的作品( 包括文学、艺术、自然科学、社会科学和工程技 术) 可以享有版权保护。数字形式的作品并不改变作品的性质，符合文字作品、 美术和摄影作品、电影和电视作品或图形作品的传统分类。因此，数字作品是符合 受版权保护的作品。对于可经m p 3 格式转换的c d 等音乐歌曲可视为数字形式的作 品的一种，属于版权的客体：内容，版权的内容是指版权有哪些具体的权利。我国 版权法规定，版权包括两类具体的权利。即著作人身权( 又称精神权利) 和著作财 产权( 又称经济权益) 。我国版权法同时保护的与版权有关的权益，即著作邻接权 等权利，是指基于表演者、录音制作者和广播电视组织进行传播作品而对其表演活 动、录音制品和广播电视节目享有的权利。所以，著作邻接权不在狭义版权的内容 范围内；对于可经y p 3 格式转换的c d 等音乐歌曲的著作权人与邻接权人所享有的 音乐版权，其中包括著作人身权与著作财产权。而权利入对义务人有权依法主张因 传播或使用自己享有版权的音乐作品时可能产生的各项权益。 o 中华人民共和国著作权法实旅条例 ( 以下简称为。实施条例) ”) 第2 条。作品”被规定在中华人民共 和雷著作权法 第3 条中 4 硕士学位论文 m a s t er s t i - i e s i s 二、数字音乐版权侵权行为的认定 ( 一) 数字音乐版权侵权行为的概念及构成要件 1 数字音乐版权侵权行为的概念 对版权侵权行为的研究根基于民事的侵权行为，是侵权行为的一种。“侵权行 为”一词在英文当中称为“t o r t ”，拉丁语称为。d e l i c t u m ”，德文称为。u n e r l a u b t e h a n d l u n g ”，法语称为“d e l i t ”。根据我国民法通则第1 0 6 条的规定，民事侵 权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，引发应当承担民事责任，以及 依照法律规定虽然没有过错但也应当承担民事责任的行为。侵权行为是对他人合 法权益的一种侵害，会直接导致他人物质和精神的损失，从而引发侵权责任，产生 传统民法理论上的侵权之债。 版权法上对侵犯版权行为概念的定义并没有如民法通则一样明确，而学理上也 存在不同解释。有学者认为，侵犯版权行为是指法律规定侵犯著作权人的财产权或 人身权的行为：o 日本有学者则认为侵权版权，即“无权使用别人权利的客体，使 别人的权利受到侵害”；o 另有主张。所谓侵权行为乃指以他人行为侵入法定权利半 径范围内且无阻却事由之行为，否则可为权利入所容忍之义务，因无侵害之足言 也”。o 还有学者在将侵犯版权行为归义于“非法占有他人著作权或者以著作权人和 著作权法未许可、允许的方式使用他人作品的行为”之外，从行为人的主观上总结 为其存在故意或者过失状态。有的则避开了主观心态认为该类行为是指未经版权 人许可而从事了版权法授权版权人所控制、限制或禁止的那些活动。笔者认为， 侵犯版权的行为是指未经版权人许可，不法侵害版权权利入的合法权益，依法律规 定，应对所牛损害负民事责任的行为不管如何，从以上对版权侵权行为界定可以 分析看到，版权侵权行为主要表现为对作品的擅自使用，然而作品的擅自使用并不 包容所有的侵权行为，如假冒著作权人署名的侵犯版权的行为并非直接作用于他人 的版权作品，故而确切地来说。侵犯版权的行为本质上是擅自行使他人的“权利”， o 参见王利明、扬立新：侵权行为法k 法律出教社2 0 0 1 年版第1 5 8 页 o 黄勤南：知识产投法教程) ，中国政法大学2 0 0 1 年版，第1 1 1 页 o 旧 半田正文文谷畅，魏启学谭：著作权法十五讲 ，法律出版社1 9 9 0 年版，第3 2 4 页 o 施文高：著作权法制原论，。台湾商务印书馆1 9 8 1 年版，第4 5 9 页 蜘白驹主编：社会科学领域的著作权问题) 。社会科学文献出版社1 9 9 6 年版，第l l 页 o 郑成思t 版投法 ，中国政法大学出j 氍社1 9 9 7 年版，第2 0 7 页 5 硕士学位论文 m a s t e k s t h e s i s 而不是使用他人的“作品”。各种解释同样亦适用于网络环境下对网络版权的侵权 行为，不过因为网络的运作原理的特别和传播的非常，对网络作品版权侵权还具有 区别于传统版权侵权的易发性、防止的难操作性以及被侵权权利的复杂性。 2 数字音乐版权侵权行为的构成要件 民法上侵权行为的构成要件，只是构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因 素，行为人的行为只有具备了这些相关要件，才能构成侵权行为，进而承担侵权责 任。各国侵权行为的具体构成要件在立法和理论上有差异，如法国就主张损害事实， 因果关系和过错三要件说；而德国则认为要符合行为的违法性，损害事实，因果关 系和过错四个要件才能构成侵权行为，究其基本观点是不一致的；我国台湾学者史 尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，违法性 之行为，因果关系之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将 因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件 说，有的主张三要件说。笔者趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过错的， 则意味着行为人的行为本身具有不法性。关于是否完全套用一般侵权行为的构成要 件，理论界主要有两种观点。种观点认为版权法是民法的特别法，应适用一般侵 权行为的构成要件。另一种观点认为版权侵权行为不是一种普通的民事侵权行为， 而是属于特殊的侵权行为，其构成要件亦具有特殊住。 关于版权侵权行为的构成要件，笔者认为版权侵权行为应归入一般侵权行为范 畴，由此得之该侵权行为构成要件理应包括四方面： ( 1 ) 行为的违法性 行为的违法性体现在超越版权许可使用范围，如许可使用范围是出版发行数字 音乐作品，而使用人不仅出版发行数字音乐作品，还将作品上网传输，则作品上网 传播属未经授权的行为。根据我国著作权法和信息网络传播权保护条例的 规定，虽然未经授权在网上传输他人作品，但如果属于合理使用、强制许可或法定 许可使用的，不构成侵权。合理使用是指著作权法第2 2 条规定的为个人学习、 研究、欣赏等非商业性目的而使用他人作品，可以不经权利人同意，不向其支付报 酬。强制许可是指信息网络传播权保护条例第2 条规定的任何组织或者个人将 他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可， 并支付报酬。法定许可是指著作权法第3 9 条第3 款、信息网络传播权保护条 例第1 0 条、第1 1 条规定的使用人可以不经著作权人的许可，直接根据法律授权 。参见吴汉东：著作权合理使用糊度研究 。中荫政法大学出版社1 9 9 6 年舨，第1 6 2 页 6 硕士学位论文 m a , s t er s t h e s i s 使用其已发表的作品，但是应当向权利人支付报酬。 2 0 0 5 年6 月2 0 日，e m i ( 百代) 在上海的代理机构上海步升音乐文化传播 有限公司起诉百度m p 3 搜索侵权案中，原告步升公司诉称：原告于2 0 0 5 年3 月3 0 日发现被告在其经营的网站上( m m b a i d u c o t ) 向公众提供涉及胡彦斌、黑棒组 合、许巍和花儿乐队演唱的共计4 6 首歌曲的盼3 下载服务，如红颜，漫步、 我是你的罗密欧和 加减乘除等。经原告审查确认，以上曲目的录音制作者 权均归原告所有，原告已经出版发行了包涵上述4 6 首歌曲的六张c d ，而原告从未 许可被告通过互联网向公众传播上述曲且被告的行为严重侵犯了原告权益，并给原 告造成重大经济损失。为此，原告依据中华人民共和国著作权法及相关法律法 规，请求法院判令被告承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的 民事责任，维护原告的合法权益不受侵害。9 月1 6 日，北京市海淀区人民法院对此 案作出一审判决，百度公司侵权成立。自本判决生效之日起，被告停止在其网站上 提供原告享有录音制作者权的涉案歌曲的m p 3 文件下载服务，并自本判决生效之日 起十日内，赔偿原告经济损失6 8 0 0 0 元( 按每首歌2 0 0 0 元计算) 百度公司的败 诉显然要为其音乐搜索导致的免费下载侵权行为“买单”由百度一案可以看出其 已经明显超出合理使用、强制许可和法定许可的范围，构成行为的违法性。 ( 2 ) 损害事实的客观存在 在民法上，损害是指因行为或事件使民事主体的权利遭受不利的影响。权利主 体只有在受到损害的情况下，才能请求法律上的救济。构成侵权的损害事实，既包 括财产损害，也包括非财产损害。具体而言，侵犯版权造成的损害包括财产和人身 两方面，或其中一方面或兼而有之，其中的财产损失既包括已有财产的减少，也包 括可得利益的丧失。 因网络传播而侵犯他人版权的，权利人受到的损害主要是版权财产损失。因为 网络传播是对他人已发表的作品的上网传播，一般不涉及对版权人人身权的损害。 权利人的版权损失包括权利人现有财产的减少、应得的许可费的灭失、使用人通过 使用获得的利益等。有人认为，数字音乐上网不会影响音乐作品在传统载体上的发 行量，反而会扩大音乐作品和版权人的影响，因此网络传播对版权人的经济利益和 精神利益均不可能构成损害。这种观点是站不住脚的首先，是否影响作品的发行 量、是否扩大版权人和作品的知名度，不是评判是否侵害版权的标准；其次，未经 版权人同意，将数字音乐作品在网上传播这一事实，就是权利人利益受到损害的客 观后果。据代表各国唱片行业的“国际唱片产业联盟”调查：至2 0 0 3 年6 月，p 2 p 软件用户们共享的m p 3 歌曲竟达l o 亿首。在过去3 年内，世界范围内唱片销售下 7 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 降了1 4 ，其中加拿大和的国下降了3 0 ，分别损失4 2 5 亿美元和8 亿欧元；丹麦 下降了近5 0 ，迫使主要的唱片公司平均裁员1 0 ，而使用p 2 p 软件交换k p 3 歌曲 则是主要原因。由此数据看到，网络运营商和个人用户在下载或上载数字音乐时已 经对侵犯版权人的权利构成了损害事实。 ( 3 ) 违法行为和损害事实之间的因果关系 违法行为与损害事实之间的因果关系是行为人承担民事责任的必备条件之一。 因为一个入只能对自己行为所造成的损害后果负责，换言之，因果关系是归责的基 础和前提。一方面，责任自负原则要求确定损害结果发生的真正原因，找出真正的 行为主体；另一方面，因果关系又是确定责任范围的依据之一。在过错责任中，若 不能依过错程度决定责任范围或依过错程度决定责任范围有失公平时，则应根据因 果关系来确定责任范围。而在无过错责任和公平责任中，因果关系更是确定责任范 围的直接依据。客观现象是错综复杂的，引起损害的原因也往往不止一个。因此在 具体确定因果关系时，必须区分直接原因和间接原因。就两者在原因上的差别而言， 直接原因般直接作用于损害结果，与损害的发生具有必然的联系；而间接原因往 往是偶然地结合其他因素者导致损害的结果。所以，对于间接原因，应该根据具体 情况来决定行为人所应当承担的责任，而不应由其负全部责任。行为与损害之间的 因果关系，只是侵权民事责任发生的条件之一，而不是唯一或全部条件。即使行为 与损害之问有因果关系，行为人最终是否承担责任，也还须综合其他相关因素予以 考虑。 通过计算机网络传播他人作品的行为是导致版权入受损害的原因时，行为人的 网络传播行为才能构成对版权的侵害。在涉及网络传播的版权侵权行为和损害后果 的因果关系中，往往存在直接和间接原因之分。网主或用户未经版权入许可，将他 人作品上网传播，这一行为直接导致作品在网络上传播的后果产生，因此网主及用 户将作品在网上传播的行为是导致版权被侵害的直接原因，此时网主和用户构成对 版权的直接侵害。作品在网上传播还必须得到网络服务提供者在设备和技术上支 持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网上传播的后果就不会产生，因此网络服 务提供者的行为是导致版权被侵害的间接原因。对于网络服务提供者，只有在其明 知或应知网主或用户实施了版权侵权行为而没有采取必要的制止措施时，即其主观 上有过错时，才构成对版权的间接侵害。 ? ( 4 ) 行为人的主观过错 我国民法通则第1 0 6 第2 款规定，公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财 产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该条第3 款规定，没有过错，但 8 硕士学位论文 m a s r er s t h e s i s 法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。在网络环境下使用他人作品的 人( 包括网站网主、网络用户和网络服务提供者等) ，对造成他人损害的，只有在其 主观方面具有故意或过失时，才能构成侵害他人版权的行为。我国版权法对侵权行 为的归责原则未作特别规定。 网络版权侵权的归责原则，有三种不同的看法：一种认为应适用过错责任原则， 另一种认为应适用无过错责任原则，再一种认为应适用过错推定原则。过错责任 原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活 性、易变动性，发现侵权事实的著作权人，实难证明侵权行为及侵权行为人的过错， 即使已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避 法律责任的措施。如果适用无过错责任原则，则网络经营者和广大网络用户将可能 动辄得咎，其结果将影响网络产业的发展和互联网应有之效用的发挥。况且，只要有 侵权后果，便须赔偿的无过错责任，也是广大善意的网络用户所不能接受的，与法律 公平之要求亦不符。 对于网主和用户直接侵害版权的行为，美国、英国、法国、德国等国版权法均 适用无过错责任原则，不论行为人主观上是否有过错，只要非法使用了他人作品， 均应承担侵权责任。在这些国家，虽然侵权责任的成立不以过错为必备条件，但行 为人是否有过错与赔偿损失的关系在各国不尽相同。在德国没有过错不承担赔偿责 任。在美国，没有过错可以减轻赔偿责任。在法国、希腊，过错的有无对赔偿毫无 任何影响。网主或用户实施侵权行为后，为网主和用户提供技术、设备支持的网络 服务提供者是否也要承担侵权责任昵? 在美国1 9 9 4 年s e g a 公司一案中，法院不仅 认定了无过错责任依法适用于一切以往的直接侵权人，而且无例外地适用于今天的 网络服务公司。然而，在r e l i g i o u st e c h n o l o g yc e n t e r v n e t c o m eo n - l i n e c o 田u n i c a t i o n ss e r v i c e s ，i n c 9 0 7 f ，s u p p 1 3 6 1 ( n d 1 9 9 5 ) 中，美国法院就i s p 从业者对于网络使用者之侵害版权的行为应否负责，应视其是否知情及应该知情而 定。o 显然该判决对网络服务提供者并非直接使用他人作品的，并且不是明知或应 知网主或用户非法使用他人作品的行为，只是为网主和用户使用他人作品提供技术 上、设备上的便利的，网络服务提供者不承担侵权责任。 我国涉及有关网络版权保护的法律具体规定是最高人民法院审判委员会第 1 4 0 6 次会议上通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用 法律若干问题的解释。解释第3 、4 、5 条的规定具体阐述了网络服务提供者、 o 王利明：侵投行为归责原则研究，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 7 6 页 o 郑成思：版权法。中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第2 3 0 页 o 葺密倍；网路服务业者之著作权侵害责任，台、港、澳及海外法掌，1 9 9 9 年第8 期第6 页 9 提供内容服务的网络服务提供者的法律责任。理论界普遍倾向于对网络服务提供者 的间接侵权行为适用过错责任原则。因为在网络环境中，网主和用户根据自己的意 愿和行为，在网络服务提供者提供的技术、设备支持下，自动实现对他人作品在网 络环境下的使用。对此，网络服务提供者一般无从知悉和控制，也无法律上的义务 随时跟踪、检测网主和用户的行为。 ( 二) 数字音乐版权侵权行为