（民商法学专业论文）未成年人致害责任研究.pdf

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i nt h i ss y s t e m ，t h et o p i co fc a p a c i t yf o rl i a b i l i t yi si m p o r t a n t ，w h i c hm a k e st h ep e r s o n r e s p o n s i b l ef o rt h ew r o n g d o i n g s ，v i c t i m sa r ep r o t e c t e d a b o u tc a p a c i t yf o rl i a b i l i t y o f m i n o r s ，d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n tr e q u i r e m e n t s ，a se a c hh a sa d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s w h i l eo u l c o u n t l d f sl a wa b o u tt h e s ei s s u e s i s q u i t ef “z z y 9w h i c h t r o u b l e dj u d i c i a r y b a s e do nt h i s ，i 吐l i i l l 【i ti sn e c e s s a r yt oc l a r i f yt h el e g a lc o n c e p t , r e c o n s t r u c tt h er e g u l a t i o n s ，i m p r o v et h ei n t e r n a ls y s t e m , a n dc a l md o w nd i s p u t e s i nt h o u g h to ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rb e l i e v e s ，i nc a s eo fm i n o r sd a m a g e m e n t ，h e h a so rn oc a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t yi st h ep r e m i s eo fb e a r i n gr e s p o n s i b i l i t y , w h i l eh e h a so rn of a u l ti st h ef i n a lc a u s e so f r e s p o n s i b i l i t y ；f o rt h em i n o ro fg u a r d i a n , h eh a s o rn of a u l ti st h eb a s i so fh i sr e s p o n s i b i l i t y h o w e v e r , c l u s t e r i n gt h ea b o v et w o f a c t o r s ，t h eb o d yo fl i a b i l i t y , n a t u r eo fl i a b i l i t y ，c r i t e r i o no fl i a b i l i t ya n dc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t sa r ed i f f e r e n t t h u s ，t h ec a p a c i t yf o rl i a b i l i t yo ft h em i n o r , m i n o r sf a u l t , g u a r d i a n sf a u l tw i l lb e c o m et h ec o r eo ft h es y s t e m t h i sa r t i c l ew i l lu s ea b o v ei s s u e s a sk e y a n dw i l lu $ et h ec o n c e p ta n do r i g i no ft h em i n o rt o r tl i a b i l i t ys y s t e r na st h e l o g i c a ls t a r t i n gp o i n t t h e nt h ea u t h o rw i l lr e f e r t ot h el e g i s l a t i o no fd i f f e r e n t c o u n t r i e sa n dr e g i o n st oc o n s t r u c tt h ew h o l es y s t e m i n t h es t r u c t u r e ，t h ef i r s tc h a p t e rf o rt h ei n t r o d u c t i o n ，w h i c hd e s c r i b e st h e s i g n i f i c a n c eo ft h i sa r t i c l e ，q u e s t i o n s ，r e v i e wo ft h el i t e r a t u r ea n dt h em e t h o d so f r e s e a r c h c h a p t e ri i i st h eo r i g i na n dc o n c e p to fm i n o rt o r tl i a b i l i t y i nt h eo r i g i n s e c t i o n ，t h ea u t h o re x p l a i n st h eo r i g i n so f t h i ss y s t e m ，a sw e l la si nm o d e ml e g i s l a t i o n a n dt h e o r e t i c a lb a s i s ，t oo b t a i nt h es y s t e md e v e l o p m e n ta n dl e g i s l a t i v ep u r p o s e ；i nt h e 1 1 1 a b s t r a c t c o n c e p ts e c t i o n ，t h ea u t h o ri sp r i m a r i l yd e f i n e dt h ec o n c e p to fm i n o r s t o r tl i a b i l i t y w i t hg u a r d i a nt o r tl i a b i l i t ya n dt h eg u a r d i a n sr e s p o n s i b i l i t y i nc h a p t e r l i i ，t h ea u t h o r u s et h ec o m p a r i s o nm e t h o dt oi n t r o d u c tt h el e g i s l a t i o no fg e r m a n y , j a p a n , t h e r e p u b l i co fc h i n ao i lt a i w a n ，f r a n c e ，t h en e t h e r l a n d sa n dr u s s i aa n dt h e ng i v ea b r i e fd e s c r i p t i o n c h a p t e r i vi st h ef o c u so ft h i sa r t i c l e ，a n dm a i n l yd e a l sw i t ht h e c a p a c i t yf o rc i v i ll i a b i l i t yo fm i n o r s ，a sw e l l 弱w i t hc o n n e c t i o n sa n dd i f f e r e n c e s b e t w e e nb e h a v i o ra b i l i t y , a n dt h e nd i c u s st h ej u d g m e n ts t a n d a r do fm i n o r sc a p a c i t y f o rc i v i ll i a b i l i t y c h a p t e rvd i s c u s s e si nt h ee a s eo fm i n o r sd a m a g e m e n t ，h o wt o i d e n t i f yt h em i n o r sf a u l ta n dt h eg u a r d i a n sf a u l t c h a p t e r v ii so nt h eb a s i so fc h a p t e r i va n dc h a p t e rva n a l y s i n gt h er e s p o n s i b i l i t yi nd i f f e r e n ts i t u a t i o n st oc o m p l e t e s y s t e mo ft h em i n o r st o r tl i a b i l i t y k e y w o r d s t h em i n o r s1 1 1 eg u a r d i a n s t o r tl i a b i l i t y c a p a c i t y f o rc i v i ll i a b i l i t yf a u l t i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i l 引言j 1 1 1 研究的目的和意义1 1 2 问题的提出1 1 3 文献综述6 1 4 研究的方法7 2 未成年人致害责任的制度起源和概念8 2 1 未成年人致害责任的制度起源。8 2 2 未成年人致害责任的概念1 0 3 比较法上的考察12 3 1 德国、日本、我国台湾地区民法的规定1 2 3 2 法国民法的规定1 4 3 3 荷兰民法的规定1 5 3 4 俄罗斯民法的规定1 6 3 5 小结1 6 4 未成年人的民事责任能力18 4 1 民事责任能力的概念18 4 2 未成年人民事责任能力的认定标准2 1 4 3 未成年人的民事责任能力与民事行为能力2 4 4 4 未成年人的民事责任能力与过错2 6 v 5 未成 5 1 5 2 6 未成 6 1 6 2 6 3 6 4 7 结论 参考文 致谢 个人简 1 引言 1 引言 1 1 研究的目的和意义 未成年人是一个特殊的群体，虽然自出生时起便具有民事权利能力，但由 于意思能力的欠缺，使得其民事行为能力受到影响，因而为其设立监护制度。 同时，未成年人在侵害他人权益时，其责任能力因识别能力的欠缺也受到影响， 即未成年人并不总是有责任能力的。但是在此情形下，争端四起，即无民事行 为能力、限制民事行为能力的未成年人有没有责任能力? 责任能力与行为能力 的关系如何? 当未成年人有责任能力而需承担侵权责任时，其监护入的责任形 态如何? 等等。然而，我国法律对此规定得前后矛盾，模糊不清，不但造成司 法上的困惑，也造成了学者之间无休止的争论。而本文，就是基于这样的目的 来探讨“未成年人致害责任 这一制度，以求抛砖引玉，定纷止争，解决疑问， 提出立法上的建议和引导司法上的实践。 1 2 问题的提出 1 2 1 民法通则1 3 3 条之规定 我国民法通则第1 3 3 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力 人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减 轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人 损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位 担任监护人的除外。 对于民法通则1 3 3 条之规定，褒贬不一，争议颇多。关于责任性质，也 存在着补充责任说、n 3 替代责任说、口1 结合责任说，d 1 这些争论皆因民法通则 国有学者认为，在法律行为领域，为未成年人设立的是法定代理制度。对于此，笔者表示赞同。但由于本 文涉及的并不仅仅是法律行为领域中的行为能力问题，而重点着墨于责任领域中的责任能力问题，所以称 监护制度更为全面。 l 1 引言 1 3 3 条的规定无论在逻辑上还是在法理上均有疑问而生。 第一，按照1 3 3 条的规定，只要未成年人对他人造成损害，监护人无论有 无过错，均应承担民事责任。因而，就此项规定来看，监护人侵权责任的归责 原则是无过错责任，责任形态为单独责任。但是，1 3 3 条还规定了若监护人尽到 监护职责，可以减轻责任。这里，显然是指监护人没有过错的情形下可以减轻 责任。那么，笔者的疑问在于，监护人承担的到底是无过错责任还是过错责任 呢? 按照无过错责任的归责原则，主观过错是不予考虑的。而按照过错责任原 则，只有在过错责任下，过错才决定责任的承担以及责任的大小。而不同的归 责原则之间是非此即彼的关系，不存在共生。因此，民法通则1 3 3 条前后矛 盾的规定造成了司法实践中的困惑，即讨论监护人的过错有无意义? 如何适当 减轻他的侵权责任? 第二，民法通则1 3 3 条还规定，有财产的被监护人以自己的财产承担责 任，不足部分由其监护人适当赔偿。首先，这一规定将“财产 与责任能力挂 钩，即有财产有责任能力，无财产无责任能力。关于责任能力的判断标准，本 文于其后有详细论述。但以“财产一作为责任能力的认定标准，无疑会使得法 律对被监护人致人损害这一责任的认定大打折扣，因为它使得在被监护人有财 产之情形下，真正的责任主体为被监护人，而对监护人利益毫发无损，对其行 为法律也未给予评价，无疑会使监护人怠于履行职责，疏于对被监护人监督管 理，与立法目的背道而驰。但立法的初衷却是为了使监护人更好地履行职责， 对其在疏于监督管理时，苛以责任，既填补受害人之损失，又时刻提醒监护人 认真履行监护职责。然而，还是有不少人对此规定持肯定态度。h 1 理由为，这一 规定有利于充分保护受害人的损失，避免了被监护人有足额财产却不承担责任， 监护人可能一贫如洗却要负债累累的这种不公平的现象，使得受害人可以从“富 裕的被监护人那里获得充分的补偿。对于此，笔者颇有疑问：使被监护人承 担责任的依据是什么? 财产么? 这无外乎使一个继承万贯家产的幼儿去为一个 疏于监督而使其致人损害的监护人之过失而负责。然而，幼儿是没有过错能力 的，而他的财产却要为一个有过错的监护人买单。这其中的理由仅仅因为他有 财产! 可见，以财产作为认定责任能力的标准会得出令人无法解释的悖论。其 次，从1 3 3 条的规定似乎可以看出，监护人承担的是补充责任。而此前却坚定 地表明，监护人承担的是单独责任。这不能不说是个矛盾，也使得学者对此议 论纷纷。对这一规定最合乎立法者意图的理解是，一般情形下，监护人承担单 2 独责任，特别情形下( 被监护人有财产) ，监护人承担补充责任。这样的解释勉 强过关，然而“适当 二字却又为补充责任的性质打上了问号。补充责任只是 在第一责任人不足全部赔偿受害人损失的情形下，由第二责任人( 补充责任人) 承担余下所有部分，即赔偿受害人的损失的份额为余下全部。所以，按补充责 任的性质，补充责任人要承担的责任是充分的，足额的，而不是“适当。 第三，关于民法通则1 3 3 条但书的理解。对于该除外条款，学术界存在 以下观点：单位监护人不承担赔偿责任；从保护受害人的角度出发，无论被监 护人有无财产，是否足够支付赔偿费用，均由单位负责全部赔偿；应根据具体 情况而视单位担任监护人时的赔偿责任。嘲 笔者认为，以上四种观点均有各自的道理，也均是对1 3 3 条但书的合理解 释。至于孰优孰劣，盖因立法原文的歧义所生，实难断定。其实，1 3 3 条第2 款 但书的合理性是值得商榷的，不存在如何理解的问题。原因在于，立法为未成 年人设立监护制度的目的是保障未成年人的合法利益，使未成年人的身心健康 地发展，维护社会的和谐与安定。基于这一目的，从而确定监护人的监护职责 为保护和照顾义务，财产管理义务，代理义务，因被监护人侵权而承担的赔偿 责任等等。而并未区分单位监护人与其他监护人之不同，也不应该区别对待。 因为单位担任监护人是在监护人没有父母，与其有近亲属关系或朋友关系的人 不愿担任监护人的情况下，才担任监护人。换言之，未成年人必须有监护人， 单位在特殊情形下也必须担任监护人，法律仅仅规定了单位成为监护人时的顺 序问题，而并未对此等情况下监护性质作不同规定。既然如此，若在被监护人 致第三人损害时，为单位监护人和其他监护人设置不同赔偿责任并予以区别对 待，其与监护制度的目的相违背，也与立法精神不符。因而，笔者认为民法 通则1 3 3 条第2 款但书的规定是不妥的，不应区别单位担任监护人时的赔偿责 任，应平等视之。 1 2 2 民通意见1 4 8 条之规定 根据最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题 的意见( 试行) ，简称民通意见，第1 4 8 条的规定：“教唆、帮助他人实施 侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行 为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助无民 1 引言 事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。 首 先，这一规定是将教唆、帮助性质的行为认定为共同侵权，原则上应由教唆人、 帮助人与具体行为人承担连带责任。其次，这一规定以教唆、帮助对象为无民 事行为能力人还是限制民事行为能力人不同而予以区别。立法认为，教唆、帮 助无民事行为能力人时，该无民事行为能力人因不具有行为能力，实为教唆者、 帮助者的对象而已；教唆、帮助限制民事行为能力人时，该限制民事行为能力 人与教唆者、帮助者承担连带责任，在内部份额上，限制行为能力人承担次要 责任，教唆者、帮助者承担主要责任。 因而，笔者对于民通意见1 4 8 条有以下疑问： 第一，使无民事行为能力人不承担共同侵权的责任依据是什么? 使限制行 为能力人承担共同侵权的责任依据是什么? 从1 4 8 条可以看出，立法者以行为 人为无民事行为能力人还是限制民事行为能力人为标准划分在共同侵权情形 下，其是否承担责任。认为，无民事行为能力人不承担责任的原因乃在于其没 有行为能力；限制行为能力人承担责任的原因乃在于其具有一定的行为能力。 那么，笔者不免要问：行为能力可以作为确定承担责任的依据么? 显然不能! 因为行为能力制度为法律行为而设，是决定法律行为是否有效的依据。而承担 责任的依据是责任能力制度的应有之义，也即行为人是否承担责任只能由责任 能力来确定，而与行为能力无关。 第二，1 4 8 条似乎还隐含着这样的意思，即有行为能力就有责任能力。因为 1 4 8 条规定，无民事行为能力人，没有行为能力，所以不承担责任，即没有责任 能力；限制民事行为能力有一定行为能力，所以承担责任，即有责任能力。这 也似乎表明了，行为能力与责任能力乃同一概念。笔者对此颇有疑问。通说认 为，行为能力乃以自己的意思独立享有权利和承担义务的能力；而责任能力是 指独立承担责任的能力。显然，二者的内涵是不同的。至于行为能力与责任能 力是否同步，笔者其后有详细的论述。 第三，民通意见作为对民法通则的司法解释，其法律效力低于民 法通则，因而不应与民法通则的规定相冲突。民法通则1 3 3 条原则上认 为所有的未成年人，无论为无民事行为能力人还是限制民事行为能力人均为无 责任能力人，只是在对受害人进行赔偿时，以财产作为例外标准来确定其有无 责任能力。而民通意见1 4 8 条却认为，限制民事行为能力人是具有责任能力 的。笔者认为，之所以造成民通意见1 4 8 条与民法通则1 3 3 条相冲突的 4 1 引言 局面，乃因为我国对于民事责任制度没有统一的立法体系。即我国立法并没有 确认，民事责任能力的概念内涵是什么，民事责任能力的判断标准是什么以及 民事责任能力与民事行为能力有什么关系。 1 2 3 新侵权责任法3 2 条之规定 我国新侵权责任法千呼万唤始出来，并将于2 0 1 0 年7 月1 日起施行。 本着与时俱进的态度，笔者试图对新法关于未成年被监护人致人损害的责任制 度作一阐述，以期抛砖引玉。新法在第四章“关于责任主体的特殊规定 第3 2 条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人 承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民 事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿 费用。不足部分，由监护人赔偿。 新法以两款的形式对被监护人致害责任作出 了规定，这一立法是对被监护人致人损害责任制度的具体阐述，条款清晰，语 言简明，用词适当，与原民法通则1 3 3 条相比，进步颇大。表现如下： 第一，3 2 条位于第四章“关于责任主体的特殊规定”中，表明了3 2 条这种 侵权情形具有特殊性，特殊之处在于责任主体在多数情况下非行为主体，是一 种特殊侵权行为。相比于民法通则不分一般侵权行为与特殊侵权行为，胡 子眉毛把抓的立法方式，有着很大的进步。 第二，3 2 条运用了“侵权责任 这一法律术语代替了民法通则1 3 3 条 之“民事责任一词，具有重大的意义。笔者认为，在被监护人因侵权而致人 损害责任之中，监护人承担的就是“侵权责任，而非定性不准的“民事责任 。 因为“民事责任”范围过宽，用词不精确。在监护制度中，监护人的民事责任 既包括对被监护人不履行监护职责而侵害被监护人利益的责任，又包括因被监 护人致人损害而对第三人承担的侵权责任。 第三，3 2 条第2 款删掉了民法通则1 3 3 条中“适当不足部分，由监护 人赔偿中的“适当二字，体现了补充责任的性质。并将原民法通则1 3 3 条但书部分删除，充分表明了单位承担监护人时所承担的责任与其他监护人并 无二致，体现了平等的观念。 然而，美中不足的是，新法第3 2 条仍然未明确未成年被监护人的责任能力 问题，更将财产作为责任能力的判断标准，由此导致了未成年被监护人致人损 5 l 引言 害时的归责原则以及责任性质问题也不确定。 1 3 文献综述 本文在研究未成年人致害责任这一问题时，首先是对不同国家和地区立法 例的考察。在这一部分，笔者除了参考这些国家和地区的民法典的规定，还参 考了冯巴尔教授的欧洲比较侵权行为法。 未成年人的民事责任能力是本文的重点部分，关于这一问题，笔者主要参 考了王泽鉴的侵权行为法、史尚宽的债法总论、卡尔拉伦茨的德国 民法通论以及王利明、杨立新的民法侵权行为法等。在这一部分的学 术论文中，笔者主要以刘保玉、秦伟的论自然人的民事责任能力、郭明瑞、 张平华的关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任、李庆海的论民事行 为能力与民事责任能力、田土城的论民事责任能力为参考资料。其中对于 民事责任能力的判断标准，文献的观点各不相同，有以财产或财产独立性作为 标准，有以识别能力作为标准，有以意思能力作为标准。而且对于民事责任能 力与民事行为能力的关系界限，论述得均比较模糊。 在研究未成年人致害责任的形态方面，笔者主要参考了王泽鉴的民法学 说与判例研究( 第三册) 、杨立新专著的侵权损害赔偿。在学术论文方面， 笔者主要参考了王卫国的过错责任原则第三次勃兴以及张民安的过错 责任制度研究。在这个问题上，关于未成年人致害责任是过错责任，还是无过 错责任；是自己责任，还是替代责任。学者之间见仁见智，没有统一的观点。 正因为此，笔者综合了这部分的大量文献，着重对这个闯题进行了分析，为构 建未成年人致害责任制度的整个大厦奠定基础。 除此以外，魏盛礼的民事责任能力范畴分析、张强的民事行为能力制 度的反思与重构等最新的文章也为笔者所了解。 在研究大量的文献时，笔者发现对民事责任能力这一问题的研究比较多， 但是对未成年人的民事责任能力问题以及与民事行为能力的关系研究的较少。 同时，由于在未成年人有责任能力情形下，还存在着过错的认定问题。因而， 对未成年人的过错这一问题考察的不是很多。所以，以责任能力和过错为核心 去构建未成年人致害责任的内部体系实为必要，也是先前文献中所忽略的。正 因为此，本文的研究重点即是未成年人的民事责任能力以及在侵权情形下未成 6 1 引言 年人的过错。 1 4 研究的方法 1 4 1 比较的方法 笔者采用比较的方法研究了德国、日本、我国台湾地区、法国、荷兰以及 俄罗斯立法上的规定，从而了解关于未成年人致害责任的不同规定，区别分析 各种立法模式在司法实践中的运用以及利弊影响。 1 4 2 案例分析的方法 笔者在研究未成年人的过错以及监护人的过错时，引用了我国台湾地区的 判例和美国的判例，对其进行分析，以其获得理论上的支持。 7 2 未成年人致害责任的制度起源和概念 2 未成年人致害责任的制度起源和概念 2 1 未成年人致害责任的制度起源 未成年人致害责任制度起源于罗马法的委付之诉。十二表法将这种情形 列为准私犯，并规定：“家属或奴隶加害于他人的，家长、家主应负赔偿之债， 或把该家属、奴隶委付被害人处理。 【6 】由于罗马法中的家长权专指男性市民的 自权人对家属的支配权，因而对家属或奴隶对第三人所造成的损害理应负赔偿 责任或交给被害人处理。不难看出，委付之诉有着同态复仇的明显痕迹。而赔 偿损失，作为家长承担责任的一种方式，无疑象征着进步与文明。笔者认为， 这种家属致人损害，由家长赔偿损失的制度正是未成年人致人损害责任制度的 真正源头。除了罗马法之外，古日耳曼法也规定，无论家长履行监督义务时是 否有过错，都要对损害承担无限赔偿责任。 7 1 纵观古罗马法与古日耳曼法关于未成年人致害责任这一问题的规定，无一 例外均要求家长承担损害赔偿的责任。这一制度的深层根源是，未成年人被视 为一种工具，其并不具有独立的人格，依附于监护人( 家长) 而存在。监护人 对未成年人具有完全的支配权。 如果说中世纪的欧洲以家庭为本位，强调由家长代表家庭承担责任，这是 家长支配家庭成员以及整个家庭财产的必然结果。那么随着资本主义商品经济 的发展，个人主义与自由主义的勃兴，“责任自负 理论在解决行为人承担侵权 损害赔偿责任这一问题时，无疑是得心应手的。然而，过错责任原则作为资本 主义民法三大原则之一，在一定意义上是对“责任自负理论的修正。即有过 错，自己承担责任；无过错，不承担责任。因为法律已经认识到，在某些情况， 甚至大多数情况下，未成年人是不具有过错能力的，若使其承担责任，有悖法 理。而未成年人的监护人在违反监督义务时即具有过错，例如1 8 0 4 年法国民法 典即规定了监护人的过错责任，也是近代立法上关于未成年被监护人致人损害 责任的最早规定。不仅法国民法典，比其晚将近1 0 0 年的德国民法典在出台之 时即对未成年人致人损害责任作了更加细致和明确的规定，随之而来仿效德国 民法典的日本民法典对这一问题也作了具体的规定。总之，相比于古罗马法和 2 未成年人致害责任的制度起源和概念 古日耳曼法，近代民法并不总是认为监护人在任何情形下均需承担责任，从而 对未成年人侵权情形下责任的承担问题作出了更加合理的规定。即虽然在某些 情况下，仍由未成年人的父母承担责任，但是，其理论依据已为因监护人违反 了监督义务，而非监护人为整个家族的支配者。【3 】 历史发展的脉络表明了，未成年人致人损害时，当其责任主体为监护人时， 责任承担的根据已经由家长对家庭成员的绝对支配权转为监护人对监护义务的 违反；归责原则也从无过错责任原则发展为过错责任原则。 从历史发展的轨迹中，我们也探寻到了未成年人致害责任这一制度的立法 目的。如果说先前的立法中均否认了未成年人的责任能力从而否认了未成年人 承担责任的可能，那么后来的立法则是有条件地承认了未成年人的责任能力。 所以，未成年人致害责任制度的立法目的围绕着未成年人的责任能力问题而生。 即未成年人致害责任制度是以未成年行为人的利益为出发点，还是以受害人的 利益为出发点? 从表面上看，多数情形下由未成年人的监护人承担责任( 在此 不论责任形态，也不论归责原则) ，以此来填补受害人的损失。这时，不可否认， 立法者有考虑到财产的因素( 不是唯一因素) ，以使受害人得到更充分的救济。 然而，在此种情形下，行为人与责任人相分离的关键因素是行为人( 即未成年 人) 没有责任能力，因而勿需承担责任。那么，问题在于责任能力制度是为加 害人而设，还是为了保护受害人? 上溯至罗马法，其所规定的私犯的构成要件 中，除了要求行为违法、过错、损害，还要求行为人有责任能力。这样，通过 责任能力制度的设置，对精神病人、幼儿和对自己行为无识别能力的未成年人 排除了承担责任的可能性。这一制度，犹如一道屏障，与其说阻断了受害人要 求具体行为人承担责任的救济之路，不如说保护了无责任能力的加害人。但是， 这一制度并不是以牺牲受害人利益为代价的，而是使受害人通过另外的途径向 未成年加害人的监护人要求承担赔偿责任。另一方面，责任能力制度下，未成 年加害人于特殊情形下因具备责任能力而自担其责，是法律正义的体现。从立 法导向而言，是避免未成年人违法之举，引导其遵纪守法。 由此可以看出，未成年人致害责任制度的根本出发点在于保护未成年致害 人，但并不漠视受害人的利益。责任能力制度使得未成年人在有责任能力时， 承担责任；无责任能力时，不承担责任，更加清晰和细化了在不同情形下未成 年人致人损害的责任形态，无疑是对未成年人强有力的保护。明确了这一点， 研究未成年人致人损害责任制度的关键就在于未成年人在什么情形下具有责任 9 2 未成年人致害责任的制度起源和概念 能力，以及由此而导致的侵权责任归属、责任形态、归责原则及构成要件一系 列问题。 2 2 未成年人致害责任的概念 任何法学理论均从概念入手，以概念为起点和支撑。因而，在研究未成年人 致害责任这一问题前，界定清晰的概念实为必要。因为概念是解决问题的基本 工具，是思考法律问题的前提。唯有清晰的界定概念，方才能解决要研究的法 学理论。f 9 】未成年人致害责任，即被监护人致人损害责任，又称监护人侵权责任， 法定代理人侵权责任，无民事行为能力人或限制民事行为能力人致害责任。虽 然称谓不同，但所包含的内容大体相同。即均指，未成年人作为被监护人时， 因自己的行为致他人遭受损失，其产生的责任由谁承担以及如何承担的问题。 为了研究的必要，本文称“未成年人致害责任 ，有如下理由： 第一，当行为人为精神病人而被认定为无民事行为能力人或限制民事行为 能力人时，似与未成年人致害时的情形并无不同。但是，前者重在保护受害人， 而后者除了保护受害人，更加强调对未成年人的成长与发展的关注。简言之， 在未成年人致人损害时，法律往往要在受害人与行为人之间进行利益衡量，使 二者趋于平衡，既达到充分保护受害人之目的，又达到对。未成年人这一处 于发展中的民事主体以中肯的法律评价和正确的法律导向。因此，本文加上“未 成年人 这一限定语，一为体现未成年人致害责任的特殊性与复杂性；二为将 精神病人排除在外，避免造成歧义和不必要的争议。 第二，未成年人致害责任，可以称为监护人侵权责任，但绝不等于监护人 责任，尽管我国有学者将二者等同。【l o 】但笔者却不敢苟同。理由为：第一种情 形，在内部关系上，监护人对未成年被监护人有照顾、抚养、教育的义务，对 其财产有保管义务，且不得侵犯被监护人的人身、财产权益，违反这些义务， 应承担相应的责任；第二种情形，在外部关系上，当未成年人致第三人损害时， 多数情形下由监护人对该第三人承担责任，此即被监护人侵权责任。而若将第 二种情形称之为监护人责任，那么第一种情形属于哪种责任呢? 而实际上，“监 护人责任这一概念，指监护人侵害被监护人利益时所承担的责任和对被监护 人致第三人损害时所承担的责任，是对监护人内部责任和外部责任两种责任形 态总的称谓。因而，笔者认为，应将监护人责任与监护人侵权责任区分开来， l o 2 未成年人致害责任的制度起源和概念 监护人责任范围更广，包含了未成年人致人损害责任这一情形。 第三，笔者在本文中未引用“法定代理人侵权责任 这一称谓。原因在于 法定代理人侵权责任是针对监护和亲权的关系而界定的。在大陆法系的许多国 家，例如，法国、德国、日本等，认为监护制度不同于亲权制度。其监护制度 是针对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人而设置的；亲权制度是 为未成年人而设置的。只有在未成年人无亲权人( 亲权人死亡、不能行使亲权、 丧失亲权) 的情形下，方才设置监护制度。然而这些国家都无一例外地认为， 无论是监护人，亦或是亲权人，均是以法定代理人的身份承担侵权责任的，故 而在这些国家称“法定代理人侵权责任 更为全面。而在我国，是不区分监护 与亲权的，为精神病人或未成年人均设置监护制度，这一立法体制其实是将监 护制度与亲权制度合二为一。虽然近年来，有的学者呼吁为了完成大陆法系模 式在我国的移植，建议以监护规制父母之外的人与未成年人的关系，以亲权来 重构父母与未成年子女的关系。【l l 】但是，纵观我国关于父母对未成年子女的监 护制度，与大陆法系所规定之亲权制度并无明显不同。因而，我们可以认为， 由于亲权的现代转型和内涵，其他大陆法系国家所称的亲权在实质上就是我国 所指的父母对未成年子女的监护。【1 2 】所以，笔者认为，监护与亲权的关系只是 立法者的不同选择，而并不触及本文所研讨问题的本质。换言之，监护也好， 亲权也罢，两种制度的不同并不影响关于未成年入侵权制度的内涵。本文从行 为主体的角度着眼，研究“未成年人致害责任 。这一称谓与我国现行的监护制 度相一致，也与“法定代理人侵权责任 这一概念的内涵没有根本冲突。 第四，未成年人致害责任指的是未成年人在侵害第三人权益时，产生的侵 权责任，并不泛指其他民事责任。这样的界定，有利于和民事责任能力制度相 吻合，也避免无谓的赘述。 综上所述，“未成年人致害责任指的是，作为被监护人的未成年人因自己 的行为致他人遭受损失时，产生的侵权责任由谁承担以及如何承担的问题。 回关于民事责任能力仅指侵权行为能力，并非指承担一切民事责任的能力这一问题，笔者其后详细论述。 l l 3 比较法上的考察 3 比较法上的考察 3 1 德国、日本、我国台湾地区民法的规定 3 1 1 德国民法的规定 从德国民法典第8 2 8 、8 3 2 条的规定来看，对未成年人责任能力是以“年 龄+ 识别能力，即主、客观相结合的标准来认定的。以7 周岁以下的未成年人 完全无民事责任能力；满7 岁而未满l o 岁的未成年人在特殊情形下无民事责任 能力；满7 岁未满1 8 岁以行为时的识别能力为标准而判断有无责任能力。基于 此，按照德国民法典8 2 8 条的规定，未成年人在致人损害时分为有责任能力和 无责任能力两种情形。而8 3 2 条规定的是未成年人的监护人应承担的责任一 过错责任。即除非监护人证明已经履行监督义务或者即使适当地监督损害仍然 会发生的情形下，不负赔偿责任，这是一种过错推定。那么，显然在无民事责 任能力的未成年人致人损害时，监护人按照过错责任原则承担单独责任，自己 责任( 系因违反监督义务而引