（民商法学专业论文）效力未定法律行为之研究.pdf

效力未定法律行为之研究 法学硕士论文摘要 专 业 民商法学 研究方向 民商法 作者姓名 王海斌 指导教师 吕淑琴 现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论被认为是 1 9世纪德国民法中最辉煌的成 就按照学者的通常观点以效力为标准法律行为可分为有效法律行为无效法律行为效力 未定法律行为和可撤销法律行为对于效力未定法律行为由于民法上无明文规定效力未定 多系学者的概括因此在理论界研究得最为薄弱从目前学术界研究成果来看对于效力未定法 律行为的常见类型如无权处分无权代理学者论述颇多然很少有人站在宏观的高度从效 力角度对效力未定行为进行深层次的阐述本文旨在尝试填补此空白此为本文的写作目的 本文结构如下 本文的第一章介绍了效力未定法律行为的概述此章在总结概括各经典教科书基础上介 绍了效力未定法律行为的概念性质特点并通过效力未定行为与有效法律行为无效法律行 为可撤销法律行为等的比较阐述效力未定法律行为的意义 第二章是本文的核心内容之一此章紧紧着眼于效力二字从传统法学中效力概念着手 在介绍了法律行为效力根源的三种经典学说的基础上阐明作者的观点民法对法律行为的评价 应当表现为效力性评价而非合法与非法的评价以满足民法对复杂社会生活规范和控制的要求 在此观点的前提下进一步从立法目的上论述民法对法律行为进行效力性评价的依据最后部分 作者对现行的以效力为标准的法律行为分类体系是否科学予以检讨并作了部分修正得出效力 未定法律行为有独立为一类型之必要的结论 本文的第三章由两部分组成第一部分在借鉴德国民法典的基础上论述效力未定法律 行为在民法总则中的体系定位由此可知效力未定法律行为在民法总则中应予规定以指导和 规范各分则具体类型的效力未定行为充分体现民法总则规定之抽象价值第二部分主要从比较 法的角度介绍了各有代表性国家关于效力未定法律行为的立法例并介绍了我国有关立法之变迁 从民法通则的缺陷到合同法的不足在此基础上提出对我国民法典制定的建议以体 现本文对立法者的借鉴和参考价值 本文的第四章通过详细阐述效力未定法律行为的常见类型以加深对效力未定法律行为的理 解共介绍了四种常见类型须第三人同意的法律行为无权代理无权处分债务承担值得 一提的是对于这些效力未定行为的常见类型学术界研究成果汗牛充栋但学者各自研究的角 度不同本文在论述时紧紧立足于效力角度抓住各具体类型的待补性质以体现各具体 类型的共性该行为的效力未定 关键词法律行为 效力未定法律行为 效力 同意权 the research on legal acts with undecided effect (the abstract of this thesis for llm degree) specialty: llm research orientation: civil and commercial law authors name: wang haibin faculty adviser: lu shuqin in 19 century, the most splendid achievements in the modern civil law are the notion and the theory of the legal acts in germany. generally, legal acts consist of valid legal acts, invalid legal acts, legal acts with undecided effect and revocable legal acts. as far as the legal acts with undecided effect are concerned, there is only a few of researches on it because that the notion of it does not come from the expressed statutes but from the conclusion of the scholars. in the theatrical field, there are many researches on the common types of it, disposition without rights for instance. however, deep research from the valid point of view on it is few. this paper aims to do this research. the scheme of this paper is as follows: the first chapter describes the legal acts with undecided effect generally. this chapter introduces the definition, characters of it, compares it with the valid legal acts, the invalid legal acts and the revocable legal acts, and states the meaning of it, based on the conclusions and summaries of the classic books. the second chapter is the core of this paper. the author draws my own opinion that the assessment of civil law on the legal acts should not be legality, but the effectiveness so as to meet the demand of the criterion and the control of the complex social life on the premise of the effect and the three classic theories about the resources of the effect of legal acts. in addition, the author states the basis of the assessment of civil law on the legal acts from the legislative point of view. finally, the author analyzes the systems of the legal acts, makes some amendments and draws the conclusion that the legal act with undecided effect is one of the independent types of the legal acts. the third chapter consists of two parts. the first part states the status of the legal acts with undecided effect in the general provisions of civil law on the basis of german bgb. the legal acts with undecided effect should be regulated in the general provisions in order to instruct the latter legal acts and demonstrate the abstract value of the general provision. the second part describes the different legislations on it from the comparative point of view and gives a historic background of it in china. the author puts forwards my own opinions on the creation of the chinese civil code on the basis of the analysis above-mentioned. this is the value of this paper. the forth chapter states the common types of the legal acts with undecided effect for the deep understanding of it. there are four types: legal acts with the consent of the third part, disposition without rights, agent without rights, and transfer of the debt. there are a large number of researches on these types from different viewpoints. this paper focuses on the basic characteristic of these legal acts-undecided effect of the legal acts. key words: legal acts, legal acts with undecided effect , effect, the right of approval 1 效力未定法律行为之研究 导 言 法律行为一语始于 1805 年 hugo 氏所著法律的行为而为德国第一次民法草案所采纳 法律行为者以意思表示为要素法律因意思之表示而使发生法律上效力之私法上法律要件也 1这一概念 是大陆法系尤其是德国法系中的基本概念英美法系没有法律行为的概念 我国民法通则继承了这一概念并有所创新创新之一是在法律行为前增加了民 事二字成为民事法律行为以区别于其他法域所使用的类似概念创新之二是创立了民 事行为属于中性概念而民事法律行为则为合法行为对民法通则之创新学者见解不一 有赞成者认为因此回避了因无效法律行为这一不合逻辑用语所引起的无益争论 2有反对者 理由在于语言的模糊性使语词达到外延的完全清晰十分困难如死人无人之实却仍占有 人的名从民法通则颁布后的使用情况看此种区分未完全清除几个概念的外延彼此交 叉的情况因此应扬弃法律行为是合法行为的观念 3本文亦采此观点 鉴于目前我国理论 界使用的概念甚多涵义不一本文所采法律行为之概念系采国际通行之概念与民法通则所采 民事行为意义相同属于中性概念指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为 4 法律行为之分类标准及类型多样以效力为标准一般认为法律行为可分为有效法律行为 无效法律行为可撤销法律行为以及效力未定法律行为本文重在阐述效力未定法律行为 第一章 效力未定法律行为之概述 第一节 效力未定法律行为之概念及特点 一效力未定法律行为之概念 就效力未定法律行为而言学者从不同角度予以定义有从字面效力未定着眼者如著 名民法学者胡长清以为效力未定之法律行为者发生效力与否未定之法律行为也 5有立足于其 待补行为性质者如学者梅仲协以为法律行为之效力系于第三人之意思表示者在该第三人 未表示同意以前其效力未定 6更多的学者将二者结合起来 认为法律行为应经他人事先同意而 1 参见史尚宽 民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 297 页 2 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 217 页 3 参见彭万林 民法学中国政法大学出版社 1999 年版第 125126 页 4 参见尹田 民事法律行为与代理制度研究重庆大学出版社 1993 年版第 1516 页 5 参见胡长清 中国民法总论中国政法大学出版社 1997 年版第 338 页 6 参见梅仲协 民法要义中国政法大学出版社 1998 年版第 149 页 1 效力未定法律行为之研究 导 言 法律行为一语始于 1805 年 hugo 氏所著法律的行为而为德国第一次民法草案所采纳 法律行为者以意思表示为要素法律因意思之表示而使发生法律上效力之私法上法律要件也 1这一概念 是大陆法系尤其是德国法系中的基本概念英美法系没有法律行为的概念 我国民法通则继承了这一概念并有所创新创新之一是在法律行为前增加了民 事二字成为民事法律行为以区别于其他法域所使用的类似概念创新之二是创立了民 事行为属于中性概念而民事法律行为则为合法行为对民法通则之创新学者见解不一 有赞成者认为因此回避了因无效法律行为这一不合逻辑用语所引起的无益争论 2有反对者 理由在于语言的模糊性使语词达到外延的完全清晰十分困难如死人无人之实却仍占有 人的名从民法通则颁布后的使用情况看此种区分未完全清除几个概念的外延彼此交 叉的情况因此应扬弃法律行为是合法行为的观念 3本文亦采此观点 鉴于目前我国理论 界使用的概念甚多涵义不一本文所采法律行为之概念系采国际通行之概念与民法通则所采 民事行为意义相同属于中性概念指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为 4 法律行为之分类标准及类型多样以效力为标准一般认为法律行为可分为有效法律行为 无效法律行为可撤销法律行为以及效力未定法律行为本文重在阐述效力未定法律行为 第一章 效力未定法律行为之概述 第一节 效力未定法律行为之概念及特点 一效力未定法律行为之概念 就效力未定法律行为而言学者从不同角度予以定义有从字面效力未定着眼者如著 名民法学者胡长清以为效力未定之法律行为者发生效力与否未定之法律行为也 5有立足于其 待补行为性质者如学者梅仲协以为法律行为之效力系于第三人之意思表示者在该第三人 未表示同意以前其效力未定 6更多的学者将二者结合起来 认为法律行为应经他人事先同意而 1 参见史尚宽 民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 297 页 2 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 217 页 3 参见彭万林 民法学中国政法大学出版社 1999 年版第 125126 页 4 参见尹田 民事法律行为与代理制度研究重庆大学出版社 1993 年版第 1516 页 5 参见胡长清 中国民法总论中国政法大学出版社 1997 年版第 338 页 6 参见梅仲协 民法要义中国政法大学出版社 1998 年版第 149 页 2 未得其允许者其效力未定处于浮动不确定的状态是为效力未定的法律行为 7本文从之 所 谓效力未定的法律行为指效力是否发生尚未确定有待其他行为使其确定的法律行为值得 一提的是民法条文上并无效力未定之辞句仅以经承认始生效力或非经承认不生效 力等方式表示之法学理论本于分类之需而注释为效力未定 8 二效力未定法律行为之性质 传统民法将彼此关联的法律行为之间依其有无独立的实质内容划分为独立行为与补助行 为 独立行为是相关联行为中具有独立的实质内容的行为由于该行为有赖补助故而又称待 补行为补助行为是相关联行为中不具有独立的实质内容仅作为基本行为生效要件的行为 区别之意义在于补助行为仅为独立行为生效之条件自身无独立的实质内容而受其补助之独 立行为于未有补助行为之前不生效 9 从定义上来看效力未定法律行为系上述独立行为而确定其效力的其他行为系补助行为 至此对效力未定法律行为的认识更深一层 三效力未定法律行为之特点 效力未定法律行为业已成立但其效力却有待确定它具有以下特点效力未定法律 行为虽已成立但其法律效力是不确定的既非无效也非有效而是处于悬而未决的状态之中 其效力的发生取决于第三人的相应行为该第三人称承认权人其行为指承认或拒绝 经第三人承认其效力即确定地溯及自始发生经第三人拒绝其效力即确定地自始无效4 效力未定行为的效力不因时效之经过成为确定 第二节 效力未定法律行为之意义 前已述及 效力未定法律行为与法律行为系种属关系 故若要揭示效力未定法律行为的意义 必须将其置于整个法律行为体系中予以考察 一法律行为之意义 前已述及法律行为是大陆法系最重要的基本概念假如没有法律行为概念就不可能有法 7 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 498 页 8 参见曾世雄 民法总则之现在与未来中国政法大学出版社 2001 年版第 255 页 9 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 184 页 3 律行为制度不可能形成民法总则作为大陆法系民法特色的体系性和学理性也将大为逊色 1 0 然就何谓法律行为其意义何在民法上未有明文规定按照大陆法系民法学者的通说法 律行为的意义如下1 法律行为系法律事实因法律行为的作成得发生一定权利或法律关系的 变动故法律行为系一种法律事实2 法律行为系以意思表示为要素之法律事实法律行为至 少须有一个以发生私法上效果为目的之意思表示意思表示是法律行为的核心但二者在概念上 并非相同应予区别3 法律行为系发生私法上效果之法律事实法律行为旨在实现私法自治 依当事人之意思表示而由法律赋予一定私法上效果发生私法上权利的变动 1 1 近代法上基于私法自治原则将私人间法律关系之形成委诸私人的自由意思于是对 契约遗嘱团体设立这类依意思创设私法关系的形式作归纳抽象创造出作为上位概念的法律 行为概念法律行为作为一种法律制度不是社会中实在的社会制度乃是法技术的出色创造物 由于构造了法律行为概念民法总则才得以形成因其抽象性和一般性使得在学理上将法律关 系体系化成为可能 1 2 二效力未定法律行为之意义 在不完全有效的法律行为中效力未定法律行为情形最少其性质也较为特殊效力未定的 法律行为系发生效力与否尚未确定必须有其它承认或拒绝之行为介入始能确定其效力的法律 行为此行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效也不是有瑕疵而得撤销的法律行为而系一 种效力不确定的法律行为 效力未定法律行为必须有补助行为介入与补充始能趋于确定成为有效或无效的行为如无 外力介入则其效力始终未定处于浮动的不确定状态补助行为的介入并无一定期间的限制与 撤销权之行使设有除斥期间不同故效力未定状态可能长期存续并不因一定期间的经过而使法 律行为确定有效 1 3 民法关于法律行为效力状态的分类包括有效无效可撤销和效力未定效力未定法律行 为因其效力独具的特殊性有区别于其它法律行为之必要 一与有效法律行为之区别 法律行为成立后具备全部生效要件后即为有效的法律行为效力未定法律行为与有效法 律行为的区别显而易见前者的效力尚未终局确定当事人为法律行为时所期望达到的法律目的 10 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 216 页 11 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 250251 页郑玉波民法总则台湾三民书局 1979 年版 第 210211 页 12 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 177 页 13 参见施启扬 民法总则台湾三民书局 1994 年增订 7 版第 324 页 4 能否实现有待于第三人的意思表示而后者系充分贯彻私法自治原则的主要手段法律赋予当 事人效果意思以法律拘束力使当事人得以实现其所追求的法律目的自始确定发生当事人所欲 达到的法律效果 二与无效法律行为之区别 效力未定行为目前仍不发生符合行为人意思表示内容的法律效力此点与无效法律行为相同 但效力未定法律行为又不同于无效法律行为所谓无效的法律行为指因欠缺法律行为的生效要 件在法律上确定的当然完全不发生效力的法律行为学说上称无效行为犹如死胎虽有妙手神 医亦不能使之复生 1 4 这与效力未定行为是完全不同的因无效行为其不发生效力自始已经 确定不因任何其他行为而再生效力也不须任何其他行为再确定其不生效力而效力未定行为 其是否发生效力尚未确定须待其他行为使之确定 值得注意的是部分学者将效力未定法律行为归于无效法律行为之列称之为不确定的无效 法律行为或未决的无效或有效法律行为 15笔者认为 此仅为用语表达上之区别而已事实上目 前学者对无效法律行为和有效法律行为的内涵已经达成共识无效或有效用语本身已经包含了确 定不发生或发生法律效力之意不存在不确定或未决无效或有效法律行为之说 三与可撤销法律行为之区别 效力未定法律行为既存在转变为无效行为的可能性也存在转变为完全有效行为的可能性 因此类似于可撤销法律行为即二者效力均取决于将来一定事实的发生来确定但前者因将来一 定事实的发生结束效力不确定的状况要么有效要么无效后者却因一定事实的发生溯及无效 此外在可撤销的行为中决定行为是否无效的人是有瑕疵的意思表示的发出人而在效力未定 法律行为中这种决定权通常来自外部 1 6 关于可撤销法律行为的性质学说上存在分歧有的认为可撤销行为属于附撤销权的有效 行为其于成立时效力就已确定有的认为可撤销行为处于有效与无效之间的一种不确定状态 属于效力未定行为梁慧星先生认为可撤销法律行为固然同时存在变为无效撤销权人请求 撤销和变为有效除斥期间经过或撤销权人抛弃权利两种可能性但不得认为其尚未发生效 力实际上可撤销行为从成立时起已经发生一定的效力只不过该效力仅能约束无撤销权 的一方当事人不能约束有撤销权一方当事人因此属于效力不完全此与效力未定行为之悬而 14 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 218 页 15 参见史尚宽 民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 602 页 参见德迪特尔梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社 2000 年版第 374 页 16 参见德迪特尔 梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社 2000 年版第 375 页 5 未决状态炯然不同也区别于附撤销权的有效法律行为 1 7 笔者以为讨论可撤销法律行为的性质 无太多必要可撤销法律行为的性质即为可撤销法律行为正如有效法律行为的性质即为有效法 律行为一样人们通常不去讨论有效法律行为的性质可撤销法律行为和有效法律行为均为法律 行为的一类型二者均因各自要件效力之不同独立为一类型此外根据传统大陆学者以效 力为标准对法律行为的分类法律行为分有效法律行为无效法律行为可撤销法律行为效力 未定法律行为而后三者又合称效力不完全法律行为 1 8 故将可撤销法律行为的性质定性为效力不 完全有多此一举之嫌 四与停止条件成就前的法律行为之区别 停止条件成就前的附条件行为其效力也是不确定的此点与效力未定行为相同但是其 效力的确定系于作为条件的不确定事实是否发生而不取决于承认权人的承认和拒绝 从某种意义上讲停止条件成就前的行为亦为效力未定行为系广义上的效力未定行为一 些学者在界定效力未定法律行为的时候即从广义和狭义两个角度着手认为广义的效力未定法 律行为还可包括停止条件成就前的法律行为及遗嘱人死亡前之遗嘱等 19然本文所指效力未定行为 已经类型化有其固有的含义即狭义上的效力未定法律行为专指无权处分行为及若干因法律 规定须得第三人同意而未经其同意之法律行为所构成之效果而言故停止条件成就前的行为不在 本文论述的效力未定法律行为涵义之内 第二章 法律行为的效力与效力未定法律行为 第一节 传统法学下效力的基本概念 法律上主体的行为从正态面观察有事实行为及法律行为含准法律行为事实行为之效 力全由法律直接规定而法律行为之效力法律只作间接规定即法律直接规定者乃法律行为之生 效要件至于行为是否符合要件全由当事人自作安排符合要件发生效力又称有效不 符合要件不生效力又称无效因此事实行为仅有法律事实与非法律事实及存在与不存在之 问题并无有效无效之问题惟法律行为方有有效无效之问题 20 民法总则规定了四种类型的法律行为有效无效可撤销及效力未定各自的要件和效力 前已述及在此不再赘述然而当法律规定法律行为无效法律行为得撤销法律行为效力未 定该法律行为均有相同的地方就是当事人以法律行为企图发生的法律效果不被法律赋予法 17 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 220224 页 18 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 477 页参见史尚宽民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 573 页 19 参见董世芳 民法概要台湾三民书局 1978 年版第 63 页参见李模民法总则之理论与实用菩菱企业有限公司 1998 年版第 299 页 20 参见曾世雄 民法总则之现在与未来中国政法大学出版社 2001 年版第 248 页 5 未决状态炯然不同也区别于附撤销权的有效法律行为 1 7 笔者以为讨论可撤销法律行为的性质 无太多必要可撤销法律行为的性质即为可撤销法律行为正如有效法律行为的性质即为有效法 律行为一样人们通常不去讨论有效法律行为的性质可撤销法律行为和有效法律行为均为法律 行为的一类型二者均因各自要件效力之不同独立为一类型此外根据传统大陆学者以效 力为标准对法律行为的分类法律行为分有效法律行为无效法律行为可撤销法律行为效力 未定法律行为而后三者又合称效力不完全法律行为 1 8 故将可撤销法律行为的性质定性为效力不 完全有多此一举之嫌 四与停止条件成就前的法律行为之区别 停止条件成就前的附条件行为其效力也是不确定的此点与效力未定行为相同但是其 效力的确定系于作为条件的不确定事实是否发生而不取决于承认权人的承认和拒绝 从某种意义上讲停止条件成就前的行为亦为效力未定行为系广义上的效力未定行为一 些学者在界定效力未定法律行为的时候即从广义和狭义两个角度着手认为广义的效力未定法 律行为还可包括停止条件成就前的法律行为及遗嘱人死亡前之遗嘱等 19然本文所指效力未定行为 已经类型化有其固有的含义即狭义上的效力未定法律行为专指无权处分行为及若干因法律 规定须得第三人同意而未经其同意之法律行为所构成之效果而言故停止条件成就前的行为不在 本文论述的效力未定法律行为涵义之内 第二章 法律行为的效力与效力未定法律行为 第一节 传统法学下效力的基本概念 法律上主体的行为从正态面观察有事实行为及法律行为含准法律行为事实行为之效 力全由法律直接规定而法律行为之效力法律只作间接规定即法律直接规定者乃法律行为之生 效要件至于行为是否符合要件全由当事人自作安排符合要件发生效力又称有效不 符合要件不生效力又称无效因此事实行为仅有法律事实与非法律事实及存在与不存在之 问题并无有效无效之问题惟法律行为方有有效无效之问题 20 民法总则规定了四种类型的法律行为有效无效可撤销及效力未定各自的要件和效力 前已述及在此不再赘述然而当法律规定法律行为无效法律行为得撤销法律行为效力未 定该法律行为均有相同的地方就是当事人以法律行为企图发生的法律效果不被法律赋予法 17 参见梁慧星 民法总论法律出版社 2001 年版第 220224 页 18 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 477 页参见史尚宽民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 573 页 19 参见董世芳 民法概要台湾三民书局 1978 年版第 63 页参见李模民法总则之理论与实用菩菱企业有限公司 1998 年版第 299 页 20 参见曾世雄 民法总则之现在与未来中国政法大学出版社 2001 年版第 248 页 6 律规范效力有学者统称其为法律行为不生效力对于法律行为的无效与不生效力学说上未 必严格区分其不同但为了能清楚建立无效法律行为的概念宜认为法律行为无效仅为不生效力 的一种情形并且是不生效力中最严重的情形 21 第二节 法律行为效力的根源 尽管各国民法理论与实践均确认合法成立的法律行为对当事人具有法律效力但是对于法 律行为效力根源的问题却始终有不同的认识在罗马法时期和中世纪的民法理论中契约效力的 根源与某种神圣性观念相联系近代以后的大陆法学者曾试图以个人意志许诺之神圣性 社会道德公平正义观念等因素来解释法律行为效力的根源按照庞德的归纳现代英美法中关 于合同及遗嘱效力本源的理论也达 7 种之多然而对于现代民法实践产生重要影响的学说则主 要包括意志效力理论法定效力理论和信赖责任理论三种 意志效力理论源自近代自然法学说至 19 世纪初在德国民法理论中形成较完备的形态这一 理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志因为意志本身具有法律的性质如果某人受 到某项合同的约束仅仅是因为他表达了这种意志此理论不仅盛行于 19 世纪而且对后世民法 理论具有深刻的影响不少学者在意思自治原则已得到理论和立法阐述后仍坚持行为人意志是 法律行为效力的终极根源的观点意志效力理论从其形成和发展过程来看当然与 19 世纪意思主 义理论和私法自治观念的盛行不无关系然而主张这一理论的学者通常提出的共同根据在于 法律行为特别是合同行为的效力可以不依赖于法律而独立存在因为在法律产生以前以及在 19 世纪的国际贸易交往中纯粹的契约已表现出拘束力故现代民法中法律行为或合同行为的 效力仅仅是经法律确认而已此种认识实际上是将基于道德和商事习惯产生的拘束力与现代 民法中的法律效力混为一谈它仅仅表明在没有现实法保障的条件下意思表示行为仍具有明 确当事人间应为关系之主体客体和内容要素的客观功能而此种应为关系的性质则取决于 是否与法律强制力相联系 22 19 世纪末期德国学者萨维尼和温德希特提出了著名的法定效力理论对意志效力说予以反 驳他们认为合同的权利和义务的来源不在于这种意志而在于客观的法律秩序单个的私人 能够通过合同的方式实际改变他们的法律关系原因在于法律认为他们的共同意志的内容具有合 法性并且认为这种意志在某种程度上没有违背公共秩序继德国学者之后法国学者狄骥进一 步明确指出法律行为效力的根源仍在于客观法当有一种法律行为时是客观法把法律的效果 21 参见陈自强 民法讲义 i 契约之成立与生效法律出版社 2002 年版第 278280 页 22 参见董安生 民事法律行为中国人民出版社 1994 年版第 66 页 7 把成立依法申诉权附加到那种构成法律行为的意志行为上去的 23 按照狄骥的分析法律行为 在事实上只是依照客观法产生某种法律效果的条件 24而 法律行为中所表示的意志它本身不 可能在法律范围中产生任何效果不论参与法律行为的是什么东西意志表示只是为适用法律作 出条件因此人们一般所谓法律行为的效果只不过是适用法律的一种结果 25法定效力理论所揭 示的道理是简单而又朴实的它表明法律行为效力离不开法律保障制度将法律行为的效力归 结为行为人意志不仅在理论上是虚幻的而且在实践上也是有害的因此客观法有必要以原则性 方式对法律行为的效力加以确认这一理论不仅对现代西方国家的民法理论与实践起到了推动作 用而且对社会主义国家的民法理论也产生了重要的影响 除上述基本观点外源自德国的信赖责任理论在现代民法理论中也具有相当重要的影响 信赖责任理论的基本思想可以追溯到耶林关于法律行为的表示主义理论中后世德国学者多以之 来解释法律行为特别是合同行为效力的根源这一理论认为法律行为特别是合同行为效 力的根源在于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安 排进入所谓法律状态行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失或信赖损失时 应当按照诚信原则公平正义原则或保护交易安全原则理论上统称为信赖保护原则承担责 任而法律行为的效力正是指违反自己意思表示造成他人损失时应承担责任的必要性这一理论 实际上将法律行为效力的问题归结为三点第一法律行为的效力原则上是某种相对效力只有 在法律行为内容已经向相对人或利害关系人表示的前提下才存在其效力问题第二法律行为 的效力实质上仅仅指行为人表示要负担义务的约束力而行为人表示欲取得权利者则不具有强制 力因其未产生信赖责任第三法律行为效力的根源在于表示行为使相对方产生了观念上的信 赖并可能因此遭受损失因此在相对人完全不信赖该表示或完全不可能遭受损失时也不存在法 律行为的效力或强制力问题由此可见此理论在解释法律行为效力根源问题上的无力与不足 从以上论述不难看出许多学者在分析法律行为效力的根源时总试图找出法律行为不依赖 于法律甚至高出法律的观念根据他们或是将法律行为的效力归结为行为人的意志或是将其 归结为行为人意思表示对相对人的观念影响笔者以为此种将意思自治原则和法律行为效力绝 对化的观念是根本错误的实际上法律行为制度的必要性首先是由法律调整的技术因素决定的 同时也反映了法律调整社会价值的要求因此法律行为也好意思自治原则也好都不过是实现 民法调整目的之手段它们不可能凌驾于所有的民法规则之上而必然应受到其他法律原则和规 则的制约那种单纯凭借意思自治原则对法律行为加以控制的制度早已经历了根本性变化 23 参见狄骥 宪法论一卷钱克新译商务印书馆 1962 年版第 238 页 24 参见狄骥 宪法论一卷钱克新译商务印书馆 1962 年版第 263 页 25 参见狄骥 宪法论一卷钱克新译商务印书馆 1962 年版第 312 页 8 第三节 民法对法律行为的评价应表现为效力性评价 我国大陆民法学者习惯于先将法律行为分为合法行为与不合法行为然后再依此考虑不同行 为的效力后果例如有些学者认为法律行为概念中包括合法的和不合法的行为两类其 中合法的法律行为就是有效的法律行为不合法的行为就是无效的法律行为还有些学者甚至 直接将无效法律行为称为违法行为 2 6 然而德国法系的民法学者却完全不同意上述说法而 往往避免对法律行为作合法性评价并直接将不同的法律行为与法律效力评价相联系尤其避免 将无效法律行为在逻辑上纳入违法行为之列如我国台湾学者史尚宽和李宜琛认为无论是 绝对无效的行为相对无效的行为还是效力未定行为均应谓之不完全之法律行为它们具有 法律行为之外观但不能完全发生法律行为效力者也 2 7 更多的学者则干脆不提法律行为的合法 性问题径直将不符合条件的表意行为分为无效的法律行为可撤销的法律行为效力不 确定的法律行为等在这些学者看来法律行为无论有效与否均属于适法行为它们与严格意 义上的违法行为必须截然区别传统民法理论对于不符合法定条件的法律行为的上述性质评价并 不是偶然的它们反映了民法对法律行为与非表示行为在控制上的区别反映了民法对法律行为 后果评价的深入化 从理论上说行为合法与否是民法对法律事实的一种简单而极端的评价它只能给人以非此 即彼的判断而行为有效与否则是法对法律事实的另一种更为复杂的评价它可以包含多种法律 后果判断从行为合法性角度来看一切有法律意义的行为只能分为两类一是合法行为另一 是不合法行为或违法行为其间不可能存在所谓中性行为以此标准在非表示行为领域内确定 违法行为责任并不发生疑问然而若依据这一原则对法律行为或准法律行为作性质评价时却 不能不陷入某种矛盾从世界各国的法律行为制度来看在有效的法律行为与无效的法律行为之 间必然存在着可撤销行为和效力未定行为此类处于中间状态的法律行为不仅种类繁多 而且与其相关的法律规则在法律行为制度中也占有极大的比重 2 8 这些处于中间状态的意思表示行 为实际上是与合法表意行为产生法律效力不合法表意行为不生法律效力的简单评价准则根 本不相容的 由此以行为合法与否的标准并不能完全反映民法对法律行为效力评价的多层次要求这一 26 参见张新宝等 新中国民法学研究综述社会科学出版社 1990 年版第 4 页参见刘歧山主编民法问题新探中国公安 大学出版社 1990 年版第 94 页 27 参见史尚宽 民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 573 页参见李宜琛民法总则台湾正中书局 1977 年版 第 331 页 28 参见 德国民法典第 144184 条日本民法典第 119126 条法国民法典第 117 条以下 9 理论标准仅具有原则性的意义它只能解决合法行为有效的问题却不能解决不合法行为的效力 问题而对后一部分行为的控制正是现代法律行为制度的主要着眼点为了保障民法对法律行为 控制的严密化必须依据更深层的标准对不符合有效要件的法律行为设置多层次的效力评价体系 从这个意义上说民法对法律行为的评价应该表现为效力性评价而非合法与否的评价 第四节 民法对法律行为作效力性评价的依据 前已述及按照效力不同法律行为分为有效无效可撤销效力未定法律行为后三者 又称为效力不完全法律行为民法之所以对不符合要求的法律行为规定不同的效力主要是基于 两项立法目的考虑其一是保护有瑕疵意思表示的行为人并保障交易安全其二是维护社会公 共秩序和公平诚信宗旨法律行为制度正是为了实现这些目的才设立了行为能力原则自愿真 实原则行为内容不违反法律和公共利益原则等民法为实现上述立法目的对不符合要求的法 律行为可以采取无效可撤销效力未定三类效力评价方式 从民法内容来看各国民法通常将内容违法或有悖于公序良俗的法律行为确认为无效而关 于法律行为的效力为可撤销或效力未定之规则主要为有瑕疵的意思表示行为而设这里所说的有 瑕疵意思表示既包括非自愿真实而为的行为也包括因意思能力不完全而为的行为此类行为既 不意味着行为人有过错因行为人往往是被强迫受欺诈或因无知而为其行为也不意味着行为 人违反了义务因在其行为生效前当事人之间并未发生权利义务更不意味着行为人将承担法 律责任而仅仅意味着法律对该行为给予不完全效力之评价 2 9 从实际功能来看效力可撤销之评 价所体现的保护倾向性较强它仅赋予受害方当事人以撤销选择权而对方当事人则不得主张行 为无效效力未定评价的保护倾向性次之它除赋予受害方以确认权外又顾及到相对人的利益 上述关于民法对法律行为效力的规定表明在法律行为仅涉及当事人之间利益时不妨以撤销权 保护受害人但如行为内容已危及社会和他人的利益安全则当然不能再容当事人选择其效力 应令其无效 总的来说现代民法对于不同法律行为效力的评价实际上体现了民法基本原则和立法宗旨的 要求立法对于法律行为的无效评价不一定意味着对行为人的惩戒对法律行为的有效认定也不 一定意味着对行为人的鼓励如强行有效规则而对行为效力可撤销之规定却较强地反映了法律 保护倾向 然民法对于各种法律行为何以作出不同效力评价郑玉波先生对此曾有这样的论述要而言 29 参见董安生 民事法律行为中国人民出版社 1994 年版第 129 页 10 之此乃立法政策上之问题亦即视其所欠缺生效要件之性质如何以为决定其目的在于保护社 会利益当事人利益和第三人利益总之法律因事制宜并不固执一端也 30 第五节 对以效力为标准的法律行为分类之检讨 一区别之价值判断 前已述及以效力为标准法律行为可分为有效法律行为与不完全法律行为而后者又可分 为无效可撤销效力未定三类型关于不完全法律行为其效力何以被区别为三个类型易言 之据以区别的价值标准是什么此问题应予探究 在民事关系上任一法律行为具备法定行为要件时立即产生当事人预期的法律效果此为 私法自治原则的必然结果这就是说只有在相对当事人皆有相应的行为能力意思表示真实标 的合法确定可能的法定条件 3 1 下始得发生当事人预期的法律效力成为有效的法律行为此 在学理上称完全的法律行为 反之若其中之一存有瑕疵则为不完全的法律行为其效力依各瑕疵的性质与程度得区分 为无效可撤销及效力未定三类依私法制裁之效果瑕疵最严重者其行为必定成为无效行为 此为私法制裁中最严厉者 3 2 此类行为大多数是因为严重影响公共生活秩序或违背基本道德伦理所 致为建立及确保公平合理的交易秩序及整体大环境的安全正义将此类行为归于无效无任 何使其再转有效之可能 3 3 其次严重者因影响层面仅及于相对人间的私人权益与公序良俗交易安全无关故私法 制裁程度较轻其行为效果为可撤销对于这类行为它们只关当事人的利益故明智的选择在 于给当事人重新斟酌的机会由其决定是否维持该行为的效力因此原则上法律已承认其有效 但若相对人认为行为效果对其不公平则可行使撤销权使该行为溯及归于无效但为了维护行 为后新的法律关系的安定及促使撤销权人及早决定是否行使该权利以维护相对方的交易安全 法律对撤销权的行使多有时间上的限制此限制期间即为除斥期间除斥期间届满撤销权归于消 灭此外为避免撤销权的过分扩大适用引发无谓争执法律亦明文规定撤销权适用的情形 再次瑕疵最轻微者即为仅违反私益而且仅属程序上的瑕疵如无权代理无权处分及限 制行为能力人所为法律行为等此类行为制裁效果是在使该法律行为的效力处于不确定状态其 30 参见郑玉波 民法总则三民书局 1979 年版第 321 页 31 关于法律行为的生效要件 本文采通说四要件说参见梁慧星民法总论法律出版社 2001 年版第 187 页 32 参见赵德枢 法律上双重效果问题之探讨民商法论丛第 17 卷金桥文化出版社 2000 年版第 69 页 33 此类无效行为在学理上又区分为绝对无效行为和相对无效行为 参见王泽鉴民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 483 页参见史尚宽民法总论中国政法大学出版社 2000 年版第 574575 页但相对无效行为的范围学理上尚无统一 11 既非无效亦非有效而只是浮动的不确定状态其效力须仰赖权利人行使同意权或拒绝权始得确 定在权利人未行使该项权利前该法律行为效力总处于不确定此状况不利于相对人法律为 顾及衡平原则特赋予相对人催告权及一定条件下赋予撤回权以平衡当事人双方的利益 由前述可知就传统大陆法系国家立法例而言存有瑕疵法律行为按照瑕疵程度不同其 最终显现的三种法律效果有所不同民法对此类法律行为的规范和控制充分体现了不同的价值判 断标准 二现行分类是否科学 民法以不同标准对法律行为予以分类旨在从不同角度全面认识法律行为加深对法律行为 的理解故分类是否科学对能否全面把握法律行为十分关键法律为一秩序特重分类藉以 显示其价值判断的统一性因此分类是否精密足以反映对研究客体认识的程度逻辑思想严 密与否不可等闲视之 3 4 下面对以效力为标准的现行分类是否科学予以检讨 从某种意义上来说法律行为的效力只有两种有效或无效即使是可撤销行为和效力