（民商法学专业论文）有关居住权问题的再思考.pdf

有关居住权问题的再思考 摘 要 居住权制度源远流长，直至现代，两大法系的绝大多数国家仍在法 律中对其加以明文规定。在我国，居住权制度尽管在物权法草案中反复 出现，但最终仍未被物权法所采纳。结合我国目前的社会需求和现有的 法律制度来看，居住权制度仍有设立的必要性。因此从更深入的角度对 居住权制度进行考察、剖析和探讨，仍然具有非常现实的指导意义。在 本文中，笔者从我国国情的实际出发，分析其有无存在的社会基础，并 通过比较其与现存制度的差异，分析其优越性，进而结合物权法的规定， 探讨居住权制度的构建问题。 本硕士论文分为三个部分：第一部分从居住权的含义和性质入手， 进而简要介绍居住权制度的产生和其在大陆法系主要国家的发展；第二 部分通过分析我国的社会实践和相关法律制度，以及法律虽无明文规定 却在实践中存在的反按揭制度等，论证我国设立居住权制度的必要性； 第三部分将结合物权法的规定具体阐述居住权制度的构建，从居住权制 度适用范围的确定，居住权的主体、客体以及取得方式，居住权人的权 利义务等方面提出具体的立法建议。 关键词：物权，居住权，所有权 the reconsideration of habitatio abstract the habitatio system is of long standing and well established, even nowadays, it is adopted by many countries in the world. however, the real right law of the peoples republic of china didnt adopt it. in the authors opinion, it is necessary for our country to establish this system according to the requirement of our society and the laws and regulations related. so, it is significant to do more research on it. in this dissertation, the author analyzed whether there was a social foundation for the habitatio system combining practice, and then, compared the habitatio system with the regulations related to highlight the advantages of it, and at last, made a discussion on how to build the habitatio system in our country in the light of the real right law mentioned above. this dissertation was divided into three parts: in the first part, the author summarized the habitatio system by describing its definition as well as its features, and then, made a brief introduction to its development. in the second part, the author analyzed the social requirements and compared this system with the regulations and rules related, such as lease rights and pawn rights and so on, in order to prove that it is necessary to establish this system. in the third part, the author tried to discuss how to establish a rational habitatio system ranging from the procuration, termination and classification of the rights to the effectiveness of the rights. key words: res, habitatio, right of ownership 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：姬静晓 日期：2008 年 1 月 9 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：姬静晓 指导教师签名：张晓梅 日期：2008 年 1 月 9 日 日期： 2008 年 1 月 9 日 1 引言 为了探索解决住房问题的新方法， 在物权法的制定过程中， 学者们围绕是否有必要在我国设 立居住权的问题各抒己见。 物权法草案对居住权制度的设立一度采取了肯定说， 在用益物权部分 规定了居住权， 这在当时被很多人誉为物权法立法中的一大亮点。 然而全国人大常委会在五审的 物权法草案中删除了有关居住权的规定， 在以后的六审和七审中， 居住权制度也未再出现。 由此， 几经波折，居住权制度最终没有为我国立法所采纳。 然而，从物权法通过后学界的关注程度来看，居住权制度并未从公众的视野中淡出，有关应 否设立居住权制度的争论并没有随着法律最终所持的否定态度而消失，简单搜索一下相关文章， 就会发现无论赞成也好，反对也罢，论点都更加明朗，论据都更加充分，论证也更加深入，关于 应否在我国建立居住权制度和建立怎样的居住权制度的争辩仍然进行得很激烈。 笔者认为，对于一项制度合理与否的讨论，不应随着本国立法所持的否定态度而消失。对于 一项制度的设立存在争议和分歧，也恰恰从一个方面反映了学者和普通民众对民生问题的关怀。 因此，笔者在物权法予以否定的前提下，对这一制度进行了再思考。 2 第一章 居住权制度基本理论概述 第一节 居住权的含义和性质 一、居住权的基本含义 尽管我国物权法草案中曾经反复出现有关居住权的规定，但都并非以定义的形 式对其加以界定。物权法草案第三次审议稿中对居住权的表述是：“居住权人对他 人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。” 1在物权法的制订过程 中，关于居住权的讨论相当热烈，学者们对居住权含义的表述各不相同。由于篇幅 所限，在此笔者举出具有代表性的几例，结合上述草案中的表述，希望通过分析， 界定居住权的含义。 江平教授认为：居住权是“权利人在个人及其家庭所需的范围内，以居住为目 的，对他人所有的住房的全部或者部分及其附着物所享有的排他性的占有和使用的 权利。” 2陈华彬先生的表述是：“居住权，顾名思义，指居住权人对于他人所有的 住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。” 3刘东华先生曾这样表 述居住权：“居住权是以供自己和家庭居住为目的，对他人所有的建筑物的整体或 部分作为住房占有、使用和获得有限受益，而且就此使用排除所有权和其他使用权 的权利。” 4 对于物权法草案第三次审议稿中的规定，笔者认为有下列几点不妥：首先，在 定义中直接将主体表述为居住权人，有自己定义自己的嫌疑，不便于读者的理解； 其次，“对他人享有所有权的住房”的表述（在上文江平教授所给出的定义中也有 类似的表述）不符合我国的实际情况：我国目前尚存在许多居住公有住房的居民， 有些通过房改购买但尚未完全取得公房的所有权，有些仍然采用承租的方式居住公 房，无论在哪种情况下，这种公房的所有权都不属于家庭中的任一成员。因此，假 定夫妻双方离婚，要保障离婚后无房一方的居住权，就不能简单地把另一方居住的 房屋定义为“他人享有所有权的住房”。有学者认为 2002 年版全国人大中华人民 1 全国人大常委会法制工作委员会民法室： 物权法（草案）参考 ，中国民主法制出版社 2005 年版，第 43-44 页。 2 刘智慧主编： 物权法立法观念与疑难制度评注 ，江苏人民出版社 2007 年版，第 130 页。 3 陈华彬： 物权法 ，法律出版社 2004 年版，第 453 页。 4 刘东华： 理论判决中女性的居住权问题兼论我国的居住权立法 ，载梁慧星主编： 民商法论丛 （第 18 卷） ，法律出版社 2001 年版，第 254 页。 3 共和国物权法（征求意见稿） 中对居住权的表述是恰当的，其 208 条规定：居住权 是“居住权人对他人住房以及其他附属物享有占有、使用的权利。” 5笔者认为，结 合上述居住公房的居民的情况来看，把居住权的客体规定为“他人住房”，而不是 “他人所有的住房”，使居住权得以设立在公房租赁权之上，的确更为符合我国的 国情； 再者， 该定义尽管表明了居住权人的占有和使用权 （上文江平教授的定义同） ， 但没有涉及到收益问题。追溯至罗马法，早期人们确实曾经争论过它是一种使用权 还是一种用益权，但尤帝一世时期，居住权被正式列入人役权， 6尽管法学阶梯 中对居住权人享有的出租房屋的权利给予了一定限制，但还是予以了承认， 7在已然 进入现代市场经济社会的今天，我们没有任何理由比罗马人更落后和保守；如今， 在居住权人的权利内容中应否包括收益方面，学者们似乎已经达成了共识，而如果 允许居住权人将所居住的房屋出租，那么在权利的内容中，就应当有有关收益的规 定。因此，笔者认为，在此处，似乎应该加上“一定范围内的收益的权利”更为妥 当。 以上陈华彬先生的定义，提到了居住权的“收益”功能，但是却并未给予适当 的限制，刘东华先生的定义尽管指明了“有限的收益”的权利，但是进而针对该定 义也出现了不同的看法：“将居住权排除所有权干涉的特点也表述在定义中，一方 面限制了可排除干涉的权利的内容，容易产生漏网之鱼，另一方面也不够简练，只 要简单地规定为排除他人干涉的权利即可。” 8对于这一看法，笔者也不能够完 全赞同：对于居住权属于用益物权这一点，学者之间似乎没有太大争议。在我国物 权法“用益物权”编第十章的“一般规定”部分，第 117 条首先就对用益物权做出 了界定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益 的权利”；仍然是“用益物权”编的一般规定部分，第 120 条规定：“用益物权人 行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得 干涉用益物权人行使权利。”可见，用益物权人在法律规定的范围内对其所享有的 用益物权本身进行处分，应是题中应有之义，事实上，即便是在物权法出台前，对 于用益物权为“非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利” 9这 一点，也都没有争议，而这也恰恰说明了物权法在界定“土地承包经营权”、“建 设用地使用权”、“宅基地使用权”、“地役权”等用益物权的含义时，为何没有 5 胡志刚： 不动产物权新论 ，学林出版社 2006 年版，第 337 页。 6 意 彼得罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 196-197 页。 7 参见古罗马 尤士丁尼： 法学阶梯 ，徐国栋译，中国政法大学出版社 2005 年第 2 版，第 147 页。 8 孙玉丹： 居住权制度研究 ，黑龙江大学硕士学位论文 2006 年，第 3 页。 9 王利明： 物权法研究 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 409 页。 4 在末尾加上一句“排除他人干涉的权利” 10。既然如此，在表述居住权的含义时，加 上这句话也未免显得多余。因此，笔者认为，居住权的含义应当是：居住权是特定 权利人对他人住房及其附属物的全部或一部分享有的占有、使用和有限收益的权利。 二、居住权的性质与特征 对于居住权的性质与特征，总的来说，学者间并无太大争议。但笔者看到，有 些学者在介绍居住权的性质及特征时，往往对二者不加区分，比如居住权的无偿性， 有些学者认为这是居住权的性质， 11有些则认为这属于其特征。12按照辞海的解 释：“性质是指事物所具有的本质、特点，特征是指一事物区别于他事物的特别显 著的征象、标志。” 13笔者个人认为，性质与特征虽然在一些情况下有重合，但是二 者的侧重点仍应有所不同。一个事物的性质应有如下含义：是内在的特点，最根本 的特点，具有普遍意义的特点；一个事物的特征应有如下含义：不仅是内在的，也 包括外在的特点；不仅是根本的，也包括其他特点；是在与他事物比较中显现出来 的特点。居住权作为一种物权，更具体的说，作为一种用益物权，它所具有的物权 的、用益物权的根本属性应当属于性质范畴，而其特征应当侧重于其与其他物权不 同的方面，如长期性，人身专属性等。按照这样的思路，以下分别予以介绍。 （一）居住权的性质 1.居住权具有支配性和排他性 作为物权的一种，居住权具有支配性与排他性。具体而言，居住权人对其享有 居住权的房屋及其附属物，可以依自己的意思直接予以支配，进行占有、使用，而 无须经包括住房所有权人在内的任何人的同意。非经居住权人同意，任何人不得对 居住权进行干涉。由于居住权的行使以对住房的实际占有为前提，故同一住房或者 住房的同一部分上只能成立一个居住权，且在居住权人行使居住权时，住房所有权 人无法行使所有权中的实际占有权能。 2.居住权属于他物权、限制物权和有期限物权 作为用益物权的一种，居住权是对他人所有或承租的房屋在一定范围内的占有、 使用和有限收益的权利，属于他物权。居住权人不得对标的物进行处分，同时其权 利的行使也有一定的期限限制，若为永久性权利，无疑是架空了所有权。 （二）居住权的特征 1.人身专属性 10 中华人民共和国物权法第 124 条、135 条、152 条、156 条。 11 参见刘智慧主编： 物权法立法观念与疑难制度评注 ，江苏人民出版社 2007 年版，第 131 页。 12 参见屈茂辉： 用益物权制度研究 ，中国方正出版社 2005 年版，第 83 页。 13 辞海，上海辞书出版社 1979 年版，第 1080 页。 5 由于居住权制度体现着法律对弱者的人文关怀，因而该权利具有极强的人身专 属性，主要体现在：居住权只能由居住权人享有，居住权人不得将居住权转让，原 则上不得将其享有权利的住房出租；居住权人死后，居住权不得作为其遗产的一部 分被继承等等。 2.无偿性 居住权往往是为那些没有自己的住房并无力承担购房款或者房租的经济生活中 的弱者设立的，设置目的就是通过给予此类人在一定条件下居住他人房屋的权利， 来解决其住房困难的问题，因此居住权一般具有无偿性，常常被称为“恩惠行为”。 3.长期性 居住权虽然是有期限物权，但从其设置目的来看，为了较好地保护居住权人的 利益，使其更为稳定地居住、生活，居住权的期限一般都比较长。居住权的期限可 由当事人在合同中约定或被继承人在遗嘱中设定，如果没有对期限作出明确约定， 也没有发生使居住权归于消灭的情形（如标的物灭失） ，居住权往往以权利人的终身 为限。当然，居住权人通常可以终身居住并不意味着居住权人必然终身居住，所以 不能因为是暂时居住（如解决离婚时无房一方的居住问题）就否认居住权的这一特 征。 第二节 居住权制度的产生与发展 在马克思恩格斯选集中，有这样一段话经常为人所引用：“法律与宗教一 样，是没有自己的历史的。所谓的法律的历史，就是与一定时期的社会经济发展水 平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。法的关系正像国家的形成一 样，既不能从它们本身来理解，也不能以所谓人类精神的一般发展来理解。相反， 它们根源于物质的生活关系。” 14 通过下文的分析可以看出，罗马法设置居住权，有其社会成因，德国法、法国 法亦如此，那么在我国，如果存在对居住权制度的社会需求，在物权法中，就应当 为居住权制度的设置留下合理的空间。 一、罗马法上的居住权制度 罗马法上的居住权制度之所以长盛不衰，与以下三种前后继起的制度有密切的 关系： 14 马克思恩格斯选集第 2 卷，人民出版社 1972 年版，第 82 页。 6 （一）概括继承制下的特殊需要 早期的罗马社会，在财产继承方面实行概括继承制。这是一种继承人对被继承 人的权利义务全部予以继受的继承方式，其本质上是一种家父人格的继承。因为只 有家父的人格得到继承，该家父所代表的家族或家庭才能够得以延绵存续。为了使 家父权的继承得以实现，用遗嘱确定具体的后嗣即继承人就成了必需。 15所以，“遗 嘱继承不纯是一种意愿” 16，此时为了使部分没有继承权而又需要照顾的家庭成员获 得供养，保障其生活所需，家长就会通过遗赠方式将房屋的居住权赠与他们，而保 留虚所有权给其继承人，在受照顾人死亡后，继承人再恢复所有权的圆满状态。 （二）无夫权婚姻的特定需求 概括继承制度中法律关系主体的限制使之不能适用罗马公民以外的罗马居民； 另一方面，随着财产分化加剧和私有制的迅速发展，概括继承制度中以维护家族利 益为目的的一些原则不能适应新的社会情况， 17由此，概括继承制度日渐衰落。但是 居住权制度仍然显示着强大的生命力，这与罗马法上的婚姻家庭制度从夫权婚姻向 无夫权婚姻的变迁密切相连。 早期的市民法婚姻又称正式婚，夫权婚，在这种制度下，出嫁的女子完全与娘 家脱离法律上的亲属关系，成为夫家的家子，处于夫家家父权的保护之下，它反映 出从父权制社会脱胎而来的古罗马社会的特征，在这种婚姻制度中，妻与子女处于 同样的地位，得以正统继承人的名义继承父的遗产。 随着罗马共和国的对外扩张，共和国末期出现了万民法婚姻，它又叫做无夫权 婚姻。在这种婚姻制度中，夫妻双方是平等的，不复为市民法中的那种关系，故妻 子已失去法定继承人的身份。此时为了保障妻子的生活，丈夫和家主就把一部分家 产的使用权、用益权遗赠给妻子，使他们“生有所靠，老有所养”。 18他的继承人只 有在此人死亡之后才对该项遗产享有完整的所有权。 （三）被解放奴隶老有所养的需要 共和国后期，被解放奴隶日渐增多。用遗嘱的方式解放奴隶，不仅能够使主人 在不给自己带来任何麻烦的情况下表现出慷慨大方，而且可以同时满足罗马人常有 的愿望：在他的葬礼中有一支感恩者的队伍。被解放的奴隶在有自家继承人的情况 下，也不享有继承权。因此同样的，为了使这些因没有继承权而无法取得遗产的奴 15 参见江平、米健： 罗马法基础 （修订本第三版） ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 386-388 页。 16 意 桑德罗斯奇巴尼选编： 婚姻家庭和遗产继承 ，费安玲译，中国政法大学出版社 2001 年版，序第 7 页，转引自王富博： 居住权研究 ，中国政法大学博士论文，2006 年。 17 参见江平、米健： 罗马法基础 （修订本第三版） ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 388 页。 18 参见周枏： 罗马法原论 ，上册，商务印书馆 1994 年版，第 361 页。 7 隶在缺乏或丧失劳动能力的情况下有生活保障，家主就会把一部分家产的使用权、 收益权和居住权遗赠给他们。 作为罗马法的后继者，对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，法国、德 国、意大利、瑞士等国的民法典均在继受罗马法规定的基础上，增加了与时代发展 相适应的内容。由于篇幅所限，笔者不再一一列举，仅简单介绍大陆法系的典型代 表德国法和法国法上的相关规定。 二、德国法上的居住权制度 德国法律中存在两种物权性质的居住权，一种是德国民法典中的居住权， 另一种是住宅所有权及长期居住权法中的长期居住权。 （一） 德国民法典中的居住权 德国民法上的居住权是其限制的人役权的主要表现形态，限制的人役权是为特 定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。 19作为限制的人役权的一种，德国民法 中的居住权既不可以转让，也不可以继承，并且只有在得到所有权人的同意时，才 可以进行出租。 20该制度的出发点是为某些特殊的人终生使用不动产的需要提供法律 根据。如根据德国妇女婚后一般只从事家务而没有自己的工作收入的特点，德国民 法规定离婚男子应为其前妻提供终生的生活费用和住房。依限制的人役权的规定， 离婚男子就可以为其前妻设定一项居住权，该权利由其前妻终生享有，但不得转让 或由其前妻的继承人继承。另外，父母或祖父母大多会出于税收的原因，在活着的 时候就将他们的房屋所有权转让给其子女或孙子女，为自己保留居住权，从而可以 在其有生之年或其配偶有生之年继续使用该房屋或房屋的一部分。 21当然，类似的权 利也可以由不动产所有权人为其某个亲属或其他有抚养必要的人设定，也可以为需 要出卖其不动产而必须保留对不动产使用的人设定。 22可见，此种居住权尽管是为了 解决社会中出现的新需要，但仍然忠实地秉承了罗马法的传统，以家庭成员间的救 助和养老为主。 （二） 住宅所有权及长期居住权法中的长期居住权 德国 1951 年颁布的住宅所有权及长期居住权法中规定的长期居住权，是对 公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的一种使用权。立法上之所以设定这项权 利，是因为在德国，住宅所有权是由对土地和共同设施的共同所有权以及对住宅的 单独所有权组成的，两者共同构成不可分割的整体。这就意味着，仅有那些买得起 19 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 250 页。 20 参见德国民法典 ，陈卫佐译注，第 1092 条，法律出版社 2004 年版，第 326 页。 21 全国人大常委会法制工作委员会民法室： 物权法（草案）参考 ，中国民主法制出版社 2005 年版，第 311 页。 22 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 250 页。 8 土地，并能建造（或取得）房屋的人才能居住在“自己的家中” ，而对房屋的需求是 人人都有的，对于无力支付土地所有权费用的人，可以在别人建房时给予其造价补 贴，从而在房屋建好后取得该房屋的居住权，即该居住权在某种程度上可以被看成 是所投入建筑资金之对待给付。 23作为一种独立的物权，长期居住权人不经所有权人 同意即可将该权利转让和设定继承，其取得的原因比较广泛，包括权利的设立和权 利的移转等。许多学者在论述居住权的适用范围应当扩大到投资领域，即允许当事 人设立投资性居住权时，即把德国法上的这种居住权作为投资性居住权的一种加以 佐证，认为“这使得居住权溢出了婚姻家庭领域，摆脱了人身专属性的限制，成为 一种商业投资的手段，因而可以在更广阔的市场流通中发挥价值。既改变了原有居 住权不具有流通性的弊病，又满足了特定人对他人房屋居住的要求” 24。事实上，笔 者认为这里的长期居住权和德国民法上的居住权并不是一个范畴，不宜作为居住权 制度可以扩大适用的一项例证。一方面从其产生原因来看，其显然完全不具有养老 扶弱的性质，另一方面，其在德国的应用是否具有普遍性也有待考证，就笔者所查 阅的文献来看，孙宪忠先生在其德国当代物权法一书中曾经提到：“该权利（长 期居住权）在德国民法实践中并无突出意义” 25，另外，我国物权法（草案）参考 一书中也认为：“解决住房问题，人们更倾向于购买住房，拥有住宅所有权，长期 居住权很少见。” 26，因此将其作为居住权适用范围扩大的一项理由似乎并不十分充 分。 值得注意的是，为了履行欧盟发布的一项关于时间分配式共有的指令该指 令主要是为了保护消费者购买分时假产品时的权益，德国于 1997 年制定了时间分 配式居住权法 。该法律规定：“权利人在支付全部价款后，可以各自在一年的某几 个时段，在某一幢特定的住房中的一栋楼房中，或者在这些楼房的几部分中休养或 者居住。” 27同上述长期居住权相同，有学者认为消费者的这种权益也属于上述两种 意义上的居住权，并将之归类于投资性居住权。 28德国学者中也有人持这种观点，对 此，鲍尔施蒂尔纳先生在其德国物权法中表述了他的看法：首先是对所造成 的土地登记簿混乱的担忧。比如，在带有 20 个住宅所有权单位的土地上，就需对大 约 1000 个不同的长期居住权进行登记。第二，不同时段的价值意义在德国范围内来 说，随季节的变化也极有差异。而要对如此的时间变换予以物权化，恰恰是不可能 23 参见德 鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，上册，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 679-680 页。 24 参见崔建远主编： 我国物权立法难点问题研究 ，清华大学出版社 2005 年版，第 213-218 页。 25 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 250 页。 26 全国人大常委会法制工作委员会民法室： 物权法（草案）参考 ，中国民主法制出版社 2005 年版，第 311 页。 27 德 m沃尔夫： 物权法 ，吴越、李大雪译，法律出版社 2004 年版，第 68 页。 28 参见崔建远主编： 我国物权立法难点问题研究 ，清华大学出版社 2005 年版，第 213-218 页。 9 的。 29笔者认为，在中国，时令特征以及登记问题也同样存在，因此上述权利是否属 于居住权很值得商榷。 三、法国法上的居住权制度 在法国民法典中，居住权作为使用权的一种见于法国民法典第 625 条 至第 636 条，其仅限于居住权人及家庭必要的居住，并且适用使用权的规则。法国 民法上的居住权的突出特点在于该制度通过契约自由原则得到了进一步的发展，即 当事人可以依合意自由约定其适用范围和权利内容，法律的规定只有在当事人没有 约定的情况下才适用，包括居住权人得与其家庭共同居住；居住权以居住权人与其 家庭居住所需为限，居住权不得让与，不得出租等等。 30另外在法国司法实践中，还 确立了居住权可以转换为终身年金的规则，例如在当事人不能协商一致或居住权人 的健康状况（如年老）不允许其在该地点居住并被强制入住养老院时，判例许可法 官用一项终身年金代替居住权。此时，可以将终身年金请求权视作居住权人在一定 条件下享有的一项权利。 31可见， 这种规定更符合社会实际和老年人身体状况的需要， 更富有灵活性。 法国民法典原第 731 条的规定：“死者的遗产，按照下列确定的顺序和规 则，归属于死者的子、女与直系卑血亲、直系尊血亲、旁系血亲及其健在的配偶”； 原第 765 条规定：“如死者有继承权的亲等中没有血亲，或者仅有除兄弟或姐妹或 这些人的直系血亲以外的旁系亲属，死者的遗产中的全部财产以完全所有权形式属 于未离婚并且未对其作出已发生既判力的分居判决的健在配偶” 。 322001 年 12 月， 法国民法典中的这一部分内容进行了修改，修改后的法国民法典规定：“有 继承权的配偶或者单独继承，或者与被继承人的亲属共同继承”， “如先逝的配偶 留有子女或直系卑血亲，在所有的子女都是夫妻双方所生时，有继承权的配偶，由 其选择或者受领现存全部财产的用益权，或者受领四分之一的财产的所有权，在有 一子女或数子女并非夫妻双方所生时，有继承权的配偶受领四分之一的财产所有 权” 。 33通过以上修订，丧夫的妻子在继承法上的地位得到了很大的改观。 基于这一事实，有学者认为：法国之所以设置居住权制度，是考虑到原先法国 民法中未实现男女平等，民法中的继承制度不承认夫妻相互间的继承权。如今法国 民法中对该部分内容已进行了修订，保留居住权只不过是出于习惯的考虑，而中国 29 参见德 鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，上册，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 679-680 页。 30 参见法国民法典第 625-636 条。 31 尹田： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 364 页。 32 法国民法典 ，上册，罗结珍译，法律出版社 2005 年版，第 580-588 页。 33 法国民法典第 756 条，第 757 条。 10 早已实行男女平等， 配偶相互间有继承遗产的权利，因此法国民法上居住权制度的 设置不应成为我国设置居住权的理由。 34 对于这种看法，笔者认为不妥。首先，法国民法中继承制度修改之前的情况只 能表明丧偶的妻子取得遗产的可能性比较小，而不是“妻子不享有任何权利，不能 继承任何遗产”；其次，在对居住权制度在法国目前的适用情况有一个深入的调查 之前，认为“居住权制度仅仅适用于法国民法中的继承制度修改之前的情况，如今 的保留只是出于习惯”未免过于绝对。如果仅仅是出于习惯的考虑，那么居住权制 度在如今的法国社会生活中就应当没有了可以适用的空间，既然如此，为什么继承 制度在历经百年之后仍要修改，而基于原有继承制度的考虑所设立的居住权却得以 保留。从 2001 年法国民法典中继承法部分被修改至今，6 年多的时间已经过去， 法国民法中有关居住权的规定依旧岿然不动，单单从这一点上看，上述学者的看法 也未免过于片面了。 第三节 物权法草案中居住权制度相关规定回顾 一、历次物权法草案的规定 居住权制度首次出现于全国人大常委会法律工作委员会完成的中华人民共和 国物权法（征求意见稿） 中，该草案于 2002 年 1 月下发到地方人大和政府部门、 各大学法学院和研究机关以及法院等部门，广泛征求意见。其第十一章既规定了典 权， 又规定了居住权。 2002 年 12 月， 九届人大常委会对该草案进行了初次审议。 2004 年 10 月，全国人大常委会对物权法草案进行了第二次审议，二次审议稿在第三编第 十六章用 11 个条款规定了居住权，其内容主要包括：居住权的含义，居住权的取得 方式，居住权的登记机构（县级以上）及居住权人和房屋所有权人的权利义务等等。 其中居住权的取得方式有四种：通过当事人之间的契约设定，通过单方法律行为设 定，依法律规定而取得和依法院判决而取得；居住权的消灭情形除了居住权人放弃 居住权，约定的期限届满，解除条件成就和居住权人死亡外，还包括未成年人能够 独立生活；另外该草案还就住房灭时，住房所有权人在获得保险金、赔偿金或补偿 金的情况下，给予居住权人适当的安置作了规定；最后还规定居住权消灭时应当向 县级以上登记机构申请注销登记。 35在支持者和反对者的激烈讨论声中，2005 年 7 月 34 参见梁慧星： 我为什么不赞成规定居住权 ，载梁慧星主编： 民商法论丛 （第 32 卷） ，法律出版社 2005 年 版，第 569 页。 35 参见胡志刚： 不动产物权新论 ，学林出版社 2006 年版，第 336-337 页。 11 公布、经全国人大常委会第三次审议通过的物权法草案中仍然在第十五章中对居住 权以专章加以规定，与二次审议稿相比，变动之处主要有： （一）登记机构删除了县 级以上； （二）增加了居住权不适用于婚姻家庭、租赁产生的居住关系的规定。 36在 2005 年 9 月吴邦国委员长主持召开的物权法草案座谈会中， 有学者再一次提到： “居 住权是非常特殊的权利，现实中很少发生，没有很大的需求，建议删去。” 37 即便 如此， 2005 年 10 月的物权法草案第四次审议稿仍在做了稍微改动的情况下对居住权 制度予以保留。到了 2006 年 8 月，物权法草案第五次提交全国人大常委会审议时， 有关居住权制度的规定被删除， 对于这一做法， 全国人大法律委员会的解释是： “居 住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等的规定， 基于租赁关系的居住权适用合同法等有关法律的规定。而且，居住权大多发生在亲 属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因 此，法律委员会建议将这一章删去。” 38之后的物权法草案中没有再出现居住权的身 影。 二、小结 通过上文的概括，可知居住权制度在物权法草案中经历了从无到有再到无的这 一变化，这也从一个角度反映出了居住权制度价值争议的激烈程度；另一方面，草 案中居住权制度的设计也仍然限定于传统的范围之内。 从设立到消灭，应该说物权法草案关于居住权制度的规定还是比较完备的，如 均将登记作为居住权成立灭失的公示手段，但其中也存在不少缺陷，如并未规定居 住权与抵押权的协调，对于登记是实行生效主义还是对抗主义也没有规定。回顾以 往反对设立居住权的诸观点，中国没有传统的人役权、地役权的二元划分习惯，也 没有用益权、使用权和居住权的框架体系正是许多反对者的重要理由之一，因此， 我国的居住权制度如果设立，就要规定得更加全面、详尽，只有建立起一个比较完 满的居住权制度体系，才能解决没有相关制度可以准用这一问题。 36 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室： 物权法 （草案） 参考 ， 中国民主法制出版社 2005 年版， 第 43-45 页。 37 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员民法室： 物权法立法背景与观点全集 ，法律出版社 2007 年版， 第 92 页。 38 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员民法室： 物权法立法背景与观点全集 ，法律出版社 2007 年版， 第 49 页。 12 第二章 我国设立居住权制度的必要性 第一节 设立居住权制度是社会实际情况的需要 一、老人安居仍需居住权制度保障 反对设置居住权的学者认为：我国法律早就实现了男女平等，夫妻双方互有继 承权，父母是子女第一顺序的继承人且成年子女对父母有赡养义务，养老保障体系 也逐渐社会化，因此没有必要通过居住权制度对父母或丧偶者进行保护。 39 笔者认为，对于老人安居是否需要居住权制度保障的问题，可以从以下几个方 面进行分析： 首先，对于有房无子女的老人来说，上文提到的德国法上的居住权制度可资借 鉴：如这些老人欲维持现有生活环境和条件，可以将其所有的房屋出卖，由房屋受 让人一次性或分期向其支付价款，以此作为老人的养老金颐养天年。对于取得房屋 所有权的受让人而言，由于其取得房屋所有权时该所有权上负有居住权，其价金必 定较为便宜。由此双方各得其所。 40 其次，尽管目前我国遗产税尚未开征，但早在 2004 年， 中华人民共和国遗产 税暂行条例(草案)就已出现，其中第 1 条就规定：“凡在中华人民共和国境内居 住的中华人民共和国公民，死亡(含宣告死亡)时遗有财产者，应就其在中华人民共 和国境内、境外的全部遗产，依照本条例的规定征收遗产税。”现阶段，很多学者 认为：“社会现实表明社会的贫富差距确实在渐渐加大，这也对遗产税与赠 与税的开征提出了迫切要求。” 41尽管遗产税的起征点和税率都因此税种尚未开 征而无从谈起，但房产作为一种价值较大的遗产，一旦遗产税开征，难免使纳税人 支出大笔费用。也正因为如此，如今已有很多购房者把购房发票和房产证上全写成 孩子的名字，用以规避以后可能出现的遗产税问题。对于有子女的老人来说，出于 以上的考虑，完全有可能在生前将房产过户到子女的名下。另一方面，现阶段子女 39 参见梁慧星： 我为什么不赞成规定居住权 ，载梁慧星主编： 民商法论丛 （第 32 卷） ，法律出版社 2005 年 版，第 569 页。 40 刘智慧主编： 物权法立法观念与疑难制度评注 ，江苏人民出版社 2007 年版，第 135 页。 41 反腐专家、湖南省委组织部党员管理处副处长王明高：我国已具备条件，资产百万以上的高收入家庭超过千 万 ，载 年 12 月 21 日。 13 私自将户口迁入老人居住地，更改户主及产权人的情形也很常见。 42如果在这种情形 下，子女将房屋更改户主后卖与他人，老人就无法主张对该房屋的权利，有人也许 会说，只要子女有房可住，从赡养的角度而言，老人也不会无家可归。的确，我国 相关法律中对赡养老人有明确的规定，但是这些规定过于笼统，使得对居住权利的 保护在司法实践中缺乏可操作性。更何况，很多老年人一般出于亲情的考虑不会将 子女诉诸法律，这些都有可能导致老年人最终居无定所。 再次，与离婚率上升的现象相对应，现阶段选择再婚的人群数量也在迅速攀升 出于种种原因，目前老年人同居的问题非常普遍。未婚同居的两位老人，如果其中 一位去世，另一位老人居住的权利就得不到保障，因为许多老年人仍然希望房产归 子女继承。在这种情况下，即便在遗嘱中为另一位老人设立了居住权，因其非物权 性权利，效力也非常微弱。如果设立了居住权制度，根据物权法定原则，该权利为 物权，经过登记就可以对抗任何第三人，从而解决实际问题。 最后，我国现有的城镇社会保障体系尚不完善，养老保险金的数额主要由退休 前所在单位的性质决定。机关和事业单位的退休人员养老金由国家支付，基本能满 足生活需要；企业职工的养老费用因为由企业和个人分担，只能基本满足较低的生 活水准需要，一旦家中发生重大变故就债台高筑。而广大农村至今尚未建立起强制 性养老保障体系，农民工的养老问题迄今也呈空白。可见，目前让社会全部承担起 养老的重担是一种不现实的设想。 综上，要使老人的居住权得到切实的保障，解决生存配偶的居住问题，居住权 仍是一种行之有效的制度。 二、离婚妇女的暂住权效力不明 在为离婚妇女设立居住权的问题上，反对者的观点主要有： （一） 最高人民法 院关于适用中华人民共和国婚姻法的司法解释（一） 中对离婚妇女的居住权已 有规定； （二）我国现阶段实行的住房商品化政策使离婚后的居住问题可以通过买房 来解决； （三）夫妻感情已经交恶到离婚程度，自无必要创设什么居住权让他们住在 一个屋檐下。 43 我国婚姻法第 42 条规定：“离婚时，一方生活困难，另一方应从其住房等个人 42 王立明、张兆利： 谁在窥伺老人的“老窝” ， 载 /public/detail.php?id=110130。最后访问日期：2007 年 12 月 21 日。 43 参见梁慧星： 我为什么不赞成规定居住权 ，载梁慧星主编： 民商法论丛 （第 32 卷） ，法律出版社 2005 年 版，第 569 页。 14 财产中给予适当帮助。具体办法由双方协商。协商不成，由人民法院判决。”最 高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第 27 条规 定：“婚姻法第四十二条所称一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得 的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚 时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权 或者房屋的所有权。 ”此外， 关于审理离婚案件中公房使用、 承租若干问题的解答 中第 6 问规定：“离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有 困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间， 暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。” 对于上述观点，笔者不敢苟同。理由如下： 首先，以上最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解 释（一） 仅仅是司法解释，与立法的效力自然不同，其中的 “居住权”的性质和 效力是什么均难以确定。实践中，很多法院在审理过程中意识到女性在住房问题上 面临的特殊困境， 将保障妇女基本权利的思想引入司法审判之中， 创造性地运用“留 住权”、“暂住权”、“居住使用权”等模糊概念来解决离婚妇女的居住问题。但 是对于“留住权”的性质是什么，权利内容有哪些，受到侵犯后如何救济等问题， 由于法律并无明文规定，不仅容易导致判决生效后各方当事人的质疑，最终使判决 得不到切实的执行；而且也由于各地法院对此类案件的审判结果各不相同，容易造 成司法实践中的混乱。为了彻底解决所谓“留住权”的问题，司法实践中对于设立 居住权的呼吁由来已久。 44 其次，上述关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答中有关“暂 住”的规定有两年期限的限制，两年对无房居住的离婚当事人来说,只能是权宜之 计。况且，该司法解释赋予法院的也只是 “可调解或判决”的自由裁量权,这导致 住房困难一方的“暂住权”也不能得到确定的保护。 对于通过买房来解决住房问题的说法，笔者认为，居住权设立的目的即保护弱 势群体的利益，对于能够通过买房解决住房问题的情形，本身就不属于居住权制度 调整的范围。同样，对于“夫妻感情已经交恶到离婚程度，自无必要创设什么居住 权让他们住在一个屋檐下”的说法，笔者实难苟同，选择住在同一屋檐下，本就是 出于对一方无房居住的困难情况的照顾，在这种情形下，实属无奈之举，并非简单 的必要或者不必