（民商法学专业论文）我国破产管理人法律地位独立性研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号d 9 1 3 学科分类号8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 11 3 1 6 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 l o 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名孟雪丽 学号2 0 0 8 0 0 1 3 1 6 获学位专业名称 民商法学获学位专业代码0 3 0 1 0 5 课题来源白选 研究方向民商法学 论文题目 我国破产管理人法律地位独立性研究 关键词 破产管理人 法律地位独立性 论文答辩日期2 0 1 1 0 6 0 3木论文类型 基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称 j t = 作单位 学科专长 指导教师 游文丽副教授北京化工人学 民商法学 评阅人l周昀 副教授中国政法人学 民商法、经济法 评阅人2赵秀梅副教授北京理上人学 民商法学 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员会主席龚赛红教授 北京化t 大学民商法学 答辩委员1范晓波副教授 北京化上人学民商法学 答辩委员2何国华 副教授北京化i ：人学 民商法学 答辩委员3李素贞副教授北京化t 大学 民商法学 答辩委员4千军仁副教授 北京化t 大学民商法学 答辩委员5 注：一论文类犁：1 基础研究2 应川研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图j ”资料分类法查询。 二学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中查洵。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 卯 蒌塞2脚z 慨7舢8 m舢y 摘要 我国破产管理人法律地位独立性研究 摘要 我国企业破产法中引入了破产管理人的概念，破产管理人的法律 地位决定了他的权利、义务、责任和其在法律程序中发挥的作用以及破产 管理人与人民法院、破产债务人、债权人以及债权人会议的关系。但是， 我国破产法中关于破产管理人权利和责任的规定并不明确，法律对破产管 理人与债权人会议之间是否存在某种合同上的法律关系并没有具体的规 定，尤其是对于破产管理人的法律概念和法律地位缺乏明确的表述。在我 国，研究破产管理人法律地位的独立性具有非常重要的意义。破产管理人 的法律地位对破产理论纷争的统一有着决定作用。因此，研究和分析破产 管理人法律地位的独立性对于我国破产法实践具有极其重要的价值。本文 通过对我国和其他各国各地区破产管理人的权利、义务、责任以及其与债 务人、债权人、人民法院以及债权人会议之间的关系进行深入研究，来分 析我国破产管理人法律地位的独立性。本文从以下四个部分讨论我国破产 管理人法律地位的独立性。 第一部分是对破产管理人概念的基本阐述，主要介绍了破产管理人的 发展历史和关于其法律地位的学说。破产管理人制度是从罗马法中发展而 来，本章除了介绍破产管理人制度的发展，还探讨了破产法的价值和破产 管理人独立性的意义。 第二部分主要研究我国破产管理人法律地位的独立性，通过对我国 企业破产法中关于破产管理人相关制度的分析，探讨我国现行破产管 l 北京化t 大学硕士学位论文 理人制度中存在的缺陷和漏洞。 第三部分，本人介绍了各国各地区关于破产管理人法律地位的规定， 比较了英国、德国、美国和我国台湾地区关于破产管理人法律地位独立性 的规定。 第四部分，主要是针对我国破产管理人制度中存在的问题提出自己的 建议，从而完善我国现行法律制度和破产管理人的独立性。 关键词：破产管理人，法律地位，独立性 a b s t r a c t t h er e s e a r c ho ni n d e p e n d e n c eo f t h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r i nc h i n a a b s t r a c t t h eb a n k n j p t c ya d m i n i s t r a t o ri su s e di np e o p l e s r 印u b l i co fc h i n a e n t e 印r i s eb a n k m p t c yl a w t h el e g a ls t a t u so fb a n k m p t c ya d m i n i s t r a t o r d e t e n n i n e si t sr i g h t s ，d u t i e s ，r e s p o n s i b i l i t i e sa n dt h el e g a le f f e c t so fi t sa c t i o n i nt h eb a n k m p t c yl i q u i d a t i o na f h i r sa sw e l la si t sr e l a t i o n sw i t ht h ec o u r t ， b a n k m p t c y ，c r e d i t o r s ，m e e t i n go f c r e d i t o r sa n db a 幽p t c y r e l a t e dt h i r d p a r t i e s p e o p l e sr 印u b l i co fc h i n ae n t e 印 s eb a n k n l p t c yl a w ，p a r t i c u l a z e st h e s p e c i f i c d g h t sa n do b li g a t i o n so ft h ei n s o l v e n c ya d m i n i s t i a t o r ，b u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nb a n k r u p t c y - r e l a t e dp a i r t i e s ，s o m e w h a ts t i p u l a t e d ，a r es t i l l n o tc l e a re n o u g h ，a n dt h ec o n c 印ta n dl e g a ls t a t u so fa d m i n i s t r a t o ra r ea l s on o t c l e a 卜g e n e r a l i t i s v e 叫i m p o r t a n tt o r e s e a r c ht h ei n d 印e n d e n c eo ft h e b a n k l l l p t c ya d m i n i s t r a t o ri no u rc o u n t r y ：t h eu n i f i c a t i o no fa l ld i s p u t e si s d e t e n n i n e db yt h el e g a ls t a t u so f a d m i n i s t r a t o r t h e r e f o r e ，i ti sm u c hv a l u a b l e t ot h eb a n k 九j p t c y p r a c t i c e t or e s e a r c ha n da n a l y s et h e1 e g a ls t a t u so f b a n k l l l p t c ya d m i n i s t r a t o r t h r o u g hc r i t i c a l l ys t u d y i n gt h et h e o 拶o fd o m e s t i c a n df o r e i g nb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s l e g a ls t a t u sa n dt h ea d m i n i s t r a t o r s d u t i e s ， r i g h t s a n d r e s p o n s i b i l i t i e s a sw e l la st h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n i u 北京化工大学硕士学位论文 b a n k n 】p t c y i n v o l v e dp a r t i e s t o s t u d y t h e i n d e p e n d e n c e o fb a n k m p t c y a d m i n i s t r a t o r t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h el e g a ls t a t u s i n d e p e n d e n c eo ft h e b a m 删p t c ya d m i n i s t r a t o ri no u rc o u n t 巧丘o mt h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s c h a p t e ro n ei sag e n e r a ld e m o n s t r a t i o no f t h eb 觚此m p t c ya d m i n i s t r a t o r ， f o c u s i n g o ni t sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dl e g a ls t a t u s t h eb a n k l l j p t c y a d m i n i s t r a t o rc o m e s b y t h er o m a nl a w d e v e l o p m e n t b e s i d e st h e d e v e l o p m e n to ft h es y s t e m ，t h i sp a r tt e l l su st h ev a l u eo ft h eb a l l l ( m p t c ya n d t h ei n d e p e n d e n ts i g n i f i c a n c eo ft h eb a n k n l p t c ya d m i n i s t r a t o r c h a p t e rt w oi s t h ei e s e a r c ho nt h ei n d e p e n d e n c eo ft h eb a n k m p t c y a d m i n i s t r a t o ri no u rc o u n t r y t h o u g ht h ea n l y s i so fl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n ao ne n t e 巾r i s eb a l l k r u p t c y ，t od i s c u s st h ep r o b l e m so ft h e s y s t e m c h a p t e rt h r e e ， t h ea u t h o rc o m p a r e st h et h e o 巧a n dl a ws y s t e mo ft h e l e g a ls t a t l l so f t h eb a n k n l p t c ya d m i n i s t r a t o rw i t he n g l a n d ，g e 肌a n ，t h eu n i t e d s t a t e sa n dt a i w a n c h 印t e rf o u r ，p r o v i d e s s o m ea d v i s e so nh o wt oo v e rc o m et h e s e p r o b l e m s i nc h i n aa n dp e r f e c to u r l e g a ls y s t e m o fm e b a n k l l - l p t c y a d m i n i s t r a t o r s i n d 印e n d e n c e 1 ( e yw o r d s ：b a n k n 】p t c ya d m i n i s t r a t o r ，l e g a ls t a t u e ，i n d 印e n d e n c e 日录 目录 导言1 第一章破产管理人制度概述2 1 1 破产管理人的概念2 1 2 破产管理人的特征2 1 2 1 独立性2 1 2 2 专业性3 1 2 3 中立性3 1 3 破产管理人的起源与发展4 1 4 破产管理人法律地位之学说5 1 4 1 大陆法系主要学说5 1 4 2 英美法系主要学说受托人说6 1 4 3 我国主要学说7 1 5 破产管理人制度的立法价值及其独立性的意义8 1 5 1 现代破产管理人制度的立法价值目标8 1 5 2 破产管理人独立性的价值9 1 5 3 完善破产管理人独立性的重要意义1 1 第二章我国破产管理人的法律地位独立性的考察1 4 2 1 我国破产管理人制度的沿革1 4 2 2 从我国现行法律规定考察破产管理人的独立性1 5 2 2 1 破产管理人的选任方式1 5 2 2 2 破产管理人的报酬1 6 2 2 3 破产管理人的义务1 6 2 2 4 破产管理人的法律责任1 7 2 3 现行法律规定对破产管理人独立性的影响1 7 2 3 1 法律无明确规定导致管理人法律地位不明1 7 v 北京化工大学硕十学位论文 2 3 2 选任方式导致破产管理人独立性先天不足1 8 2 3 3 监督机制不完善导致管理人的独立性不彻底2 l 2 3 4 法律规定与现实操作之间存在差距导致独立性难以落实2 2 第三章其他国家和地区破产管理人法律地位独立性的考察2 4 3 1 美国破产法典中破产托管人的法律地位2 4 3 2 德国破产管理人的法律地位2 5 3 3 我国台湾地区破产管理人的法律地位2 6 第四章我国破产管理人法律地位独立性的完善2 6 4 1 探讨从立法角度完善破产管理人独立性的途径2 6 4 2 完善责任体系和监督机制，巩固破产管理人的独立性2 7 4 3 从利益平衡的目标出发，完善相关制度设计2 8 4 4 借鉴英美法系的信托制度2 9 4 5 推进破产管理人职业化进程，提高破产管理人的独立性意识3 0 结语3 1 参考文献3 2 v i 1 4 3c h i n a sm 勾o rn l e o 巧7 1 5v 甜u eo f b 幽p t c y l e 百s l a t i o na 1 1 dt h em e a n i n go fi n d e p e n d e n c e 8 1 5 1 s y s t e i l lo fm o d e mb a i l l p t c yl e 酉s l a t i o nv a l u et 鹕e t 8 1 5 21 1 1 ev a l u eo f t h ei n d 印e n d e n c eo f t h eb a n k n l p t c ya d m i n i s t r a t o r 9 1 5 3t 1 1 es i 印i 丘c a i l c eo fi m p r o v i n gt h ei n d 印e n d e n c eo ft h eb a n k n l p t c ya d m i n i s n a t o r 1 l c h a p t e r2i n v e s t i g a t i o no ft h el e g a ls t a t u so ft h ei n d e p e n d e n c e 1 4 2 1e v o l u t i o no ft h es y s t e i i lo f t h eb a l 】k n l p t c ya d m i n i s t i a t o r 1 4 2 2s t u d yt h ei n d e p e l l d e n c eo ft h eb a l l k l l l p t c ya d m i n i s t r a t o r 丘d mt h ec u r r e n t1 a w 15 2 2 1 m 锄e rf o r 印p o i n t i n gb a 娜t c ya d m i n i s t r a t o r 1 5 2 2 2 n l er e m u n e r a t i o no f t h eb a l l l ( r u p t c ya d m i n i s t r a t o r 1 6 2 2 3 7 1 1 1 eo b l i g a t i o n so f t h eb a n k n j p t c ya d m i n i s t r a t o r 1 6 2 2 4 t h el i a b i l i t yo f t h eb a n k m p t c ya d m i n i s t r a t o r 1 7 2 3 c u r r e n tl a wi n n u e n c et ob a n l ( m p t c ya d m i n i s t r a t o r si n d 印e n d e n c e 17 v l l 北京化t 大学硕士学位论文 2 3 1 t l l el e g a ls t a m si su n l ( 1 1 0 w nw i m o u tc l e 砌yd e f i n e d ? 1 7 2 3 2 t h es e l e c t i o nl e a dt op r o b l e m so ft h ei n d 印e n d e n c e 1 8 2 3 3 s u p e r v i s i o nm e c h a l l i s m1 e a dt oi n d e p e l l d e n c en o tc o m p l e t e 2 l 2 3 4 g 印b e 觚e e i ll a wa 1 1 dt l l er e a l 时l e a dt oi n d e p e n d e i l c ed i 伍c u l tt 0i m p l e m e n t 2 2 c h a p t e r3t h ei n d e p e n d e n c eo fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ro fo t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n s 2 4 3 1 t h el e g a ls t a t u so f t h eu n i t e ds t a t e sb a n k m p t c yt m s t e e 2 4 3 2 t l l el e g a ls t 咖so f m eg e 肌a i l yb a m ( m p t c ya d m i n i s t r a t o r 2 5 3 3 t h e1 e g a ls t a t u so f l l a i w a nb a n k n l p t c ya d m i n i s t r a t o r 2 6 c h a p t e r4t h el e g a l s t a t u so ft h ei n d e p e n d e n c eo ft h eb a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o r 2 6 4 1 d i s c u s s e dt h ep o s s i b i l i t yo f l e 百s l a t i o ni n d e p e n d e l l t 2 6 4 2 i m p r o v et l l er e s p o n s i b i l i t ys y s t 锄a i l ds u p e r v i s i o nm e c h a i l i s m 2 7 4 3 i m p r o v et h er e l e v a n ts y s t e md e s i g ns t a r t i n gf b m t h et a r g e tb a l a n c eo fi n t e r e s t s 2 8 4 4 r e f e r e n c es y s t e mo f c o 瑚m o nl a wt r u s t 2 9 4 5 p r o m o t i n gp r o f e s s i o n a lp r o c e s sa n dr a i s ea w a r e n e s so ft h eb a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o r 3 0 c o n c l u s i o n 3 1 r e f - e r e n c e s 3 2 v i i i 导言 我国企业破产法引进了破产管理人制度，取代了旧破产法中的破产清算组。 破产管理人制度在大多数国家的破产法律制度中存在，特别是英美法系国家，破产管 理人制度的发展较成熟完善。我国企业破产法中引进这一制度是对破产清算组制 度的重大改革，也是与国际破产法律制度接轨的良好开端。破产管理人是指在破产程 序中依法负责破产财产的管理、处分、清算事务及破产方案的拟定和执行的专门机构。 破产管理人作为破产程序中最重要的机构，负责破产中的各项事务是所有破产财产利 益主体关注的中心，因此破产管理人在破产事物的处理中居于十分核心的地位，破产 管理人制度的完善直接关系着破产事务的公正、公平和高效进行，影响破产制度宗旨 的实现。目前我国学术界对破产管理人制度的研究比较多，但就破产管理人法律地位 独立性的研究却存在不足，有关破产管理人法律地位的立法也较为抽象、模糊。理论 研究的不足与立法规定的缺陷会给破产管理入在履行职责的过程中带来困扰。要改变 这些不合理的现状，必须对破产管理人相关的法律问题进行全面深入的研究，而有关 破产管理人的法律问题中，破产管理人法律地位的独立性研究尤其重要。 从各国的立法例和理论研究可以看出各国的相关制度是如何保障破产管理人独 立的主体地位，从而使得破产管理人的工作顺利有效完成，使得债务人和债权人的利 益都能得到最大限度的保障。因此，研究破产管理人法律地位的独立性对完善我国破 产管理人制度有着极其重要的理论和实践意义。 北京化t 大学硕： = 学位论文 第一章破产管理人制度概述 1 1 破产管理人的概念 破产管理人，“指的是破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督下全面接管 破产企业，负责破产财产的保管、估价、清理、处理和分配，总管破产清算事务的专 门机构 1 。破产管理人是破产程序中最重要的机构之一，是破产程序中各方利益的 焦点所在，其行为关系到整个破产程序能否高效、公正、顺利的进行，涉及到债务人、 债权人和其他利益关系人的利益平衡，为此，各国各地区破产立法都设立了破产管理 人制度。我国破产管理人制度相对于西方发达国家起步较晚，但在我国市场经济体制 已经初步形成的时期，破产管理人的自由性、开放性、专业性和自律性已经成为职业 发展的大势所趋。 各国设立破产管理人制度的目的总得来说就是为了能够全面接管破产财产，处理 和分配破产财产，全面负责破产清算事务，实现公平清偿，最大限度的保护债权人的 利益。因此，世界上各主要国家的破产法，都规定了破产管理人制度，但是称谓各有 不同，大陆法一般称之为“破产管理人”， 英国法称之为“破产接管人”，日本法 则称为“破产管财人”，美国法则称之为“破产受托人 。这些称谓正好反映了各 国立法者对破产管理人法律地位和法律性质的不同考虑。 破产管理人概念还有广义和狭义之分。广义的破产管理人除了要负责破产清算事 务之外，在企业的重整、和解程序中也要发挥相应的职能( 重整执行人) 。破产管理 人的狭义概念则是专指清算阶段的管理人( 清算管理人) 。我国旧破产法中的“清算 组”使用的是狭义上的破产管理人概念，仅适用于破产清算活动。“现行的企业破 产法规定：管理人的工作自案件受理丌始始终贯穿破产清算、和解与重整三个程序， 因此，使用的是广义的破产管理人概念，这是企业破产法公认的亮点之一。本文 出于写作需要，在概念上统一采用破产管理人的称谓。 1 2 破产管理人的特征 1 2 1 独立性 破产管理人作为破产程序的主导者，产生于破产程序的开始，但并不依附于破产 程序中任何一方当事人，它既不是债权人的代理人，也不是债务人的代理人，更不是 1 土欣新主编：破产法，中国人民人学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 5 页。 2 第一章破产管理人制度概述 法院的附属机构，具有完全的独立性。“为了保证管理人的独立性，各国立法均规定， 管理人与债权人、债务人之间不应当具有利害关系，如果管理人与破产企业具有利害 关系或者存在利益上的冲突，应当自行要求回避”2 。 破产管理人的独立性具体表现在以下几个方面：首先，破产管理人有自己独立的 名称，由独立的人员组成，并且以自己的名义对外实施民事行为；其次，破产管理人 被选任后，便在法律规定的职权范围内不受到包括法院在内的其他组织以及债权人、 债务人的任意干预，这是世界通行的做法；再次，“破产管理人以自己的名义对所实 施的民事行为承担责任，管理人因故意或重大过失给债权人或其他利益关系人造成损 失的，应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的，还应当追究其刑事责任 3 。最后，破 产管理人一经产生，非依法定事由并经法定程序不得随意撤换。总之，独立性这一特 征有利于调动破产管理人的主动性和积极性，增强其履行事务的自觉性，落实职权职 责时也避免了相互推诿，是破产管理人最重要的特征。 1 2 2 专业性 破产管理人的专业性是对管理人的基本素质和业务技能的特殊要求，唯有达到一 定标准才能胜任管理和处分破产财产的相关工作。为了使破产程序高效进行，各国立 法都要求破产管理人应当具备相应的专业资格，我国破产法也对破产管理人实行了资 格准入制度。破产事务异常繁杂，决定了破产管理人不仅需要法律知识，还需要金融、 经济、财会以及企业运营管理知识等，能够熟练处理破产程序中所涉及到的各方面业 务。只有具备这些专业知识，破产管理人才能妥善处理、从容应对这些纷繁复杂的破 产事务，完成自身使命。各国立法普遍规定由具有专业资格即具备一定职业道德的律 师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业各项事务的管理，从而提高效率，降低 破产成本。 1 2 3 中立性 公平是法律应当始终奉行的一种价值观。破产制度的首要目标自然是最大限度地 实现债权，保护债权人的利益，实现全体债权人的公平受偿。破产管理人的中立性是 保证破产程序的最终目的能否获得实现的根本要求，也是破产管理人独立性的必然体 现。破产管理人必须站在公正、客观、中立的立场处理破产事务。在对破产财产进行 保管、评估、清理和分配的过程中必须做到不偏不倚，既不代表破产人的利益，也不 完全代表破产债权人的利益，而是以自己的名义履行职责，客观、公正地管理破产财 2 手利明：“破产、：，= 法中的苍十疑难问题探讨”，法学2 0 0 5 年第3 期，第9 页。 3 上利叫：“破产立法中的菪十疑难| u j 题探讨”，法学2 0 0 5 年第3 期，第l o 页。 3 北京化工人学硕上学位论文 产，处理破产事务，确保所有破产债权人最终公平受偿。可以说正是独立性保证了破 产管理人在执行破产事务中的中立性。 1 3 破产管理人制度的起源与发展 古罗马时期，破产法即开始萌芽。公元前4 5 1 年一4 5 0 年的罗马十二铜表法 规定，债务人经法庭执行仍还不起债务，又无人担保，即将债务人交与债权人带回家 中拘禁6 0 日。“拘禁期间，不能和解，三市公卖，仍无人赎买或提供担保，即归债 权人售于国外为奴或处死、瓜分“4 。中世纪罗马法复兴时期，意大利诊释法学派学者 吸收了罗马法相关内容，引进选任财产管理人担任变卖财产及分配价金与全体债权人 之制度，并且设置了撤销权制度，更好的保障了债权人利益。“十六、七世纪以后， 德国、法国以及英国等欧洲国家也受到罗马法的影响，并仿效意大利中世纪的商事破 产制度，逐渐形成了本国的破产法。” 破产管理人制度起源于债权人自力救济盛行的古罗马时期，罗马法中的财产执行 制度是现代破产制度的萌芽。当时罗马法的法律规定：债权人胜诉后，可以通过将债 务人的人身作为清偿债务的执行对象，包括债务人的名誉、自由、生命等。之后，逐 渐建立了以委付财产为主要形式的财产执行制度，法官可以依据债权人的请求，发给 其“管财命令”，允许债权人占有债务人的财产。“管财命令”必须公之于众，其他 相关债权人有权利参与对债务人财产的管理并获得分配。法律还规定：在宣告债权人 可以占有债务人财产3 0 日后，债权人可以请求法院在所有债权人中选任财产管理人， 担任财产变价、财产拍卖的负责人，同时兼任法院发给“管财命令”后到财产变价分 配之间的财产管理人。这可以说就是破产管理人制度的雏形。但是这种制度，对于债 务人财产如何保管、变价和分配等问题均由债权人自行办理，也就是实质上的债权人 自助主义。 自从罗马帝国建立后，概括拍卖由于只能针对财产整体进行，具有明显的局限性， 逐渐被“个别财产出卖”或“财产零售”制度所取代。债权人在申请法院发布管财命 令后，不需对财产清单进行公告，由财产管理人将债务人财产逐项分别拍卖出售，直 至所得现金足以清偿债务时为止。“如果获得价金不足以清偿，则对债权进行分类， 将拍卖所得按不同的清偿顺序进行清偿1 。这样一来，需要的时间和程序比概括拍 卖更长更复杂，实在有必要设置专门的管理人来负责。而且，对于破产财产的的管理 和清算工作繁杂沉重，远非法院的人力物力所能胜任，因此立法规定必须由法院选任 财产管理人，而不能由某个债权人对债务人财产进行占有和管理，这项制度经过不断 的发展和完善，就形成了当今社会的破产管理人制度。 4 干新欣：破产法学，中国人民大学i ；版社2 0 0 4 年1 0 月版，第2 l 页。 4 第一章破产管理人制度概述 1 4 破产管理人法律地位之学说 1 4 1 大陆法系主要学说 在大陆法中，“主体或者机构的性质问题往往是理论上争论的焦点，因为主体的 抽象性质经常决定该主体在一切法律关系中的权利义务”5 。因此，“大陆法系关于 破产管理人法律地位的争议和分歧很大。德国学者将破产管理人的法律地位分为五类 1 ：( 1 ) 破产人代理说：( 2 ) 破产债权人代理说； ( 3 ) 机关说；( 4 ) 职务说；( 5 ) 中性说。“日本学者分为代理说和职务说，而我国台湾地区学者则归纳为代理说和机 关说两种”6 。尽管在大陆法系分类诸多，但具有代表性的学说主要有： ( 1 ) 代理说 “代理说”的理论根源是破产程序的自立救济主义，是最早出现的关于破产管理 人法律地位的学说。“代理说”的主要观点是：破产程序在本质上是非诉程序，但在 法律性质上是清偿程序，破产程序主要解决的是债权人与债务人之间的私人清偿关 系，因此，破产管理人不能带有公权色彩，属于私法范畴。破产管理人在破产程序中 的行为后果归属于当事人。代理说又分为破产人代理说、债权人代理说、共同代理说 三种。 但代理说仍具有以下不足之处：一是代理说违背了破产管理人的独立性。破产管 理人不完全是为了某一方的利益而执行破产事务的，而且共同代理说实际上存在法律 原则上的漏洞，因为民法基本原则上是不能双方代理的。二是代理人必须以被代理人 的名义而为法律行为，但破产法中破产管理人是以自己的名义执行破产事务。三是不 管破产管理人代理任何一方，都有可能会导致破产管理人利益倾向的偏移，不利于债 权人利益、债务人利益和社会利益的均衡保护。 ( 2 ) 职务说 “职务说”是破产程序公力救助主义的产物。“职务说”起源于1 8 9 2 年德国的 一则判例。其主要观点认为：破产程序是全体债权人对破产财产采取的一种强制执行 程序，将破产管理人视为强制执行机关的公务员，强调国家强制执行机关对破产人和 债务人的公法关系。“职务说”认为，破产管理人既不代表破产人也不代表债权人， 破产管理人以原告或被告的名义参加诉讼，依据的是职务的需要而不是破产人或债权 人的授权。 “职务说”主要不合理之处在于：破产管理人并不是国家公务员，只是由法院或 债权人会议选任的管理处分破产财产、执行破产事务的临时机构或个人；当破产管理 5 叶军：破产管理人制度理论和实务研究，中国商务f l ；版社，2 0 0 5 年版，第3 4 页。 6 i f d 卜，第3 4 3 5 页。 7 汤维建著：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第2 8 7 页。 5 北京化工大学硕士学位论文 人处理破产事务侵权时，其将作为民事诉讼法上的平等的当事人参与民事诉讼，不同 于国家机关或其工作人员职务侵权时适用行政诉讼有较大差别：当破产管理人未尽到 规定的义务时，债权人会议可以申请法院撤换，这也不同于国家机关或其工作人员的 撤销等。 ( 3 ) 破产财团主体说 “破产财团主体说”，也称为“破产财团代表说 ，其主要观点是“将债务人的 破产财产整体人格化，将其视为独立存在的破产财团，而破产管理人则是这种人格化 破产财团的代表机关”8 。 “破产财团代表说”克服了代理说和职务说的不足，不再从破产管理人代表哪一 方当事人的利益，而是将法律关系的客体财产主体化，独立地具有法律人格的破产管 理人实际上继承了破产人的全部权利义务，这种学说不以特定利害关系人为背景又能 说明破产管理人的权能，说明了破产管理人的权利来源，解决了破产管理人责任问题 及不以意思表示为要素的行为等问题，所以该学说得到普遍的赞同。这种学说的基础 在于破产财团在破产程序中的独立地位。“破产财团代表说”实质上就是将破产财产 上升到主体地位，这种新兴理论就是将客体主体化，突破了各种学说一贯奉行的准则。 “破产财团代理说”的主要缺陷是：如果将破产管理人视为破产财团的代表机关， 那代表机关就应该按照破产财团的意思处理破产事务，而在司法实践中破产财团根本 无从表达自己的意思，破产管理人在处理事务时却要听取法院、债权人等主体的意思， 因此该学说既得不到各国在立法上的支持，也与其理论主张自相矛盾。 1 4 2 英美法系主要学说受托人说 相对于大陆法系繁多的学说，英美法系关于破产管理人法律地位则少有争议，因 为英国破产法和美国破产法早已在立法上对破产管理人法律地位做了明确规定。“英 美将财产上的信托制度引入到破产法中，将破产管理人视为破产程序中的受托人，破 产管理人作为受益人即所有债权人的共同利益而管理、处分破产财产。这种将信托制 度融入破产法之中、以法条的形式明确规定破产管理人为破产财产的受托人的方法， 有效地避免了理论上的争执”9 。正如美国联邦破产法第3 2 3 条规定：“破产受 托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉或应诉。”依据信托理论，破产财产在破 产宣告以后，将作为信托财产被转移给平破产管理人，由破产管理人作为受托人对破 产财产也就是信托财产进行处理和处分，受托人取得独立的主体地位，但在管理、处 8 刘冰、韩长印：“论破产清算组的法律地位一兼论建立我国的破产财团制度”，法学评论，1 9 9 5 年第3 期，第 6 8 页。 9 叶军：破产管理人制度理论和实务研究，中国商务出版社，2 0 0 5 年版，第8 6 页 6 第一章破产管理人制度概述 分破产财产时又受债权人或其代表的监督。受托说兼容了新法律主体说的优点，较全 面合理地解释了破产管理人的诸多行为，逐渐成为主流学说。 1 4 3 我国主要学说 我国破产法理论研究相比国外来说起步较晚，破产法在我国也经历了波折的发展 历程。1 9 8 6 年中华人民共和国企业破产法( 试行) 中破产管理人当时被称为“清算 组 ，这是我国破产法所独创的一个概念。“清算组”应该被界定为基于破产清算而 成立的特殊机构，从本质上可以归属于“职务说 的范畴。 在我国起草新破产法的过程中，对破产管理人的法律地位的界定主要有两种观 点，一种认为应该采取“法定机构说”，这种观点主张的是应该有法院来委任何监督 破产管理人，而破产管理人则是一个法定的机构，代表的是破产程序中所有参与者的 利益，包括债权人、债务人的利益，甚至包括雇员、政府、法院的利益，而不是哪个 特定方的利益。另一种观点认为我国破产管理人的法律地位应该界定为“债权人的代 表”，也就是说，破产管理人在破产清算程序中仅代表债权人的利益，主张破产管理 人由债权人会议来选任。这是因为，一旦破产公司进入到破产清算程序，最没有保障 的其实是债权人的利益，如果破产管理人代表债权人利益来管理、变卖和分配破产财 产，那就能充分保护债权人利益。破产管理人应该在破产清算等过程中维持债权人、 债务人的利益平衡关系，以实现破产过程中的债权人利益的最大化。 在我国企业破产法起草过程中，“债权人代表说”曾被破产法草案所采纳， 但最终企业破产法还是采纳了“法定机构说”。这是因为，如果破产管理人代表 的所有参与者的利益，将更加有利于发挥破产管理人的独立性，使其在接管破产事务 时做到利益均衡，对债权人、债务人和法院都不偏不倚，这样可以兼顾到各方利益甚 至是社会利益。这正是现代破产立法的价值追求。而最后之所以放弃“债权人代表 说”，就是因为如果破产管理人只是债权人的代表，那在实际操作过程中很容易受到 债权人意思的左右，从而偏向债权人方，影响甚至损害其他各方的利益。可以说，采 取“法定机构说“的目的就是为了从根本上保证破产管理人法律地位的独立性。 但是，虽然法定机构说能促使破产管理人保持中立性和独立性，但也应注意到我 国旧破产法在设置清算组织的立法上，也是规定由法院组织成立清算组，并由法院负 责监督，但因在具体制度设计上，存在较多漏洞和不足，导致在实践操作中，发生了 不少债务人假破产真逃债等违法现象，大大损害了债权人的利益和社会利益。所以， 在制度设计上，必须从保障管理人独立性的角度出发，完善具体的法律制度，一方面 加强法院的中立性及有效监督破产管理人的监督机制，另一方面，重视和发挥利害关 系方债权人会议的能动性，在破产管理人选任、确定报酬、监督等方面赋予债权人一 北京化工大学硕上学位论文 定的职权，以监督和促进破产管理人公平、公正、高效地处理破产事务，维护债权人 利益、债务人利益和社会利益。 破产管理人能否尽职尽责地处理破产事务，应从破产管理人的职责义务、责任制 度等方面来进行规制，在能促使破产管理人中立性和独立性的前提下，加强对破产管 理人的监督，能促进破产管理人公平公正高效地处理破产事务。 1 5 破产管理人制度的立法价值及其独立性的意义 1 5 1 现代破产管理人制度的立法价值目标 破产管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。可以说整个破产程序是以 破产管理人为中心推进的。破产管理人的行为几乎贯穿破产程序的始终，牵涉到破产 程序中的全部当事人以及相关的参与者，是处理破产事务的核心，其行为直接影响能 否实现破产法的价值目标问题。 破产法从产生以来，在不同的历史时期在不同的国家，其立法价值目标都可能不 同，但一般都经历了不同价值目标的转变，从早期的单纯保护债权人利益，发展到对 债务人利益的平等关注，随着经济社会的发展进步，社会利益受债务人破产的影响越 来越大，破产立法的价值目标逐步转变为对债权人利益、债务利益和社会利益的保护 上。这种立法价值目标的变化是经济社会发展的必然结果，