（民商法学专业论文）权利失效法律制度研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 时效制度是民法上的一项重要制度。对于时效制度，目前我国的民事立法仅 规定了诉讼时效和除斥期间，随着我国社会主义市场经济体制的不断完善和法治 化进程的加快，这一制度的不适应性日益表现明显。发轫于德国司法实践的权利 失效制度完善了时效制度的内容体系，其一方面可以弥补除斥期间适用范围的狭 窄，另一方面可以软化诉讼时效制度的僵硬。同为大陆法系的日本和我国台湾地 区相继以司法判例的形式确立了权利失效制度，而于我国大陆，亦有研究该制度 的理论和现实需要。 全文共分为五个部分：第一部分是对权利失效制度的概述，主要从权利失效 制度的涵义、性质、法理基础和制度的由来等四个方面进行介绍。第二部分主要 探讨权利失效制度对各项民事权利的适用，认为权利失效制度普遍适用于民事权 利中的各项权利。第三部分从权利失效制度的构成要件探讨该制度，认为权利失 效制度从权利人角度来观察应有权利人不行使权利的客观行为，从义务人角度来 观察应有义务人的信赖，从法律角度来看应体现法律对利益的权衡与选择。第四 部分分析权利失效制度适用的法律效力，认为权利失效制度的适用导致的法律后 果是实体权利的消灭。论文的最后部分围绕权利失效制度在我国立法中的构建展 开，认为我国应通过司法解释的形式承认权利失效制度，待条件成熟时，可将权 利失效制度写入民法典之中。 关键词：权利失效，构成要件，法律效力，立法设计 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract the prescription system is an important system of the civil law. as to the prescription system, our country s civil law only provides the limitation of action and the scheduled period. as china s socialist market economic system continues to improve and the process of rule of law speeds up, the inadaptability of this system becomes increasingly obvious. originating from the german judicial practice, the system of invalidation of rights completes the content of the prescription system. on one hand, it makes up the narrow scope of application for the scheduled period; on the other hand, it can soften the rigid system of limitation of action. japan and taiwan have successively established the system of invalidation of rights in the form of judicial precedent. as a civil- law- system area as well, chinese mainland should also research this system for the theoretical and practical needs. this thesis can be divided into five parts. the first part is an overview of the system of invalidation of rights. it introduces the system of invalidation of rights from four aspects its meaning, its nature, its legal basis and its origins. the second part explores the applicability of the system of invalidation of rights to various civil rights. it holds that this system is generally applicable to various civil rights. the third part researches the system of invalidation of rights from the side of its constitutive requirements. it holds that these elements are required the obligee fails to exercise his rights, the obliger trusts that the obligee will not exercise his rights, and the law should balance and choose between the interests. the forth part expounds the legal effect of applying the system of invalidation of rights. it believes that the application of this system will result in the elimination of substantive rights. the final part of the thesis discusses about the establishment of the system in our legislation. it holds that we should at first admit the system of invalidation of rights through judicial interpretation, when conditions permitting, we can write it into the civil code. keywords：the invalidation of rights, constitutive requirements, legal effect, legislative design 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 1 1 绪 论 1.1 研究背景 一般认为，民法的本位大致经历了三个阶段，即古代民法实行义务本位，近 代民法奉行权利本位，现代民法则改采社会本位。诚然，自进入近代社会以来， 民法皆以充分保障个人权利的自由行使为一项重要指导原则，这一方面推动了民 法自身的发展，另一方面也保障并推动了市场经济的发展，进而奠定了资本主义 的社会文明。但不容忽视的是，法指导原理本身也必然会随着社会的发展而变化： 随着社会生产力的发展，科学技术突飞猛进，社会分工日益扩大并溢出国界，机 器大工业时代的到来使人们的交往日益频繁，社会连带关系越来越强，一个人的 行为可能影响到整个地区的生活，环境污染的情况也越来越严重。这些新情况的 出现，都要求人们必须考虑个人行为的社会后果，原来绝对意义上的权利保护已 经成为社会继续良性发展的障碍。于是，人们开始反思个人权利与社会利益之间 的关系，寻找个人权利与社会利益之间新的平衡点，实现个人利益与社会利益的 良性协调互动。从十九世纪末开始，法律的重心渐渐移向社会，正是在这种背景 下诞生了“社会本位”思想。在“社会本位”思想的价值取向下，禁止权利滥用 的理念也就应运而生。 在禁止权利滥用这一法原理指导下，关于权利的行使，民法上设立了内容上 的限制（权利的行使不得以损害他人为目的）和时间上的限制（消灭时效；除斥 期间） 。但成文法规范相对于社会法律现象总显示出滞后性。因此，为了弥补诉讼 时效僵化和除斥期间适用范围狭窄的缺陷，以适应交易上的需要，德国、日本以 及我国台湾地区的学说与判例透过诚实信用原则的运用，另外创设了权利失效理 论，该理论的确立可谓学说与判例为促进法律进步所做的一项重大贡献。 我国大陆地区虽同属大陆法系，但对于权利失效制度的研究，目前尚处于起 步阶段，这对于完善我国民事法律体系是有所欠缺的，因此，有必要从理论上加 强权利失效制度的研究。 本文从权利失效制度的涵义、性质及由来，权利失效制度对各种民事权利的 适用，权利失效的构成要件，适用权利失效制度的法律效力以及权利失效制度在 我国立法上的构建等五个方面进行探讨，阐述对权利失效制度的浅薄之见。 1.2 研究目的及意义 在德国、日本以及我国台湾地区，权利失效制度的确立，有效化解了诉讼时效 过于僵化和除斥期间适用范围狭窄的困境，平衡了私人之间、私人与社会之间的 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 2 利益。目前，我国对于该项制度的研究尚处于起步阶段，仅寥寥几篇论文有所涉 及，但在我国司法实践中，却经常会遇到类似权利失效的问题，实践需要与制度 缺失的矛盾日益凸显。因此，有必要从理论上加强对权利失效制度的研究，以丰 富我国的民法理论体系，进而指导司法实践。 1.3 研究方法与技术路线 1.3.1 资料收集 依托重庆大学以及重庆大学法学院图书馆（含数字资源）这一丰厚的藏书资 源，收集相关的研究材料，为本课题的研究提供资料支撑。 1.3.2 研究方法 在研究方法上，本文采用理论分析方法，并适当结合各国、各地区的司法实 践及理论研究情况进行对比研究，采用归纳法、演绎法等多种分析方法，使文章 论述的主题更加全面透彻。 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 3 2 权利失效制度概述 2.1 权利失效制度的涵义 权利失效制度的出现，一方面是为了弥补诉讼时效（消灭时效）的僵化，另 一方面也是为了弥补除斥期间适用范围的狭窄。前一点在德国显得尤为突出，因 为德国民法典规定了 30 年的普通诉讼时效，这在应对瞬息万变的市场经济时，显 得较为笨拙。诚如梅迪库斯所言： “大家承认，在今天，第 195 条规定的普通诉讼 时效期间（30 年）对大多数实际需要而言显得太长了” 。1至于除斥期间，根据其 适用原理，仅适用于形成权，对于支配权、请求权、抗辩权则不适用，且即使在 形成权中，也只有在法律对该权利作出了明确的存续期间规定后方可适用，如此， 未免显得范围过于狭窄，不能解决纷繁复杂的法律问题。这里，同样引用梅迪库 斯的论述： “此外，法律对有些形成权和许多抗辩权根本不规定时间上的限制，因 此，这里也可能产生一些不公平的后果。 ”2但值得注意的是，虽然权利失效制度 是为弥补诉讼时效和除斥期间的不足而产生，但这并不意味着权利失效制度隶属 于民事时效制度体系，权利失效制度是作为禁止权利滥用原则项下的具体制度， 是一项根源于诚实信用原则的具体规则。 权利失效在德国法上称为“verwirkung” ，根据德文可直译为“失权”3，但 在中文语境中， “失权”这一概念的外延较为宽泛，如包括因违反法定义务致权利 丧失或被撤销的情形，故在此，若“verwirkung”直译为“失权” ，容易引起歧义。 此外，亦有学者将其译为“失权条款” ，但失权条款在保险法上亦有涉及，为避免 引起歧义，学者一般称其为“权利失效” ，此种译法是较为科学的。 关于权利失效的涵义，肇始于德国司法实践的判例给予这样的界定： “由于债 权人在一定时间内不行使权利，债务人在考察客观情况后，可以认为债权人将不 再行使其权利，并且已经采取了相应的措施，因此债权人延误行使权利违反了诚 实信用原则。于此情形，权利丧失。这些条件是否具备，应主要是根据个案 的具体情形认定。 ”从这一概念可以看出，权利失效的构成主要包括：一定的时间 （这里的时间非同于诉讼时效时间规定上的僵化，而是一种灵活的时间规定） ；债 务人产生信赖且采取相应措施；基于诚实信用原则。同时，在权利失效的认定实 践中，必须结合个案的具体情形。 在德国的学术研究中，德国学者将权利失效定义为： “如果权利人长期不主张 或行使自己的权利，像请求权、形成权或反对权（抗辩权） ，特别是当权利人对于 有关的财产安排或对某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时， 使权利的对方合理地认为权利人不再行使他的权利时，这种权利就可能失效。 ”4 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 4 从德国学者对权利失效制度的认识中可以看出，其更多的是强调义务人的信赖。 在我国台湾地区，学者基于司法实践，将权利失效定义为： “所谓权利失效指 的是权利人在相当期间内不行使权利，依据特别的情事足以使义务人正当信任债 权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。 ”5 上述对权利失效的界定，虽然在表述上稍有差别，但实质上可谓殊途同归， 揭示了权利失效制度的以下特点：权利人不行使权利。权利失效制度的适用， 从权利人的角度来讲，必须要有权利人不行使权利的行为，这是权利失效制度适 用的前提条件。义务人产生信赖。从义务人的角度考察，基于权利人不行使权 利的行为（可以是作为，也可以是不作为） ，义务人产生权利人不欲行使权利的信 赖，这是权利失效制度的核心。权利失效制度是禁止权利滥用原则的具体体现， 基于民法中的诚实信用原则而产生，是对诚实信用原则的具体化。对于权利失 效中的时间长短问题，无论是在司法实践中还是在理论研究中，都没有强调赋予 权利失效制度一个固化的时间，而是以空白委任状的方式，从立法上将对时间长 短的判断赋予法官，由法官根据个案的具体情况自由裁量。 此外，在德国，与“verwirkung”相对应的还有一个概念， “erwirkung”6， 直接翻译为“得权” 。 “这方面的特殊情形是抗辩权的丧失，即如消灭时效抗辩权 或因此种形式的瑕疵而产生的权利。抗辩权丧失的必然结果，是请求权的产生， 或者请求权上的抗辩权消灭，因此该请求权得以重新实现。 ”7作为与权利失效相 对应的一个概念，其使用范围也较为广泛。 2.2 权利失效制度的性质 对于权利失效制度性质的分析，一方面是为了明确权利失效在司法实践中的 作用机制，另一方面也是为权利失效制度的立法设计奠定基础。 2.2.1 有关权利失效制度性质的主要学说及其评析 关于权利失效制度的性质，目前主要有两类学说：一种学说认为权利失效属 于法律规则；另一种学说则认为权利失效属于法律原则。 对权利失效制度持“原则说”的学者认为，权利失效制度属于一项法律原则。 持该观点学者的主要代表人物是我国台湾地区的王泽鉴先生。根据司法实践中的 判决理由，王先生认为法院创设了一项重要的法律原则，即权利者在相当期间内 不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，则 权利人基于诚信原则不得再为主张。王先生认为此项原则意义重大，殊有阐扬之 价值8。 我国大陆学者在对权利失效制度的相关研究中，则普遍性地认为权利失效制 度是一项具体的法律规则而非抽象的法律原则。持该观点的学者认为，权利失效 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 5 制度并非是一项独立的民法基本原则，而是诚实信用原则的具体化。 9其理由可从 立法技术和司法技术两个方面予以说明。首先，从立法技术上看，民法基本原则 所起的作用乃是贯穿于整个民法系统的，故而应力求简洁，对实质精神相同的原 则，应并为同一原则范畴。权利失效制度确立的基点是利益平衡，而这也是诚实 信用原则的核心精神。9其次，从司法技术上看，诚实信用原则作为一般条款，具 有极易被滥用的危险，所以应尽量将其适用的具体情况类型化、规范化，从而避 免向一般条款逃逸10现象的出现。权利失效制度正是力图将诚实信用原则类型化、 规范化的表现之一，如果再将权利失效制度定位为法律原则，不仅没有必要，而 且在司法实践上也不具有可执行性。 2.2.2 本文观点 以上对权利失效制度性质的定位各有可取之处。在对权利失效制度的性质进 行定位时，必须要先厘清法律原则与法律规则之间的关系，进而以此为据来判断 权利失效制度是法律原则还是法律规则。 一般来说，法律原则是指可以作为诸多法律规则的基础性的或本源性的具有 综合性、安定性的原理和准则，在立法、执法、司法等各个法律运行环节起着全 局性的指导作用。法律原则的特点在于它不预先设定任何确定而具体的法律行为 模式，也不规定具体的权利、义务和责任。因此，原则的内容在明确化、规范化 程度上显然低于规则，但是，原则所覆盖的事实状态远广于规则，因而，原则的 适用范围也远广于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，但一条原则 却可以调整某一个行为领域，甚至会涉及全部社会关系的协调和指引。11 与法律原则相对，法律规则是在法律原则的指导下对社会中存在的特定事件 和行为进行法律规制的一般方法和准则，在法律规定的情形发生，并在条件具备 时，产生符合法律规则规定的当事人之间的具体的权利、义务，以及责任等法律 后果；如果法律规定的行为模式没有发生，或者虽然已经发生，但是并不完全具 备法律规则规定的特定条件时，则不会产生法律规则所确定的法律后果。从逻辑 结构上看，法律规则具有明确的“行为模式+法律后果”这一结构，而这正是法律 原则所欠缺的。 当代最著名、最活跃的法理学家之一，美国法理学大师罗纳德德沃金 （ronaldmylesdworkin）在区分法律原则与法律规则时作了这样的论述，法 律规则是有关具体的权利义务以及具体的法律后果的准则，法律规则在适用时， 要么有效，要么无效。即法律规则对于法律现象的调整适用的是全有或全无的方 式。如提出一条规则规定的行为模式，那么或者是这条规则是有效的，在这种情 况下，该行为模式必须接受该法律规则所规定的法律后果；或者该法律规则是无 效的，在这种情况下，该规则对于裁决不发生任何作用。换一个角度说，法律规 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 6 则具有严密的逻辑结构，欠缺逻辑结构中的任何一部分，都不是有效的法律规则； 但“法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性的、稳定性的原理和准则。 原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权 利义务，更没有规定确定的（条件成就后自动发生）的法律后果” ，12换言之，法 律原则没有严密的逻辑结构，而是作为一种指导性的、本源性的准则，其具体落 实需要相关的法律规则去明确化和细化。 在整个法律体系中法律原则与法律规则起着不同的作用。就法律原则而言， 其作用在于：法律原则是立法的指导方针。法律原则是法律精神的最集中体现， 是各项法律制度的原理和机理。任何一项规则、制度和规范都不得与法律原则的 精神相悖。法律原则是一项重要的弥补法律漏洞的手段。由于法律的稳定性与 社会经济发展的超前性之间存在着一定的矛盾，使得立法者在立法时，对本应纳 入法律调整范围内的事项，难以做出细致的规定。因缺乏预见而未作规定或规定 的不尽合理或规定的不完整，将会导致法律漏洞的出现。上述情形在各国的立法 实践中都难以完全避免，尤其在大陆成文法系国家问题尤为明显。弥补法律漏洞 可以通过多种手段实现，对法律原则进行阐释是其中一项重要方式。一般来说， 法律原则是大陆法系法官行使自由裁量权的依据。法律原则的内容高度概括和抽 象，所涵盖的范围极大，远远超出了其他一般法律条款。实际上，法律原则是未 形成的法律规则，是从立法上给予法官的空白委任状，通过这种空白委任状的形 式，法官从立法者那里获得了自由裁量权。 与法律原则乃是对法官的宏观指导不同，法律规则的功能在于它是法官审判 案件的具体操作规范，具有极强的操作性。这要归因于法律规则所具有的以下特 性：可操作性，也称为可执行性。法律规则具有严密的逻辑结构和适用条件， 只要一个具体的案件具备了法律规则规定的行为模式，执法人员或法官便可直接 引用该规则予以执法或审判。确定性。法律规则在规定了具体的行为模式后， 规定了满足该行为模式会产生的法律后果。只要法官在认定行为模式的基础上， 严格适用法律规则关于法律后果的规定，就可以得出正确的、法律规则所预先确 定的审判结果。 从上述对法律原则与法律规则进行区分的角度，我们再来审视权利失效制度 的性质：权利失效制度具有严密的逻辑结构。在司法实践中，法官适用权利失 效制度审判案件，尽管在制度的适用条件上，如是否形成信赖，法官仍享有一定 的主动性，但总的来说，这种主动性是相当有限的，法官仍是将权利失效制度作 为一种具体的法律规范运用到案件事实中。换言之，因权利失效制度符合法律规 则所要求的“行为模式+法律后果”型结构模式，所以其不应是法律原则，而是一 项具体的法律规则。权利失效制度在整个民事法律体系中并不处于立法指导原 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 7 则的地位，并不贯穿于整个民法系统。权利失效制度不是整个民事法律制度的理 论基础，对其他各项具体制度、规则和规范并不具有任何指导和统帅作用。事实 上，权利失效制度是禁止权利滥用原则的一种具体形式，禁止权利滥用原则则是 诚实信用这一民法基本原则项下的一个子原则，故而权利失效制度对于其他法律 规则不可能具有基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则的功效。权利失效制 度不过是为了解决权利人不行使权利而使义务人产生合理信赖时，所适用的一项 具体的法律规则。权利失效制度只有在发生了法律明确规定的行为模式，且具 备法律明确规定的适用条件时方可适用，不具有原则特有的补充法律漏洞的功能。 补充法律漏洞要求在法律无明文规定时，按照一般法理可以类推适用，通常没有 严密的逻辑结构13。 通过以上三点的分析，本文认为，权利失效制度具有法律规则的逻辑结构， 可以在具体案件中作为规范直接加以引用，因而权利失效制度为法律规则而非法 律原则。在德国学者的研究中，一般也认为权利失效是一项具体的法律制度，而 非原则14。 2.3 权利失效制度的法理基础 权利失效制度是禁止权利滥用原则的具体化。所谓权利滥用，指的是逸出权 利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。15法律对权利的 确认，不仅仅只是为了保护个人的私利，同时也是为社会全体的发展，这就是学 者所称权利的社会性及公共性。权利的行使，应符合权利者个人利益与社会全体 的利益，应调和二者的利益状态。因此，权利的行使，侵害了他人合法正当利益， 或是社会利益的，即为权利滥用。 禁止权利滥用思想产生于 19 世纪末，其时代背景是在各主要资本主义国家相 继从自由资本主义阶段进入垄断资本主义阶段后，资本主义社会的诸多弊病，如 社会贫富悬殊加剧、劳资双方对立、社会财富不能得到最大发挥等，都已显露无 遗。尤其是资本主义国家在自由资本主义时期坚持的所有权绝对原则，因过分强 调个人利益而忽视了社会整体利益，更是加剧了个人利益与社会利益之间的对立 与冲突，阻碍了生产的社会化和经济建设的规模化，甚至导致了个人随意滥用其 所有权而损害他人利益和社会利益的现象。在这一时代背景下，古典自然法学理 论逐渐失去了往日的光辉，代之而起的是以强调社会利益为主要内容的社会法学 理论。至此，法律的中心观念由个人移向社会，法律思想由权利本位转向了社会 本位。根据社会法学派学者的观点，法律的最终目的，不全在保护个人的自由与 权利，同时也应兼顾整个社会的发展和人类的生存。因此各国相继确立了禁止权 利滥用原则，如德国民法典第 226 条、奥地利民法典第 1295 条第 2 款的规定，瑞 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 8 士以及前苏联等国的民法也作出了相应规定。 权利滥用具有多种表现形式，史尚宽先生就曾列举过 19 种具体的权利滥用形 式，如“欠缺正当利益之权利行使” ， “为获取不当利益之权利行使” ， “依侵权行 为之权利行使”16等。为制止权利滥用行为，各国立法分别对权利的行使作出了 一些限制。其中，权利失效制度即为克服权利滥用而设的一项具体法律制度。该 制度的建立使得禁止权利滥用这一诚实信用原则的子原则在司法实践中的应用得 到具体化，从而有效减少了法官的司法擅断。 2.4 权利失效制度的由来 2.4.1 权利失效制度在德国的立法模式 权利失效制度发轫于德国，德国关于权利失效制度的司法实践与理论研究亦 最为严密。早在 19 世纪，德国帝国商事法院对自助出卖的迟延就曾做过判决，在 自助出卖迟延的情形下，依情况可以视为不诚实迟延的，不得再行使权利 (rohg23,83)。这一不诚实迟延的思想逐渐适用于解除权、终止权，最后扩张及于 一切合同请求权，尤其是在营业上权利的保护及劳工法上。1934 年以后，德国帝 国法院曾试图限制权利失效制度的适用，但在经过一番学术理论争辩之后，最终 还是将权利失效制度确定为一项基本的法律规则，对于全部法律领域均可适用。 时至今日，权利失效制度已成为德国法律生活及法律感情上一项不可或缺的规范。 权利失效制度在德国建立的过程中，除法院的积极造法行为外，学者的参与意见 也起到了极大的作用。尤其是 sibert教授在其于一九三四年发表的权利失效与权 利滥用一书中，整理历来的案例，以诚实信用原则为理论基础，指出权利失效 理论发展的方向，为权利失效制度的确立，作出了巨大的贡献17。 德国各级法院适用权利失效理论的案例比较多，现就其在各重要法律领域的 应用，简单叙述如下： 权利失效制度在民法上的适用。权利失效制度最先适用于民法，因此民法 上关于权利失效制度的案例积累较多，例如依德国最高法院的见解，买受人于发 现买卖标的物瑕疵后，仍继续使用标的物的，即丧失解除合同或减少价金的权利 （bgh lmnr. 2467） 。此外，承租人在对租赁物进行修缮后，数年间仍按照原租 金予以支付的，则就修缮费用，承租人不得再行主张（rgz 144,89） 。 在劳工法上，权利失效制度亦得到了广泛适用。但由于劳工法具有保护劳 工的社会目的，故对于劳工请求权的失效，应特别慎重处理，在劳动关系存续中， 原则上不得期望劳工主张其权利，因此，权利失效理论适用于雇主方面的情形比 较多。依德国联邦劳工法院的判决，劳工有被解雇事由，如果雇主在相当期间内 不行使该项权利，而致劳工有正当理由信赖其不被解雇者，则雇主日后再行使解 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 9 雇权的，即有违诚信原则，该项权利已经失效。 在商标法上，权利失效制度确立的也比较早，依德国最高法院的见解，商 标权利人未行使权利，而其他未登记商标已长期流通，因信赖关系成立一种具有 价值之占有状态时，商标权人即不得对此再提出异议（rg 134,38; bghz21,66） 。 关于著作权及专利权，权利失效制度原则上亦能适用，但鉴于此两种权利具有精 神属性的特点，其要件应从严认定。 诉讼法中亦适用诚实信用原则，此点向来为德国判例学说所公认，故权利 失效在民事诉讼、刑事诉讼，甚至宪法诉讼中均可适用。如德国联邦法院 1961 年 10 月 10 日作出的一项判决：对被告缺席的裁判，未对有代理权人为有效送达者， 被告对裁判提出异议，虽不适用五个月或五年除斥期间的规定，但依特别情形， 此项异议得构成权利滥用而失效18（njw 1963,1547） 。 在行政法上，权利失效原则首先适用于币值增额请求权。后来发展到公务 员法上的雇用人赔偿请求权在特别条件下也适用权利失效。至于薪资及退休金请 求权，由于是基于国家照顾义务而产生，故原则上不适用权利失效理论。二战之 后，德国联邦行政法院（bverwg njw1958，75）及联邦财务办法院均承认权利失 效制度（bstbl.1961108） 。如在法院的一个有关案件中，对于行政行为亦适用权 利失效制度。该案基本案情如下：a 在 b 的土地上修建房屋，b 明知建筑工作正 在进行，但在数年时间里都对 a 的建房行为沉默不语。在这种情况下，根据权利 失效制度， b 要求撤销建筑许可这一具体行政行为的权利就可能会丧失，因为现在 如成功地撤销建筑许可，将会给 a 造成过高的损失。19这也体现出了法律对利益 的权衡。 从上述对德国法上关于权利失效制度的考察中不难发现，权利失效制度在德 国的法律制度及法律实践中具有以下几个特点：在德国，权利失效制度是通过 司法实践，即判例的形式确立的，而非以制定法的形式出现，个中原因一方面是 因为德国是典型的法典化国家，修改法典在程序上极为复杂，立法成本较高；另 一方面是因为权利失效制度已深入一般大众的法律意识，已形成普遍共识，没有 成文立法的必要，仅以判例形式存在已足。权利失效制度在德国的适用范围极 为广泛，除适用于传统的民法领域外，在商标法、劳工法、诉讼法以及行政法上 都有其适用余地。权利失效制度在德国的发展史上，除了司法实践的推行外， 理论学说起到了重要的推动作用。目前在我国，关于权利失效制度的理论研究并 没有引起学者的关注，相关方面的论文甚少，著作更是空白，因此，有必要加强 对该制度的研究，以推动我国的司法实践。 2.4.2 权利失效制度在日本的立法模式 对于权利失效制度在日本的发展历程，可以从司法实践和理论学说两个方面 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 10 予以考察。 首先，权利失效制度在日本司法实践中的发展情况。关于权利失效理论，日 本最高裁判所也是通过判例的形式予以承认。该判例的基本案情如下：原告甲在 日本大正十四年十月向诉外人 a 租赁了一块位于东京的土地，并在该块土地上建 有建筑物。日本昭和十二年二月十三日，甲将该建筑物及租赁权转让给诉外人 b。 由于当时正值战争末期，社会混乱，地主 a 也已疏散至山形县，因此，甲转让租 赁权的行为未能获得地主 a 的同意。该建筑物于同年三月十日毁于战火，甲取回 了其转让给的租赁权。而在 b 承租该块土地期间，b 也在该块土地上建有房屋， 甲从地主 a 处获知 a 并未将土地出租与 b。因此，甲基于其租赁权向 b 请求拆屋 还地，并进行了假处分，此时为昭和二十三年七月二日。此后，地主 a 与 b 达成 妥协，a 同意将土地租赁于 b。同时，地主 a 向甲表示，此前甲未征得的同意， 擅将租赁权让渡与 b，根据法律规定，已享有了合同解除权，因此，现在解除租 赁合同，但此时，距离甲转让租赁权行为已有七年零八个月。而 b 也基于其与地 主 a 达成的协议对甲的假处分行为提起异议之诉。甲对 b 的本案诉讼自第一审起 均败诉。甲律师成富信夫氏主张甲之让渡租赁权行为已届七年，由之而生之解除 契约权长期不行使，基于权利失效制度，已不得再为主张合同解除。成富氏引 述德国 verwirkung之判例学说，以支持其论点20。 对于上述案件，日本最高裁判所第二小法庭于日本昭和三十年十二月十六日 作出了如下判决： “权利人享有解除权而长期不行使，致使相对人有正当之理由信 赖该权利已不再行使的，其后若再行使该权利，可以认为权利人违反了诚实信用 原则的特别事由情形，此项解除权不可以再为行使，本裁判所著有判例（昭和三 十年十一月二十二日第三小法庭判决） 。在本件，解除权四年一月之期间不行使， 使原审认定之一切事实关系，相对人虽有信赖上诉人甲不行使解除权之正当事由， 但尚未有特别理由得认为解除权之行使，违背信义诚实。 ”21 其次，权利失效制度在日本理论学说中的发展情况。权利滥用理论，在日本 虽早已建立完整体系，但关于权利失效理论的研究，论著尚少。上述案件原告的 辩护律师成富信夫曾参照德国判例学说，著有权利一书，在日本备受关注， 其在上引案件中提出的权利失效抗辩，最终获得了最高裁判所的确认，并通过判 例的形式确立为一项法律制度22。 日本著名的民法学者我妻荣教授曾专门撰文评论上述最高裁判所的判决，认 为在日本法上，有必要仿效德国的司法实践，创设权利失效制度，同时表示日本 民法典第一条规定的行使权利、履行义务，应依诚实信用的方法，可作为权利失 效制度在日本实体法上的法理基础。 从上述权利失效制度在日本的发展过程可以看出，在日本，权利失效制度具 重庆大学硕士学位论文 2 权利失效制度概述 11 有以下几个特点： 权利失效制度在日本，同德国一样，是由于在司法实践中遇到了诉讼时效 和除斥期间不能解决的情形，法官透过诚实信用原则的适用，以判例的形式确立 了该项制度。这对我国的启示是，同为大陆法系和市场经济国家，我国在立法上 亦有确立该项制度的必要。 德日两国由司法实践的需要而引致权利失效制度的产生，同时权利失效制 度的确立不是通过立法而是以习惯法的形态存在，这两点对我国进行权利失效制 度立法设计的启示是，虽然我国不能以判例的形式确立权利失效制度，但也没有 必要通过法典或单行法的形式确立，在一定时期内，权利失效制度可以以司法解 释的形式存在。 2.4.3 权利失效制度在我国台湾地区的立法模式 同德国、日本一样，台湾的权利失效制度也是通过司法实践即判例的形式得 以确立的。在一九七二年台上字第二四零零号判决中，针对一起土地诉讼，权利 失效制度被法院所创设，并在以后的司法实践中得到发展。在法院判决之后，我 国台湾地区的学者也加强了对权利失效制度的研究，如史尚宽、王泽鉴、蔡章麟 等学者都对此进行了相关研究，并提出一些具有建设性的观点。 重庆大学硕士学位论文 3 权利失效制度对各种民事权利的适用 12 3 权利失效制度对各种民事权利的适用 权利失效制度在德国法上除应用于民法、商法领域外，还广泛应用于劳动法 等法律领域。但目前在我国，急切需要适用该制度的是民商法领域，因为诉讼时 效和除斥期间在处理权利人怠于行使权利而产生的民事纠纷时存在着僵化或范围 狭窄的问题，对交易安全秩序的实现、对民事交往中利益的平衡造成了不利影响。 故而，本文主要探讨的是权利失效制度对于各种民事权利的适用。 3.1 请求权 请求权是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。根据请 求权产生的基础，可以将其分为债权请求权和物权请求权两类。 3.1.1 债权请求权 权利失效制度适用于债权请求权方面，如承租人为租赁物之修缮后，数年间 支付租金从未保留的，就不得再为主张其修缮费用，这方面，德国法院有判例。 权利失效制度适用于债权请求权时，有利于克服诉讼时效制度的僵化，保证个案 的公正。例如，我国法律规定，最长诉讼时效期间为 20 年，在此期间，如相对人 已经形成对权利人不行使权利的确信，并且该权利上也发生了复杂的交往关系， 若仍然适用该项最长诉讼时效，有可能会出现不公平的结果。在这种情况下，就 可以运用权利失效规则来避免这种后果。当然，由于权利失效制度的适用在一定 程度上对诉讼时效制度的适用予以了否定，所以在应用权利失效制度时必须严格 掌握，不能滥用。 3.1.2 物权请求权 在我国，物权请求权可以分为：返还请求权、确认请求权、排除妨害请求权、 恢复原状请求权和消除危险请求权。权利失效制度对于这些物权请求权皆可适用。 以恢复原状请求权为例，a 修建房屋时将其房屋的一部分建于相邻 b 的土地之上， b 知晓这一情况后，并未向 a 请求拆除房屋，恢复原状，如若 a 对 b 不再行使这 一恢复原状请求权产生合理信赖，则此时 b 的恢复原状请求权适用权利失效制度。 这里值得注意的是，对于请求权从时间上予以规制的还有诉讼时效制度，比 较诉讼时效与权利失效对于请求权的适用，不难发现二者之间存在如下区别： 从适用对象上看，诉讼时效制度仅适用于请求权，但权利失效制度作为诚实信用 原则的具体化，可以适用于民法中的一切权利，甚至可以适用于一些公法领域， 在适用范围上权利失效制度要比诉讼时效广得多。从构成要件上看，诉讼时效 制度的构成要件仅为权利不行使这一法律事实加上一定时间的经过，而权利失效 重庆大学硕士学位论文 3 权利失效制度对各种民事权利的适用 13 制度的构成要件，除了一定时间的经过和权利人不行使权利外，还需要结合具体 的情形，判断义务人是否形成信赖。从时间这一要素的适用上看，诉讼时效制 度需要规定具体的、固化的时间，而权利失效制度在司法实践中则由法官根据个 案的具体情况，依据社会一般规则和交易习惯等进行判断，一般来说没有一个明 确、固化的时间规定。 3.2 形成权 法律对很多形成权的行使都设有明确的期间限制，这就是说除斥期间对形成 权的适用必须在法律有明确规定的情况下方可。但是，由于权利的广泛性和多样 性，再加上立法技术的局限，并非所有的形成权都规定有明确的除斥期间。因此 对于没有明确规定除斥期间的形成权，不能适用除斥期间，而只能受到诚实信用 原则类型化而来的权利失效规则的约束23。另外，根据形成权的性质和特征，适 用于形成权的除斥期间具有绝对性，不存在中止、中断及延长的问题。所以相应 地，权利失效规则在适用于形成权时，也不应考虑这些问题。 权利失效制度适用于形成权方面，如在承租人擅自转租部分房屋以维持生计， 出租人明知这种情况而不表示反对，并继续收取租金并期满后续约。数年之后因 房价暴涨，出租人主张因承租人未经自己同意而转租，要求行使合同解除权。这 种情况就是形成权的滥用，构成权利失效。 同请求权，对于形成权从时间上予以规制的还有除斥期间制度，比较除斥期 间与权利失效对于请求权的适用，不难发现二者之间存在如下区别：在适用对 象上，除斥期间制度仅适用于那些明确规定了期限的形成权，而权利失效制度则 不限于形成权，可以适用于民法上的一切权利。在构成要件上，除斥期间制度 的构成要件是具体的、固化的时间经过，而权利失效制度的构成要件，除了一定 时间的经过和权利人不行使权利外，还需要结合具体的情形，判断义务人是否形 成信赖。在经过时间的长短方面，除斥期间为不变期间，而权利失效的时间经 过长短因具体案情而定。在价值取向上，除斥期间旨在维持原事实状态，而权 利失效制度则旨在维护新的事实状态。 3.3 抗辩权 权利失效制度适用于抗辩权，以诉讼时效期间届满产生的债务人抗辩权为例。 一般认为，诉讼时效期间届满，债务人产生一个抗辩权，即对抗债权人请求履行 债务的抗辩。如若债务人采取不正当手段，作出和解或者积极准备履行债务之姿 态，使得债权人产生合理信赖，认为债务人不会行使消灭时效的抗辩，因此没有 采取适当的活动，等消灭时效期限届满，债务人主张时效抗辩的，则认为债权人 重庆大学硕士学位论文 3 权利失效制度对各种民事权利的适用 14 产生合理信赖，债务人的诉讼时效抗辩权构成权利失效。 3.4 支配权 权利失效制度适用于支配权，以所有权为例。如占有人 a 占有所有人 b 的动 产 c，经过相当的期间，a 对 b 不再主张其动产所有权已产生合理的信赖，此时， b 的所有权这一支配权适用权利失效制度。值得讨论的是，这里亦有取得时效的使 用，但取得失效由于在我国目前的立法中并没有明确规定，故难以适用取得时效 制度，且即使立法规定了取得时效制度，亦有权利失效制度的使用空间。一方面， 通常立法规定取得时效的期间较长，未免僵化，如若在取得时效期间内，占有人 已产生合理信赖，自应适用权利失效制度；再者，取得时效制度通常要求占有人 的占有是公然和平的占有，而在权利失效制度中核心要件是该占有人已产生合理 信赖，即信赖所有人不再行使其所有权。 重庆大学硕士学位论文 4 权利失效的构成要件 15 4 权利失效的构成要件 任何一项法律规则都具有严密的逻辑结构。权利失效制度作为一项具体的法 律规则，应具有怎样的“行为模式” ，这便是权利失效的构成要件所探讨的具体内 容。 4.1 权利失效的构成要件 4.1.1 须有权利人不行使权利的行为 权利人不行使权利的行为是权利失效制度的一个前提条件。权利失效制度是 禁止权利滥用原则的具体体现，权利滥用既可能是以一种积极作为的形式存在， 也可能是以消极不作为的形式存在，权利失效中的行为属于后者。下面将从三个 方面探讨这一要件。 首先，权利失效中的“权利”应为既得权。从权利是否已具备全部成立要件 的角度可以将民事权利分为既得权和期待权。已具备全部成立要件的权利亦即具 备现实性之权利，属于既得权。一般的权利属之。反之，尚未具备全部成立要件 的权利，即将来有实现可能的权利，称为期待权。如附条件的权利、继承开始前 法定继承人的权利、保险合同受益人的期待权等，均属于期待权24。 权利失效制度中的“权利”只能是既得权，期待权不适用权利失效制度。这 是因为在期待权中，权利人实际上并没有取得实在的权利，只是处于一种期待的 状态，故而缺失行使权利的可能性，自然也就不存在权利的行使问题，所以不可 能存在权利失效问题。因此，权利失效中的权利只能是既得权，期待权不能成为 权利失效制度适用的客体。 其次，权利人有不行使权利的客观行为。权利人不行使权利的行为是权利失 效的重要表征，但造成权利人不行使权利的原因只能是权利人主观方面的原因， 不能是因为客观的原因导致权利没有行使。换言之，权利失效制度中的权利人不 行使权利的行为必须是在权利人行使权利的客观条件已经具备，只是由于权利人 自身的主观原因使得权利没有行使。这是因为权利失效制度是法律对私人之间的 利益、私人与社会之间的利益所进行的价值平衡，如果在权利人基于客观原因不 能行使权利的情况下，使权利人遭受权利灭失的损失，这实在是有悖于诚实信用 原则，也是有悖于权利失效制度本身的价值追求。 再次，权利人不行使权利不受权利人主观状况的影响。日本有学者认为，权 利人的主观状态虽然不是适用权利失效制度的决定性因素，但却是一个重要的考 量因素。亦有一种观点认为，对于权利人的主观状态应作两个方面的分析，即知 重庆大学硕士学位论文 4 权利失效的构成要件 16 与不知作为一个方面分析，善意与恶意作为一个方面分析。25认为在权利失效的 构成要件中，首先应区分权利人知与不知，对于权利人知道自己权利的情况应适 用权利失效制度，对于