（民商法学专业论文）物权行为研究.pdf

物权行为研究 内容摘要 物权行为从其产生至今一直是我们法学界争论的焦点，学者们的观点众 说纷纭，各有其理，可谓百家争鸣，百花齐放。我国 2007 颁布的物权法 对此持否定态度。随着法律在实践中的应用以及物权行为理论的不断完善与 发展，物权行为问题再次引发学界争议。本文从物权行为价值角度比较各国 立法模式的差异，同时对相关立法例尽可能多的进行客观评价，进而得出自 己的结论：我们应看到物权行为理论的重大理论价值及现实意义，支持物权 行为理论。 物权行为理论关乎物权变动， 而物权变动是物权法律的重要内容， 并对我国民法典的制定具有重大的理论及现实意义，通过对物权行为理论的 客观分析，结合世界各国的立法模式，笔者得出：我国未来民法典的制定应 该承认物权行为理论， 即我国物权变动立法应对物权行为理论采取肯定态度。 本文采用理论联系实际的实证方法、概念分析的方法、法哲学分析方法、 法解释学的方法、价值位阶的分析方法对物权法中的物权行为独立性和无因 性理论进行全面的阐述和分析。通过物权法对物权行为独立性和无因性理论 的选择，结合国内外物权法研究现状，对我国物权法就物权行为理论取舍进 行评价，提出自己的粗浅的看法。 第一部分，物权行为的独立性与无因性理论概述。该部分介绍了物权行 为的独立性与无因性理论的产生和内涵及客观评价物权行为理论，分别从肯 定论、否定论以及折衷论三个角度进行评析。为支持物权行为提供理论支 撑。 第二部分，通过阐述物权行为与物权变动的关系揭示物权行为理论的重 要意义。 第三部分，笔者例举世界各国关于物权行为理论的立法模式并将三种模 式进行比较研究，通过比较找出最富有说服力的理论。 第四部分，通过前几章的分析使我们知晓了物权行为理论的重大的价 值，我国现行物权法取得了伟大的进步，但其与承认物权行为理论还相去甚 远，针对其现实不足提出笔者自己的观点，以期为未来民法典的制定提供理 论依据。 关键词： 物权行为，登记，交付 the research ofthe research of the juristic act of the real right the juristic act of the real right abstract the article that deals with the theory of the juristic act of real right,which isbased on the commentary of the real right elementary theory,selects different researchangles of view to inspect the theory.the article is divided into four chapters.the first chapter comments on theelementary theory of the juristic act of real right.the concept of the juristic act of realright was derived from“traditio is a contract”raised by friedrich carl von.savignyand then it was adopted by german civil code statute book.the concept was thetheory based on savignys knowledge on delivery,mancipation and in iure cession etc.in roman law and studies of the later generation jurists,which achieved thesignificance and value of the knowledge increments.the juristic act of real right isthe juristic act which put into effects.the common creation requirements only needdeclaration will of putting into effects,and the special creation requirements lie on thespecified terms of the law.the common effective requirements of the juristic act ofreal right are applicable to the requirements of the juristic act:the litigant has suitablestandard behavior ability;the object is possible,definite and legal;and the declarationwill is integrated.its special effective requirements need registration declaration forthe real property,and delivery declaration for the movable property.as the juristic actof real right is disposition act,so disposition right should become one of the effectiverequirements.independence,abstraction and formality are the characteristics of thejuristic act of real right.the independence makes sure that the real laws effectivenesshas independent meaning，the abstraction excludes the effectiveness of the intentionact from the effective requirements of the juristic act of real right,and the formalityconfirms the real rights transfer as a objective meaning.three characteristicsaccurately describe the specialty of the juristic act of real right.from the secondchapter to the forth one,the article inspected the juristic act of real right with differentangles of view as civil law system,function&significance,and transplantation of law.in the chapter two,from the study of the civil law system,the article found out the system importance of the juristic act of real right.at the three important times of german pandectarum system structure,the juristic act of real right formed and wellestablished.in the process of division of real right and creditors right,the form of thejuristic act theory,and the establishment of the abstraction system,the juristic act ofreal right and its characteristics became complete.at the same time,the juristic act ofreal right took the significant influence again to the german civil law system,andbecame the essence of the system.the juristic act of real right revealed the strictstructure and logical organic characteristic of the system,which had become themodel symbol of the german legal system.the third chapter emphasizes the threefunctions of the juristic act of real right and its abstraction:protecting transactionsecurity,explaining concrete system,and extending the applicable scope of the system.in the last chapter of the article,the author concentrates his idea on using the theory of the juristic act of real right in china.as our inherent legal culture is lack of privatelaw factors, so the transplantation of law should be done in constitution of the civil code. though our current legal norm is similar with german,the theory of the juristic act of the real right has the close connection with german civil law system,so its really not easy to transplant the specific system,and some conditions restrict us from stringing along withal the theory from german.whats more,our research on the theory of the juristic act of the real right is insufficient,and the related legal environment is unable to agree with it,therefore,the article made a point that pick the prudent manner in the future civil legislation to the juristic act of the real right,adopt the soft legislation which means pay more attention to the practicability of the law and leave the research on the theory of the juristic act of the real right to the legal scienceresearch to discuss continuously. looking from the methodology,the article mainly using the concept analysis,the historical analysis and the comparison analysis method,not only inspected the theory of the juristic act of the real right itself from the inside and outside,but also pondered and appraised in the insufficiency of our fundamental research,moreover paid attention to the reality of chinese legislation simultaneously. key words: the juristic act of the real right, the juristic act of the real right, register, register, delivery 物权行为研究 2 引言 物权变动的重要因素在于有合法有效的法律行为，物权行为正是物权变 动的依据，物权行为与法律行为是矛盾的普遍性与特殊性的关系，依据法哲 学原理，前者应具备后者的一般属性，并体现出其特殊的表现形式。物权行 为理论首创于德国，而对其争论则自其创立至今从未停止，且愈演愈烈。我 国 2007 年物权法对此持否定态度， 这更加滋长了反对派学者对物权行为理论 的否定。物权行为理论作为重要理论关涉物权法，物权法又是民法典的重要 组成部分，在未来的民法典制定过程中必然涉及物权变动，选择较好的物权 变动法则，即有利于司法实践中正确处理民事纠纷，又有利于物权法理论的 完善。当然，任何事务都不可能在创造出的那一刻就是完美的，所以我国对 物权行为理论也采取扬弃的观点，结合国情吸纳之，丰富之，发展之。 物权行为研究 3 第一章 物权行为基本理论概述 德国法学家萨维尼首创了物权行为理论，随后该理论被德国民法典 所采纳。依萨氏所言，物权行为是引起物权变动的合法有效原因，其具有独 立性和无因性。物权行为的独立性是指其客观存在；其无因性是指物权行为 引发的物权变动不因债权行为的无效或被撤销而受影响。 学界对于物权行为的独立性与无因性争论颇多，并各自提出论据以证明 其观点的合理性。在承认存在物权行为方面，大家基本达成共识。但也有部 分学者对之持否定意见， 其置疑的主要问题在于物权行为的无因性是否成立， 其是否有必要成为我国物权变动立法的有机组成部分。笔者在分析反对者观 点的基础上，着重谈及物权行为独立性与无因性存在的的理论与现实意义， 并提出支持物权行为理论的观点。 一、物权行为的渊源与内涵 （一）物权行为的渊源 物权行为理论首先创立于德国， 早在 19 世纪的时候德国著名法学家萨维 尼在讲学时提出：“为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行 的交付，其实并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项以转移所有权为目 的之契约。 契约在生活中复杂而常见， 在所有的法律制度中都可以产生契约， 契约是人们从事交易的最重要之形式，在大多数的契约中，有一个人们鲜为 人知的交付行为，此交付行为实质上也是一种真正的契约，之所以这么说， 是因为此种交付行为具备契约内含的全部特征：它包含双方当事人对占有物 和所有权共同转移的内在意思表示，以及一方当事人将该物的实际占有让与 另一方，对方由此实际占有该物的外在行为表现。 。所有这些都说明，其交付 实质上就是一个完整独立的真正的契约。但是，该交付的契约性质经常在重 要的场合被人们忽略，其原因在于，契约双方的顺利履约的同时使得标的物 交付这种行为成了当事人之间自然而然的事，长此以往，人们便忽视了交付 其实本质上也是一种契约，进而使人们对交付的独立存在视而不见，甚至使 人们不能把他与债的契约区分开来。 ” 1 1 董安生.民事法律行为.北京:中国人民大学出版社,2002 年 12 月第一版.第 37 页。 物权行为研究 4 因此我们可知，为履行合同之债或或其他以转移所有权为目的的交付， 并不仅仅是一个单纯意义的交付，更非是一个纯粹的法律事实，而是一个物 权契约，该契约将所有权转移之目的蕴含于交付之中。后来的学者在此思想 支配之下进一步发展出一系列的规则，并对包含德国在内的诸多国家和地区 的理论及实践产生了巨大的影响。 这些规则归纳起来大体是：物权的变动除了需要具有债权契约外，还要 具有以转移所有权为目的的物权契约，该物权契约独立于先前的债权行为并 单独存在，其直接发生物权变动的法律后果，债权行为的无效或被撤销均不 影响物权行为的合法有效，即物权转让仅仅依附于物权契约的合法有效，物 权契约是独立于债权契约的，债权行为的合法有效仅发生物权人交付标的的 义务，一旦不履行此合同义务将发生违约的法律后果，而于未交付时并不能 发生物权发生变动的法律效力。 事实上，这些规则成为萨维尼物权行为理论的重要组成部分，具体体现 在两个方面的的内容：分别为物权行为的独立性与无因性。 （二）物权行为基本理论的内涵 1、物权行为的概念 物权行为的概念出自德国学者萨维尼现代罗马法体系一书，他举例 道：在买卖合同中，双方签订合同后，一方享有向另一方要求支付价金的义 务，他方则拥有依约要求对方履行交货的法律权利，交付物权独立于该债权 行为，不受其原因力度影响，买卖契约的无效或被撤销不影响交付行为的法 律效力，他认为该交付并不是一种以单纯交付为目的的事实。而是含有物权 契约在内的法律行为。 针对萨维尼的物权行为理念，学者们纷纷提出自己对物权行为概念的认 识，目前学界对物权行为的界定主要有以下两种观点。其一、认为物权行为 是由物权的意思表示与物权公示（登记与交付）相结合而成的法律行为，这 是强调物权转让方式的一种界定。其二、认为物权行为是引起物权产生、变 更及消灭的法律行为，这是强调物权行为内容和目的一种界定。笔者认为虽 然前一种观点更加符合萨维尼的物权行为观点，但是从法律行为角度来看物 权行为，后者更具合理性，因为物权行为相比法律行为虽具有其特殊性不言 而喻，但其作为法律行为的一种，同样具有任何法律行为的普遍性。随着科 技的发展以及人们对法律行为认识的增强，我们应该站在时代的高度看待物 权行为的概念，墨守成规和照搬照抄一样不符合时代的发展潮流，我们应该 站在法律行为的高度理性看待物权行为。 物权行为研究 5 笔者认为， 物权行为是以设立、 变更或消灭物权为目的而为的法律行为。 物权行为是与债权行为相并列的一个法律概念，其是以法律效果为基点对法 律行为所进行的逻辑分类。作为法律行为的下位概念，它与债权行为共同构 成法律行为的两大重要核心概念。在日常生活的实践中，有许多我们并没有 注意到的、但是却实实在在存在于我们身边的物权行为。譬如：公民的遗嘱 行为，抛弃所有物的行为，第三人抵押的行为，天偿赠予的行为等等。 2物 权行为有两个突出的特性，即物权行为的独立性和天因性。此二者是研究物 权行为的核心。接下来笔者将对这两个问题作以集中论述。 2、物权行为的独立性内涵 物权行为的独立性的内涵，其又称为分离原则，是指在买卖契约引起的 物权交付当中，后一种行为并非是简单意义上的交付，也绝非是一种单纯的 事实行为，而是独立于买卖契约之外的、以转移标的物所有权为目的物权行 为。前者是一个原因行为，但其并不一定必然导致物权变动的结果，当物权 人不转移标的物的所有权于买受人，其只产生违约的法律后果。因为此时， 物权因缺少公示这一物权行为，而不具有为物权合意，故不发生所有权移转 之后果。这实际是把物权交付行为单列出来，运用抽象思维加之法律行为理 念总结出来的具有现实意义的一种法律行为。根据德国民法典第 873 条 规定，转移土地所有权或在土地上设定某项物权或移转此项权利或在此权利 上更设某物权，除法律另有规定外，必须由权利人及相对人对此种权利之设 定或变更达成合意，并登记于登记簿。第 929 条规定，对动产所有权之出让 须有所有人将物交付于取得人，且双方就所有权转移达成合意。由此可见， 关于动产和不动产的公示行为（交付和登记）加之以转移所有权为目的的物 权合意所组成的物权行为是独立于债权契约的。总之，基于物权行为所发生 的物权取得、丧失、变更之法律后果，其实并非是一种简单的债的履行行为。 3、物权行为的无因性内涵 物权行为具有独立性，其能够独立存在，且能引起物权的变动。因而物 权行为之行使能够产生、变更或消灭物权，且不受原因力的影响。这就是我 们提到的无因性原则，在学理上又称其为抽象性原则。物权行为在其效力和 结果上不依赖于原因行为而独立存在，也就是我们通常所说的即使债权行为 无效或被撤销，其物权行为均不受影响。该理论首创于德国学者萨维尼，其 认为以履行债权契约为目的的交付，绝对不是一种简单意义上的事实行为， 而是暗含一个以移转所有权为目的的物权契约 （此种契约因债权行为而产生， 却不因债权行为的瑕疵而受影响，因为其区别于债权行为独立存在，且不受 2 史尚宽.民法总论.北京:中国政法大学出版社,2000 年 3 月第一版.第 103 页。 物权行为研究 6 原因力的影响） 。 萨维尼认为即使先前的债权行为有瑕疵， 但只要移转物权的 合意加之公示行为（登记或交付）是合法有效的，便足以发生物权变动的法 律效果。 3 由此，笔者认为，物权行为是以发生物权效果为目的法律行为，该法律 行为本身又是能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观法律事实。故 我们更有理由相信物权行为无因性的正确性，那为什么有很多学者反对这种 观点呢？是因为很多人一直认为引起物权变动不能没有原因力，而物权行为 的无因性恰恰被他们看做是不基于任何原因而享有物权，因此他们认为这是 不正确的。这种看法诈似合情合理，且符合一般人对原因力的理解，但他们 误将物权行为与债权行为混为一谈。 其实，从我们对物权行为的理解，尤其是加之对法律行为的认识，让我 们知道引起物权变动的是物权行为本身，绝非是债权行为。法律行为作为能 够引起物权变动的法律事实不需要借助于外力而使物权发生变动，这非常不 符合法律行为理论，更加不利于完善物权行为建设。因此我们必须正确理解 萨维尼提到的： “一个源于错误的交付也是有效的。 ” 二、物权行为评析 （一）物权行为否定论评析 1、物权行为独立性否定论评析 （1）首先，有一种观点认为，物权行为纯系学者主观臆造，是虚构的学 术产物，在我们日常生活当中不可能存在独立于债权行为之外的物权行为。 更不可能存在独立于债权合意的物权合意，单纯的动产交付或不动产登记并 不能发生物权变动的法律效果。 第一， 该反对派的不合理之处在于， 不能因为部分群众的不理解或有些学 者的不清楚该理论而否认物权行为的独立存在，这就像我们法学界提到的法 律行为、买卖契约、自由裁量、善意第三人等概念一样，虽然普通群众并不 理解这些概念，但这并不影响这些概念及其理论在我们日常生活中的应用， 因为在日常学习和工作当中买卖契约时刻伴随着我们， 衣食住行哪一项都 离不开我们的买卖行为本身，我们不能因为很多百姓对契约的不理解而否认 3 王泽鉴.民法物权 2：用益物权占有.北京:中国政法大学出版社,2001 年 10 月第 1 版.第 61 页.第 16 页。 物权行为研究 7 合同在现实生活中的应用以及在理论上的研究。如果用这种说法来否认物权 行为是非常可笑的，不仅不符合一般法理更加不符合司法实践，尤其是不利 于在改革发展的大趋势下完善我国物权行为理论， 因此。 上述观点是错误的， 其对提升我国物权行为理论与实践是有百害而无一利。 第二，物权行为概念虽非法律构造，却也不甚难解，众所周知，法律是对 生活的抽象并具体运用到法律实践当中，既然如此，物权行为概念同样是对 现实生活的抽象并急需运用到现实生活当中，那我们为什么又要人为的阻碍 它的现实存在呢？这既不符合我国经济发展的大趋势，更加不符合众多学者 对物权行为独立存在的渴望。如果否定物权行为概念，那么现实生活当中契 约等法律行为显然无法理解，而我们如果否认契约行为，那真是现代民法典 的悲哀。 综上所述，以物权行为概念是学者主观臆造而否认物权行为概念的说法 是不符合实际的，在实践中是难以站稳脚跟的。 （2）其次，在否认物权行为的学者之中，更有人举出当今世界上富有代 表性的国家的立法例来支持自己的错误观点。有的学者认为，法国、日本等 国不承认物权行为的独立性与无因性并未妨碍其国内的经济发展与社会稳 定，并以此认为中国同样不应采取物权行为理论，在此笔者认为此种说法同 样荒唐可笑。 4 第一，物权行为理论是一个现实问题，应该被我们所认识，此种理论的 认同体现一国学者对该行为理解的理论深度，简单的把动产交付和不动产物 权登记看成债的履行行为，很难解答很多现实问题，更是我们众多学者不负 责任的一种表现，我们不能因为它相对较难区分于债权行为就否认物权行为 的独立存在，更不应该搬出外国的一些现实立法来混淆民众的视听，这就像 英美法系国家大多数没有成文立法这是我们周知的，但我们不能以此来 否定我国制定的成文法是不正确的。 第二，对学者引用法国、日本的立法来论证我国不应采纳物权行为理论 的说法，我们应深入分析，法国民法典确实没采纳物权行为理论，这与其立 法当时物权行为理论上不成熟有关。日本民法典虽然照搬照抄法国民法典， 但其在后来不得不顺应经济发展的大趋势，在某些方面受德国民法典影响。 世界各国立法因为诸多因素而不尽相同，世界各国立法在经济成熟的同时更 需要理论的丰富与衔接，没有成熟的理论作支撑任何立法都难以令人满意， 而理论的成熟关键是能自圆其说，作为物权行为理论已经被学界普遍认同的 今天，我们必须重新审视我国物权法。 4 洪逊欣.中国民法总则.台湾:台湾三民书局,1992 年第 4 版.第 11 页。 物权行为研究 8 综上所述，法国、日本在立法中未采纳物权行为理论，不能作为否定物 权行为理论存在的依据。 （3）再次，有的物权行为理论的研究者认为，把财产转让分解为债权行 为和物权行为不仅使现实的法律生活复杂化，更加不利于司法适用于现实生 活。其实不然，笔者对此要强调如下两点事实： 第一，实际上，我们并未把履行债务仅看成是一种简单的事实行为，而 是再对其进行认真分析后，将其理解为物权行为。这既是对现实生活完美理 解，更加有利于我国的司法实践与理论建设。我们加深对民事法律行为的正 确理解，从而深入的研究物权行为，并看到了它的巨大价值，这对于善意第 三人在交易中的更好保护有重大的现实意义。其在保护民事主体利益方面起 到了至关重要的作用。我们提及该现实问题，就是要给这种现实问题提供理 论依据，并明晰它与债权行为的界限。只有深入研究现实生活中物权行为， 才能使我们能够清晰地看到物权行为存在的巨大意义。所以该理论不但不能 造成社会生活的混乱，反而有利于完善社会秩序。不仅不能造成法学理论的 混乱，反而使物权行为与债权行为的界限更加明确。 第二，对待物权行为理论的正确理解，并不能使现实生活复杂化，更不 能造成司法实践的混乱，原因在于物权行为理论只是在理论基础之上研究， 对现实存在的这种法律行为进行认真分析，并非在实际的履行债务过程中那 个也要考虑物权行为的存在，因而谈不上使现实生活复杂化。在理论分析的 基础之上对其加深理解，为的就是让该理论更加容易被大众所理解和接受， 从而把简单的理论更加简单化。因此，在笔者看来，强调物权行为理论的研 究并无不妥，恰恰相反，其更有利于我们对物权行为的正确理解和把握。 （4）此外，反对物权行为理论的学者之中，以我国 2007 年物权法并未 承认物权行为理论来否认物权行为理论的观点更是大有人在，他们认为该理 论不符合中国司法实际。 第一，反对派学者认为物权行为理论不符合中国法律传统，并提到中华 法系五千年，我们不能任何事物拿来主义，这句话其实并无不妥，他们提及 这一理论的原因在于其并未认真理解物权行为理论本身，更没有了解物权行 为理论的现实意义。中华文明五千年是真，在对我们自身的文明进行肯定的 同时，同样不能坐井观天。要善于吸收与借鉴外来文化的先进理念，做到古 为今用，洋为中用，只要符合实际的理论我们都应该给与认真审视，以其为 我国社会主义现代化服务。 第二，未来民法典的制定必然涉及物权变动，而一部好的法典需要众多 学者的共同努力。百花齐放、百家争鸣的理论研究对我国司法理论与实践具 物权行为研究 9 有的伟大与现实意义不言而喻，但作为学者，我们再提及自己观点之前一定 要认真审视这一观点并不断研究从而得出被大家信服的理论，不能随便引用 法理或法哲学的理论就否定现实生活当中的法律问题的现实存在，因为那些 学者只是看到了矛盾的普遍性，却没能领悟到矛盾的特殊性，只看到了矛盾 的普遍性存在与特殊性当中，却没能见到矛盾的特殊性通过矛盾普遍性表现 出来。 5 （5）最后，还有一些反对物权行为理论的学者认为，物权行为理论复杂 玄妙，难以为一般公众所理解，即使是律师、法官亦感困难。借此他们断定， 如果我国采物权行为理论，必将滋生困扰，增加执法难度。 第一，改革开放发展的今天，经济飞快发展，社会分工非常复杂，每个 领域的工作者各司其职，只要其能良好的完成本职工作即可。作为专门从事 法律研究的学者、律师及法官应该认真研究物权行为理论，因为这是他们的 本职工作，他们有义务进行进行深入细微的研究，并具体应用到现实理论研 究及生活当中，这样才能说是社会合格的法律职业者。而作为裁判者的法官 如果在自己的工作当中不能正确理解法律概念，不能顺利地完成司法实践中 的审判工作是非常可怕的，很难说他是一个负责任的法官。同样作为一名律 师拥有维护当事人合法权益的义务，如果他本身不能正确理解法律问题，很 难想像他在维护社会公平正义上究竟能发挥多大作用。 第二，那究竟物权行为理论本身是否真的很难理解呢？我们可以从法律 行为概念当中结合物权行为的特殊性本身得出对他的正确理解。法律行为该 是民事立法与实践当中非常重要的概念，而交易本身又现实存在于实际生活 当中，因此要理解它并非难事。这就像孙宪中所提到的：听过他讲学的学者、 律师以及法官，均认为物权行为理论并不像国内一些学者说的那么玄妙，那 样难以理解、那样违背一般人的感情。恰恰相反，大多数人不但不认为其难 以理解，而且认为其合乎法理且对于实践大有益处。他们是在正确理解物权 行为概念以及正确领悟该理论的基础上，得出了对物权行为正确看法。他们 对该理论的正确回应，使我们看到该理论不难理解，不会增加执法难度，更 不会滋生困扰， 相反物权行为理论会促使实现生活当中的实际问题迎刃而解。 2、物权行为无因性否定论评析 从物权行为理论产生至今， 反对派在批评其无因性方面聚集的火力更猛， 且从未中断。其实物权行为无因性理论只是物权行为理论当中的一部分，这 种无因性理论又体现在买卖交易当中的，是所有变更、转让及消灭物权行为 5 王泽鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社,1998 年 1 月第 1 版.第 42 页。 物权行为研究 10 的一部分。这种“只见树木，不见森林”的看法是站不住脚的。我们在物权 行为的概念当中提到的物权行为无因性是指发生物权效果的法律行为，所谓 其无因性是要说明其不受买卖契约的影响，并不是说其本身无因就发生了物 权效果，而是因为物权行为本身导致发生、变更或消灭物权。这也是本文笔 者着重谈及的思想。 （1） 反对物权行为无因性的学者提到： 物权行为的无因性制度过分强调 了物权移转的确定效力，在注重维护善意第三人的同时，却淡化了对出卖方 利益的保护。 其实所谓保护善意第三人依据的标准是客观标准，保护第三人的利益是 从更深层次来讲的，这种客观标准有利于维护交易的稳定，有利于维护民事 公平与正义。 6这种公平与正义在于我们对两种利益的正确取舍。众所周知， 出卖人与善意第三人的利益均应保护，因为原权利人与善意第三人同样很很 无辜。在此种情况之下，我们必须关注立法者的价值取向，相比出卖人而言， 善意第三人的利益更值得保护，因对他们的保护更利于社会的和谐与稳定。 关于这些现实问题，我们可以从票据瑕疵流通中出票人抗辩权的切断等 现实法律规定当中得到启发，这些立法者都是为了保护更大的社会利益而做 出的伟大让步，于此时我们不难看出保护第三人比保护原权利人利益更大。 7那有人要问原权利人作为利益受损方怎么维护自身的合法权益呢？很显然 其可以依据不当得利原理请求维护其合法权益。此时，便有学者会提到，不 当得利属于债权利人的，物权丧失而依债法保护，债权效力低于物权效力为 人所共知，他们认为这对出卖人不利。这里笔者要谈三点： 第一，物权人在转让其物权于买受人之时，是进行深思熟虑的，首先其 与买受人签订了买卖契约，其次他又进行了不动产过户登记或动产交付，作 为具有民事行为能力的民事主体，其应该预见到自己行为的风险性，如果其 没有十足的把握怎就轻易地将自己的物以转给他人，他应该对自己的行为负 责。 第二，我们把物权公示（不动产登记和动产交付）行为本身看成是两个 行为，物权合意物权公示，而它们于交易场合共同组成物权行为，既然出卖 人有移转物权之意，并经过了具有表象特征，故物权已转移，那么其又怎能 依物权法主张权利呢？ 第三，民事领域的权利受侵犯大多是通过债法来保护受害方的合法权益 6 （德）茨威格特、克茨. 抽象物权契约理论德意志法系的特征.外国法译评,1995 年,第 2 期:第 54 页。 7 洪逊欣.中国民法总则.台湾:台湾三民书局,1992 年第 4 版.第 11 页。 物权行为研究 11 的，依据我国债法原理，债分为合同之债，不当得利之债，侵权行为之债， 无因管理之债等等，债法是维护当事人合法权益的最后屏障，利用债权法原 理保护受害方的合法权益，符合一般法理并能够使实践过程便于操作。 （2）有反对物权行为无因性的学者提到：承认物权行为无因性，在保护 第三人的同时， 不加区分的保护了恶意第三人， 这不符合民法的公平与正义。 之所以他们提及此种说法是因为他们没有很好的善恶的区分标准，从而得出 了错误的结论。物权变动之中对第三人利益的保护是十分重要的，物权公示 公信制度以及善意取得制度是民事法律保护第三人利益的非常重要的制度。 笔者认为，物权行为的无因性理论使用完全客观的标注来区分善恶，即只要 存在动产于出卖人合法占有、不动产登记于当事人名下之场合，就认定此公 示导致买受人基于合理信赖而取得的物权于法有据，而认定其是善意的。其 实物权变动置于公示公信之下，当社会交易活动都遵循这一原则时，第三人 善恶意的标准的区分就变得十分简单了：当他相信公示并依据公信而为交易 行为，他就是善意的，否则即为恶意。这是一个十分简单的标准。 （3） 还有反对物权行为无因性学者认为： 当原权利人与受让人的买卖契 约被确定为无效或被撤销时，原权利人仅能主张不当得利请求权于转让人非 常不利，由物上请求权转而变成债权请求权使他们认为这不可接受。笔者认 为，上述批评企图绕过物权公示公信原则的的大前提而单独看待债权变动问 题是有待商榷的。他们出现问题的根本原因是把债权行为看做是物权变动的 原因，是陈旧的债权意思主义思维的立法模式。第三人信赖国家权利登记簿 的内容而为交易行为，其没有任何过错。动产占有人基于受让人的信赖而取 得其物权同样受到保护是于法有据的，并符合一般常理，容易被一般百姓所 接受。 （二）物权行为折衷论评析 物权行为理论产生至今，受到了很多外界的批评，这在我们学术解释有 目共睹的。尤其是承认物权行为的独立性而否认物权行为的无因性的观点在 学界被一部分学者所推崇。这种折中论观点产生在于他们认为物权行为的无 因性理论存在一定缺陷，与此同时，他们又承认法律行为理论，并认为能够 引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象包括民事法律行为，而物权 行为又是民事法律法律行为的一种特殊形式，而他们偏偏却不承认物权行为 的无因性理论。这种前后矛盾的理论一直被他们所推崇，但是此种理论简直 不能自圆其说。 物权行为的无因性是指原因行为即债权行为无效或者被撤销并不影响物 权效果的改变，物权行为一旦生效，便使其当然的享有物权。这也符合我们 物权行为研究 12 对物权行为概念的正确理解，我们不能因为债权行为存在瑕疵就由此否定定 物权的有效移转。而反对派学者将无因性认为是受让人不基于任何原因享有 物权，这显然是没有正确理解物权行为的概念所致。事实上当事人确实因物 权行为的合法有效而享有物权，此时出让人也只能依据不当得利返还请求权 而保护自己的权利。虽然其权利难以实现，但是并不是说其必然遭受巨大的 冤屈，此时，法律规定受让人应对出让人予以补偿，从而来维护民法的公平 正义。对于这一点从民法来看并无不妥，从交易的整体来看并没有什么不公 平体现出来。 1、 反对物权行为无因性的学者认为： 这种基于债权法而主张的不当得利 请求权不如物权请求权来的更直接，更容易保护当事人合法权益的说法有待 商榷。 笔者认为，根据无因性理论，买卖总共分为三个行为，首先是买卖契约， 其次是物权合意，再次是物权公示公信。这三个法律关系被物权行为支持论 学者分析的相当清楚明确。其法律关系清晰可见、容易判断，更有利于实践 中法律之适用。因此，必然给整个交易秩序的维护带来益处。我们不能笼统 的认为债权请求权代替物上请求权就是对出让方不利，由此来否定物权行为 理论。其实这种物上请求权的丢失确实于原权利人不利，但是我们应正确理 解这种交易后果，这种对当事人不利的后果本身就是一种交易风险，在市场 经济大发展的今天，民事主体在从事任何民事法律行为都应该有预见风险的 心理准备。 8事实上，交易中的风险是时刻存在的，我们认为出卖人要想做 成交易，就应该承担一定的风险，况且物权行为本身包括两个过程即物权合 意与物权公示 （动产交付不动产登记） ， 既然经过了当事人双方的意思表示一 致幷合法转让给当事人，那么他理应当对自己的行为结果负责，并承担交易 后果与风险。而且这种行为在善意取得制度中依然有所体现，故其实乃物权 行为无因性原则的制度成本。 2、反对物权行为无因性的学者提出： 肯定物权行为无因性的理论根本不 顾及国民感情，是法学家拟制出来的技术概念，有悖常理。 著名学者基尔克更是提到“到商店买一付手套，当场付款取回手套者， 今后也要考虑到三件事情：其一，债权契约，基于契约双方当事人发生的债 权债务关系，其二，与此契约完全分离的物权契约，纯粹为所有权的让与而 缔结，其三，交付的行为是人为的拟制，实际上只不过是对于单一的法律行 为有两个相异的观察方式而已” 。 笔者认为这种观点同样有待商榷， 原因在于 8 王泽鉴.民法学说与判例研究 （5） .北京:中国政法大学出版社,1998 年 1 月第 1 版.第 200 页。 物权行为研究 13 如下三点： （1） 这种理论下支持的德国物权行为立法已走过很多个春秋， 如果这种 理论伤害国民感情，那德国民众岂不忍受了很多个念头，而为何德国民众还 依然过的开心并没有影响德国的生活与社会秩序？德国的物权行为理论是已 经被其国内的司法理论与实践证明了的成熟的理论。 （2）任何法律概念、法律理论都可谓是人为拟制的产物，但是他们却都 来源于生活并高于生活，经过学者们的抽象概括，并且为其提供相应的理论 支持。物权行为无因性理论亦是如此。 （3）物权行为无因性理论并不是我们在日常生活之中都必须考虑到的， 从事交易的人们完成一次成功的法律行为是不会引起纠纷的，此时就没有必 要分析民事法律关系，而于纠纷发生时，如果不考虑法律关系的现实存在则 又是不客观的，那么在纠纷发生时由谁研究民事法律法律关系呢？当然是法 律专业人士，只要他们能懂就足够完美的定纷止争。根本不用大众全部了解 法律本身，高度分工的社会里，每个行业都有他自己的服务领域，很难让每 个人跨领域样样精通。故反对派的理由难以服众。 3、反对物权行为无因性学者认为物权行为已经过时 代表人物有陈华彬等，他们认为，海克的这些见解对于我们今天正确认 识与揭开德国无因性理论的面纱，认清其真实面目，并防止把这一“日薄西 山，气息奄奄”为世界所唾弃的东西搬到中国的土壤上，均具有重要的警示 意义。笔者认为此观点同样不敢恭维，现在物权行为无因性原则在德国国内 仍属于学习民法时应当掌握的一项重要基本原则，是他们分析与解决物权变 动的基础。在经历了长期的实践操作后，德国民法不但未对此作修改，反而 被德国法律界所推崇，足见其理论价值和生命力。笔者认为，陈女士用“日 薄西山， 气息奄奄” 、 为世人唾弃等色彩强烈的词汇来描写物权行为理论实属 不当。作个类比，我国的民事调解制度十分成功，在世界上绝无仅有，并被 世界各国美其名曰“东方经验” ，但是，除了我国之外，无论大陆法系还是英 美法系的其他国家，在调解方面都收效甚微。对于这种现象，难道我们能解 释为中国的调解制度是“日薄西山，气息奄奄”或者为世人所唾弃？很显然， 这是荒谬绝伦的。他以其尚待证实的论据试图推翻物权行为无因性理论实在 欠妥，再退一步讲，即使国外有些地区不承认物权行为理论，那也不应当成 为中国否定物权行为的根据，看该理论是否正确关键在于其是否符合法理， 看这一制度是否符合中国实际的经济与社会发展现状。 9相比之下肯定物权 9 谢在全.民法物权论.北京:中国政法大学出版社,1999 年 1 月第 1 版.第 39 页。 物权行为研究 14 行为独立性与无因性观点不仅使物权理论更加顺畅，而且更加有利于解决实 际问题。因此物权行为无因性原理无论对于司法理论与法治实践都是有百利 而无一害的。 （三）物权行为肯定论评析 1、