（民商法学专业论文）我国专利强制许可制度研究.pdf

硕士论文我国专利强制许可制度研究 摘要 专利强制许可是一种实施专利的许可。它是采用行政措施限制专利权人滥用独占权 的一种形式。其基本含义是：国家专利主管机关可以不经专利权人的的许可，通过行政 程序而直接允许第三者实施专利权人取得专利权的发明或实用新型，并向其颁布实施该 专利的强制许可证的法律行为。专利强制许可虽然也是专利实施许可的一种，但是该许 可的获得并非基于专利权人的自愿许可，非自愿性是其一个重要的特征，所以在条件和 程序等方面上与普通专利实施许可有很大的区别。 本文结合我国当今的实际情况，在比较国外有关国家专利强制许可法律制度的基础 上，研究我国强制许可的现状、问题、并提出立法建议，以期完善我国的强制许可制度， 维护我国人民的利益和推动我国的科技进步和经济的发展。 本文从七个方面展开研究。首先，研究强制许可的概念和特征，然后从法理上论证 强制许可制度存在的合理性和重要性，并在此基础上指出了强制许可制度对我国的现实 意义。其次，对相关的国际公约和相关国家的立法实践进行分析，并指出有哪些是值得 我们国家借鉴的地方。第三，介绍了我国强制许可实施的种类，包括：防止滥用的强制 许可、根据公共利益需要的强制许可、关于公共健康的强制许可、以及依存专利的强制 许可，进而对每一种类进行分析，并指出其存在的不足之处。第四，阐述了我国的强制 许可的实施程序，包括颁发强制许可的程序和强制许可使用费的决定程序，并和一些发 达国家的相关规定进行了比较，从中指出一些值得我国借鉴的地方。第五，对强制许可 使用费的一些计算方法进行了分析，旨在对我国的立法有所借鉴。最后，在上文研究基 础上，对我国强制许可制度的立法完善提出一些建议，包括：在我国反垄断法设定 有关强制许可的规定；在强制许可种类上增加“政府使用”条款；放宽对强制许可申请 主体的限制；简化我国强制许可程序；确立一些行之有效的专利使用费计算方法；对强 制许可制度的一些模糊概念进行明确。 关键词：专利强制许可专利权滥用许可费 a b s t r a c t t h ec o m p u l s o r yp a t e n tl i c e n s ei sak i n do fp a t e n tl i c e n s e i ti sa p m e ma d m i n i s t r a t i v e m e a s u r e st ol i m i tt h et h e p a t e n t e et oa b u s et h ep a t e n i t sb a s i cm e a n i n gi s ：t h ec o m p e t e n t a u t h o r i t yo ft h en a t i o n a lp a t e n t s ，t h r o u g ht h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，d i r e c t l ya l l o w st h e t h i r dp e r s o nt ou s et h ep a t e n ti n v e n t i o no ru t i l i t ym o d e lw i t h o u tt h ep a t e n t l i c e n s e a n d i m p l e m e n t a t i o nt n ep a t e n tb yt h el e g a lb e h a v i o ro ft h el i c e n s e a l t h o u g ht h ec o m p u l s o r y l i c e n s ei sak i n do fp a t e n tl i c e n s i n g ，b u ti ti sn o tb a s e do nt h ev o l u n t a r yp e r m i s s i o n t h e v o l u n t a r yi so n eo fi t si m p o r t a n tf e a t u r e s ，s ot h ec o n d i t i o n sa n dp r o c e d u r e si nt h ea s p e c t so f p a t e n tl i c e n s i n gh a st h ev e r yb i gd i f f e r e n c e c o m b i n i n gw i t ht h ea c t u a ls i t u a t i o no ft o d a ya n df o r e i g nc o u n t r i e sp a t e n tc o m p u l s o r y l i c e n s i n g ，t h i sp a p e rw i l le x a m i n ec h i n ac o m p u l s o r yl i c e n s i n gs i t u a t i o n ，p r o b l e m s ，a n dp u t s f o r w a r ds o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s t h ep u r p o s eo ft h er e s e a r c hi st op e r f e c to t l rc o u n t r y s s y s t e mo fc o m p u l s o r yl i c e n s e ，m a i n t a i n i n gt h ei n t e r e s t so fc h i n e s ep e o p l ea n dp r o m o t e c h i n a ss c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a l p r o g r e s sa n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h i ss t u d yf r o ms e v e na s p e c t s f i r s t l y , t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i co ft h ec o m p u l s o r y l i c e n s e ，a n dt h e nf r o mt h ej u r i s p r u d e n t i a lc o m p u l s o r yl i c e n s i n gd e m o n s t r a t e st h er a t i o n a l i t yo f t h ee x i s t e n c eo fa n di m p o r t a n c e ，a n do nt h i sb a s i sp o i n t so u tc o m p u l s o r yl i c e n s i n go fo u r p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e s e c o n d l y , t or e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dr e l e v a n tc o u n t r i e 窖 l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ei sa n a l y z e d ，w h i c hi sw o r t h yo fo u rc o u n t r yi st h er e f e r e n c e t h i r d ， i n t r o d u c i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no fc o m p u l s o r yl i c e n s i n gc a t e g o r i e s ，i n c l u d i n g ：t op r e v e n t a b u s eo ft h ec o m p u l s o r yl i c e n s i n g ，a c c o r d i n gt ot h en e e d so f p u b l i ci n t e r e s t s ，t h ec o m p d s o r y l i c e n s eo np u b l i ch e a l t h ，t h ec o m p u l s o r yl i c e n s i n ga n di n t e r d e p e n d e n t ，a n de a c hs p e c i e si s a n a l y z e d ，a n dt h e np o i n t so u tt h ed e f i c i e n c y f o u r t h ，t h i sp a p e re x p o u n d st h ei m p l e m e n t a t i o n o ft h ec o m p u l s o r yl i c e n s i n gp r o c e d u r e s ，w h i c hp o i n t e do u ts o m e w o r t h yo fo u rr e f e r e n c e t h e f i f t h ，f o rc o m p u l s o r yl i c e n s i n gf e e s ，s o m eo ft h ec a l c u l a t i o nm e t h o di sa n a l y z e d i no r d e rt o m a k er e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y i nt h e e n d ，b a s e do nt h ea b o v em s e a r c hi no u r c o u n t r y , t h ec o m p u l s o r yl i c e n s i n gl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n s ，i n c l u d i n g ：i na n t i m o n o p o l yl a w s e ta b o u tc o m p u l s o r yl i c e n s i n gp r o v i s i o n s ，t h ei n c r e a s ei nt h ec o m p u l s o r yl i c e n s i n gt y p e “g o v e r n m e n tu s e ”，r e l a xr e s t r i c t i o n sf o rc o m p u l s o r yl i c e n s i n go fs u b j e c t ，s i m p l i f i e dc h i n e s e c o m p u l s o r yl i c e n s i n gp r o c e d u r e s ，e s t a b l i s hs o m ee f f e c t i v ep a t e n tr o y a l t yc a l c u l a t i o nm e t h o d ， f o rc o m p u l s o r yl i c e n s i n go fs o m ev a g u ec o n c e p t sa r ec l e a r k e yw o r d ：p a t e n t c o m p u l s o r yl i c e n s i n gp a t e na b u s ep a t e n tf e e i i 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文中作了明 确的说明。 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：皇挚疃一一卿年6 月7 日 硕士论文 我国专利强制许可制度研究 l 引言 专利权是一种独占性权利，未经专利权人的同意，任何单位和个人都不得以营利目 的来实施该专利。国家保护专利权的一个重要目的是使该发明创造能应用于社会、服务 于社会。为了平衡专利权人与国家和社会之间的利益，使专利制度能造福于人类，各国 专利法都不同程度地规定了专利权的限制制度，而专利强制许可就是其中的一种重要措 施。 自t r i p s 签订以来，出现了一些专利强制许可制度的成果，特别是2 0 0 1 多哈宣言 通过以来，关于专利强制许可制度的研究成果大幅度增加。但是，在我国，现有的研究 成果着重讨论药品专利强制许可的重要性，较少从总体上研究我国的专利强制许可制 度。在实践中，也没有颁发专利强制许可制度的案例，这种状况与该论题的影响面和重 要性极为不相称。 我国于2 0 0 8 年对专利法进行了第三次修改，其中专利强制许可的法律法规就 是修改的重要内容之一，但与国外相比，我国对该项制度的研究还是较为落后和被动的， 相关的法律法规仍存在许多不足之处，无论是从实体上还是程序上都不利于最大程度地 发挥其积极作用，应当予以及时的修订和完善。本文旨在通过对我国专利强制许可制度 的种类、程序、和使用费等内容进行全面分析，使得人们对其有较为客观全面的认识。 不仅要认识它的理论基础和现实意义，也要认识到我国强制许可制度仍存在许多的不足 之处，并通过与美国、英国、巴西等国家相关法律法规和实践的对比分析，借鉴和学习 他们好的经验和做法，用于指导我国的相关理论和实践，更好地发挥强制许可制度应有 的作用，维护我国广大民群众的利益和推动我国科技和经济的发展。 2 专利强制许可制度的一般理论 硕士论文 2 专利强制许可制度的一般理论 2 1 专利强制许可的概念 2 1 1 专利强制许可的内涵 所谓强制许可，是指在特定的情况下，专利行政部门不经专利权人的同意，直接许 可具备实施条件的单位或者个人实施发明或实用新型专利。强制许可，又称为“非自 愿许可 ，它是相对于“自愿许可”而言的，前者一般是基于国家和社会公共利益，专 利主管机关强制专利权人做出的许可，许可的作出并非出自专利权人的意愿，而自愿许 可则是根据专利权人的意愿，允许他人或者单位实施自己拥有的专利。一般情况下，为 了实施他人的专利且不构成侵权，实施人一般要征得专利权人的同意并且要签订相关的 书面实施许可合同。但是，专利强制许可是其中的一个例外，它是违背专利权人的意愿 而颁发的许可，并且国家介入是一个重要的因素，这使得强制许可在程序上也和普通实 施许可存在着差异。 2 1 2 专利强制许可的特征 专利强制许可具有下列的一些特征： ( 1 ) 非自愿性。 专利强制许可作为一种非自愿许可，它的实现并不以专利权人的 意志为转移，在具备条件的时候，国家专利主管机关给强制许可申请人颁发许可，使社 会公众利益得到相应的满足，从而达到公共利益与私人利益平衡之效果。 ( 2 ) 国家干预性。 专利强制许可的实施种类、程序、时间和范围等都有法律明文 规定，国家行政权介入其实施的过程之中。这些规定具有法律上的强制性，意图在于对 专利权人的权利进行必要的限制，当然，专利强制许可的实施不能损害专利权人的合法 权益，所以国家行政权的运用必须以法律的规定为依据，否则就违反了该制度在设计上 价值和宗旨。 ( 3 ) 取得方式有偿性。专利强制许可取得的方式上是有偿的，申请人付合理的使用 费，专利强制许可才得以实施，只是该费用可能要远低于专利权人预期中的垄断价格而 已。 ( 4 ) 权利非独占性。专利强制许可并非是一种独占性的许可，因为在强制许可实施 后，专利权人还保留制造、进口专利产品和许可他人实施专利的权利。 ( 5 ) 时间和范围受限性。专利强制许可的实施在时间和范围上要受到相应的限制， 国吕淑萍知识产权法学 m 北京：北京大学 f ：版社，2 0 0 7 2 1 6 圆冯小青杨利华知识产权法学 m 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 5 3 0 9 3 1 0 刘春田知识产权法( 第四版) 砌北京：中国人民大学出版社，2 0 0 9 2 2 5 2 硕士论文我国专利强制许可制度研究 比如：“当强制许可条件消失时，该许可就应该取消；强制许可的实施应当主要为了供 应国内市场。 2 2 专利强制许可的法理基础 2 2 1 基于利益平衡的角度分析 从法律的角度来讲，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面的冲突因素， 使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”圆为了实现专利法的发 展理念，专利法的第一要务就是要保护专利权人的权益，使其开发成本和或取得取得 专利权( 此处尤指专利权的受让人) 的成本能得以回收，以此激励人们去创造出更多的 新的发明创造信息。正如一位学者所说的那样，“专利权的有限期内潜在的经济意义上 的报酬被认为是吸引资源进入发明的催化剂。 专利法权利赋予型法，对专利权人的利 益以权利化的手段予以保护，由此形成专利权的设权制度和权利行使制度。但是，专利 法的发展理念的实现还需要“推动发明创造的应用，固并兼顾知识产权体系中潜在的 “基本公共政策目标”。固因此，在具体设计专利制度时，尚需预留一定的空间，既让 公众能自由开发和使用与专利邻接的周边技术，又能让公众能采用恰当的手段应用专利 技术，以实现“公共利益 。 专利法的第二要务是在实现第一要务的同时，尽可能保障 公共利益，促使专利权人的独占利益与公共利益在共求科学技术进步与产业发展( 产业 发展的结果自然是经济社会的发展) 这一目标上得到协调和平衡。从专利制度的历史来 看，专利法也重视专利权人与公共之间的利益平衡，并将利益平衡的基点也设在对专利 权的限制上。 由上可知，虽然知识产权的基本目的是在与通过授予权利人独占性使用其创造成果 的权利，使其能够利用这种权利来取得市场竞争优势或者通过许可转让其权利来获取利 益回报，以此激励人们充分地传播知识信息，并向市场提供更多富有竞争力的商品或服 务，最终使得社会公众( 消费者) 能从技术进步和文化繁荣中得到更多的物质利益和精 神享受。但是，知识产权，特别是专利制度带来技术上的垄断，同样会给知识和信息的 传播带来一定的阻碍作用，并可能使得知识产权制度成为阻碍市场竞争的一种工具。这 就是说，为了实现激励而授予知识产权( 独占权利) 却可能带来对知识利用和市场竞争 的阻碍，知识产权制度的两个基本目标( “激励 和“获取”) 之间本来就存在一定的矛 毋冯小青知识产权法 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 9 1 6 3 王先林知识产权滥用及法律规则 j 法学，2 0 0 4 ( 3 ) ：1 0 7 k i n gi n s t r u m e n tc r o p v p e r o g o ，6 5 f 3 d 9 4 1 ，3 6 u s p q 2 d 1 1 2 9 ( f e d c i r 1 9 9 5 ) o 我国专利法第1 条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新 能力，促进科学技术进步和社会经济发展，制定奉法。” 西t r i p s 协议前言第5 段规定：“承认各国知识产权保护制度的基本公共政策日标，包括发展目标和技术目标。” t r i p s 协议总则第8 条( 1 ) 规定：“各成员在制定或者修改其法律和规章时，可以采用必要措施，以保护公共健康 和营养，以及在对其社会经济和技术发展至关重要的领域促进公共利益，但以这些措施符合本协议的规定为准。” 3 2 专利强制许可制度的一般理论硕士论文 盾。“没有合法的垄断，就没有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信 息被使用。 这句话正是这种矛盾的生动写照。所以，问题的关键是要保证知识产权制 度既能够实现激励创造的目的，同时又不至于阻碍他人对知识产权的利用以及有效的竞 争，即达到“激励”与“获取 之间的平衡。强制许可作为非自愿许可措施是在肯定权 利人权利存在的前提下( 应支付使用费) 对权利人做出的限制( 未经权利人同意) ，既 承认了知识产权的独占性，又打通了他人获取知识和信息的路径。因此，强制许可也 体现了专利法上利益平衡的理念。 2 2 2 基于公平正义的角度分析 价值是客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。 因此在人类的实践中，凡 是对人有用、有利、有益的，能够满足人的某种需要，有助于实现人的目标的东西( 实 体与精神) ，就是有价值的，就会得到人们的肯定性评价。反之，那些不能满足人的需 要，无助于实现人的目标，对人无用、无利甚至有害的东西，就是毫无价值或负价值的， 必然受到人们的否定性评价。诸如自由、公平正义、财富、知识、美德等等，都是人们 所希望的东西，因此被人们视为价值的存在形态。 历史上对关于正义有很多种表述，其中有一种观点认为，正义是指一种公正的体制。 代表性的阐述有：( 1 ) 罗尔斯认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或者更准确 地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”。 ( 2 ) 庞德认为：“正义不是指个人的德行，也不是指人门之间的理想关系。他意味着一 种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人了门生活得更好，满足人类对享 有某些东西或实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满 足”。( 3 ) 博登海默认为：“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适 合于实现其基本的任务，满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会的进步和社 会内聚性的程度( 这是维持文明社会生活方式所必须的) 就是正义的目标。” 从上面不同 人物对正义的表述可知，公平正义作为法的价值之一，主要在于维护一种公正的社会体 制或基本结构，即指分配基本权利和义务的经济制度、政治制度和法律制度。 我国在专利法中建立专利强制许可制度，就是为了建立一种公正的法律体制。法律 不仅要维护专利权人的私人利益，也要兼顾他人和社会的利益。也即当专利权人行使专 利权危害到社会大众的公共利益时，在必要的情况下，专利行政主管部门根据以强制许 可申请人的申请，对专利权进行强制实施许可，维护社会的公平正义。 美 罗伯特考特，托马斯尤伦法和经济学 m 张平等译上海：上海三联书店，上海人民出版社，1 9 9 4 1 8 5 张伟君规制知识产权滥用法律制度研究 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 8 2 5 2 罾张文显法理学 m 北京：高等教育 l 版社，1 9 9 9 2 0 8 蛳 美 罗尔斯正义论 m 北京：何怀宏译北京：中国社会科学： 版社，1 9 8 8 5 美 罗斯科庞德通过法律的社会控制一法律的任务 m 沈宗灵等译北京：商务印书馆，1 9 8 4 5 四 美 e 博登海默法理学一法哲学及其方法 m 邓正来，姬敬武译北京：华夏出版社，1 9 8 7 1 4 0 - 1 4 1 4 硕士论文我国专利强制许可制度研究 2 2 3 基于禁止权利滥用的角度分析 关于禁止权利滥用，有学者认为：“所谓权利滥用之禁止，是指一切民事权利之行 使不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任 。 有学者认为，“权利滥用之禁止是一项协调个人利益与社会公共利益的法律原则 。圆民 事权利神圣，旨在保护民事主体的合法民事权利，不等于“权利绝对化 ，允许权利人 按照自己的自由意志任意行使其权利，不等于容许权利人在行使自己的权利时可以不顾 国家法律、社会公德、社会利益。 权利滥用的实质在于权利人以不公正、不适当的方式行使其权利，不适当地扩张了 其所享有的权利。人是具有社会性的，人必须参与社会的分工与合作，互换其利益，才 能更好地生存和发展。在商品高度发达的社会尤其如此。人既要参与社会的分工合作， 就要对社会承担一定的义务。这个义务就是个人权利( 私权) 之行使不得违反法律和损 害社会公共利益。社会公共利益是一种既涉及个人利益但又不隶属于任何个人的社会整 体利益，具体表现为和平、稳定的社会秩序和纯朴善良的社会风俗习惯。固民法一方面 奉行私权神圣原则，充分保护私权，另一方面又提出禁止权利滥用原则，将权利之行使 限制在不违反法律和不损害社会公共利益的范围之内，这就协调了个人利益和社会公共 利益。 关于禁止权利滥用原则是否适用于知识产权领域，学界有不同的观点。有的学者认 为，“关于民法上权利滥用完全可以适用于知识产权的滥用”。固有的学者认为，“禁止权 利滥用原则原来只适用于物权法领域，尤其是所有权上，但后来扩展到了包括物权、债 权、知识产权和人身权在内的一切私权 。 也有学者认为，“民法的权利滥用原则一般 只在传统的民法领域适用，不存在用该原则来规制知识产权的实践。 笔者认为，民法上的权利滥用原则可以用来规制知识产权滥用，适用于知识产权领 域。理由是：( 1 ) 知识产权属于种民事权利，属于私权的范畴。知识产权权利人特别 是专利权人在行使其权利时可能会超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权 利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。为了防止专利权滥用，可以运 用强制许可制度对专利权人进行一定的限制。( 2 ) 禁止权利滥用既是现代社会一种普遍 的、基本的法律观念，也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则，知识产 权权利人权利的行使必须遵守这一基本原则。 2 3 专利强制许可对我国的现实意义 梁慧星民法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 5 3 - 5 4 。张俊浩民法学原理 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 9 7 9 8 回陈明添，吴国平中国民法学 肼 北京：法律出版社，2 0 0 7 4 7 王先林论知识产权滥用及其法律规制王先林博客，2 0 0 5 四汪渊智论禁止权利滥用原则 j 法学研究，1 9 9 5 ( 5 ) ：1 0 张伟君规制知识产权滥用法律制度研究 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 8 4 6 2 专利强制许可制度的一般理论硕士论文 2 3 1 有利于促进科技进步和推广 为了使专利制度能够更好地促进经济的发展，多数国家都希望专利权人能够在本国 实施其发明创造。但专利权人往往有其自己利益考虑，不愿实施其发明，专利权人是外 国人时尤其如此。这是因为，如果要求专利权人在每个授权国都实施其专利，在经济上 不合算，许多厂商在国外申请专利权仅是为了在产品出口中获得一个有利的竞争地位， 而不想在国外实施。这将势必会影响于发明创造的应用和推广，进而阻碍经济的发展。 正如美国夏威夷大学德雷特勒教授所言：“对专利所作的任何拒绝许可或意图遏制都将 成为阻止工商业进步的最大危险至少在专利保护期间是如此。 所以，当上述情形出现 时我们有必要运用强制许可制度对专利权人进行制约，以满足社会发展的需要，使专利 技术早日在经济生活中应用和推广。 当今世界，发达国家在科技上拥有绝对的优势，发展中国家无论在科技发展水平上 还是科技创新能力上与发达国家相比都存在着很大的差距，发达国家凭借其技术上的优 势，在发展中国家大量的申请专利，试图通过这样的手段控制发展中国家的专利和国内 市场。据我国知识产权局的一份统计报告表明：在中国，美国发明专利申请占中国总发 明专利申请的2 0 ，而在美国，中国发明专利申请只占美国总发明专利申请的o 1 。留如 果任由这种事态的发展，不仅阻碍发展中国家科技进步，而且面临专利技术和国内市场 被发达国家控制的危险，发达国家正是通过在发展中国家大量申请专利来达到垄断的效 果，如此一来势必也会更加拉大发达国家与发展中国家之间的差距，因此，强制许可制 度的应用具有非常重要的意义。 从另一个角度来说，由于专利权的获得来源于国家授权和法律的规定，它的产生与 国家有着紧密的联系，那么国家也应该对专利权进行有效的引导，国家的适度介入更有 利于维护国家和社会公共利益。 尤其是对于发展中国家，技术水平相对落后，国家通 过强制许可的手段允许申请人实施发达国家在本国申请的专利，防止发达国家利用技术 优势实施垄断，来带动本国技术的进步和发展。 2 3 2 有利于促进公平竞争和经济发展 公平竞争是市场经济发展的要求，专利权人滥用专利权限制竞争的行为是市场经济 所不容的，它妨碍了市场经济健康有序的发展。专利强制许可有利于防止专利权人滥用 权力，排挤竞争对手。根据世界银行统计，在全球r & d 支出( 国际通用指标，用于衡量 国家地区间的科技实力和发展水平) 中，美国、欧盟、日本等发达国家占8 6 ，全球1 5 o 美 j a y n r a t l e r ，j r 知识产权许可 m 王春燕等译北京：清华大学 f 版社，2 0 0 3 1 5 0 岱魏金玺中国实行专利制度的现状与对策载国家知识产权局条法司专利法研究 m 北京：知识产权出版 社，2 0 0 3 1 7 8 - 1 7 9 亩杨林村，邓益志，赵立新国家专利战略研究( 修订版) 岫北京：知识产权出版社，2 0 0 6 2 7 6 硕士论文我国专利强制许可制度研究 的富国人口拥有世界上几乎所有的技术创新成果。发达国家为了达到排挤竞争对手和 垄断世界市场的目的，他们在取得某项成果的专利权后并不急于实施，往往是把它搁置 起来。前些年在我国发生的d v d 专利费风波，数码相机生产企业被征收高额专利费，就 是由于发达国家利用专利垄断市场的真实案例。历史上，市场自由竞争的倡导者就曾经 以专利制度限制市场自由竞争，阻碍国际贸易发展为由，引发了一场反对专利制度的运 动。固这也从反面上印证了公平竞争对市场的重要性。 当今发达国家拥有了世界上绝大数的专利，而且在发展中国家注册的专利也大部分 来源于发达国家，这势必会造成国际经济贸易竞争中的不平等，为维护本国企业生存发 展和本国的利益，发展中国家利用强制许可制度来防止发达国家的专利垄断就显得尤为 重要，至少在专利案件谈判中可以作为一个重要的筹码，如在d v d 和数码相机专利费案 中，由于离谱的专利费，对这些企业生存和发展带来了沉重的打击，如今专利权已成 为发达国家企业进入发展中国家市场的一张王牌，国内企业交纳专利费后，原来的产品 低成本优势就会消弱，大大限制了企业的竞争力。 2 3 3 有利于应对紧急状况，维护公共利益 近年来，药品专利保护与发展中国家公共健康需要形成了尖锐的矛盾。许多学者认 为：“药品的专利保护对药价的提高具有直接的影响。” 例如，治疗艾滋病引起的脑膜 炎的药品f l u c o n a z o l e 在肯尼亚受专利保护情况下的价格是每2 0 0 毫克的胶囊1 8 美元， 而在一些国家生产的同样的非专利药品，只需3 0 美分。 就全球的专利药品的供需格局 来看，发达国家是专利药品的主要提供者，全球大多数药品尤其是治疗严重传染性疾病 的药品专利掌握在少数跨国公司手中。发展中国家则是主要消费者。另外，大多数发达 国家通过社会福利制度和各种保险系统确保公众有能力购买必需的药品。然而，大多数 发展中国家缺乏完善的社会保障制度，多数病人需要自己承担医药费用。例如，“鸡尾 酒疗法 已成为标准的抗艾滋病药方，但是由于专利权人对该疗法进行专利保护使得其 价格非常贵，很少艾滋病患者能承担如此高昂的费用。据称，2 0 0 1 年，我国一个艾滋病 患者使用进口“鸡尾酒疗法 一年要花一万美元。凹 因此，发展中国家为了公共利益需要为病人提供廉价的药品，以应对公共健康危机。 如我国专利法第5 1 条规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专 利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定 的国家或者地区的强制许可。 浦树柔勾画国家知识产权战略 j 嘹望新闻周刊，2 0 0 6 ( 4 ) ：1 3 圆汤宗舜专利法教程 m 北京：法律出版社，1 9 9 6 6 7 四j w a t a l ，p h a r m a c e u t i c a lp a t e n t s ，p r i c e sa n dw e l f a r el o s s e s ：p o l i c yo p t i o n sf o ri n d i ao n d e rt h ew t o t r i p sa g r e e m e n t ，t h ew o r l de c o n o m y ，v 0 1 5 ，2 0 0 0 ，p 7 3 3 固o nt h et h e m eo fe a s ta f r i c aa c c e s st oe s s e n t i a lm e d i c i n e s 。n a i r o b i ，k e n y a ，1 5 “。1 6 4 ，j u n e ，2 0 0 0 ，h t t p ： 聊哪o r g m t g s n a i r o b i 2 0 0 0 0 6 李虎军启动强制许可，拯救万千患者 n 南方周末，2 0 0 2 7 2 专利强制许可制度的一般理论 硕士论文 巴西是世界上艾滋病患者较多的国家之一，面对艾滋病引发的国内健康危机，在2 0 世纪9 0 年代早期国家实行了药品专利的强制许可，艾滋病患者的死亡率大大降低。 冯洁涵全球公共健康危机，知识产权国际保护与w t 0 多哈宣言 j 法学评论2 0 0 3 ( 2 ) ：1 2 8 硕士论文我国专利强制许可制度研究 3 专利强制许可的相关立法及评析 3 1 相关国际公约及评析 3 1 1 巴黎公约 1 8 8 3 年签订的巴黎公约是关于保护工业产权的多边国际公约。巴黎公约第 5 条长期以来备受争议，在公约出台后一百余年里，在历次的修订大会上，争论的焦点 都是围绕该条规定的“当地实施要求 四而展开的。特别是在1 9 2 5 年巴黎公约修订 会议上，西方发达国家试图废除“当地实施”，但最后没有成功，在这次会议上，成员 国之间达成了两项意见：一是对未实施专利等可能造成的专利权滥用，各成员国可以采 取必要的措施防范，二是撤销权只有在强制许可不能防止专利权滥用的情况下才能行 使。 在2 0 世纪6 0 年代，成员国对巴黎公约进行了第六次的修订，修订后关于强制 许可的内容主要包括：( 1 ) 不得以“进口产品 为由，取消其专利。( 2 ) 对未实施专利 等可能造成的专利权滥用，各成员国可以采取必要的措施防范。( 3 ) 二是撤销权只有在 强制许可不能防止专利权滥用的情况下才能行使。( 4 ) 如果以不实施或者不充分实施专 利为理由要求给予强制许可的，时间必须是在专利权人提出申请之同起四年后或者是授 予专利权之r 起三年后，并且以两者时间较长者为标准。( 5 ) 强制许可属于非独占性许 可，并且不可以进行转让和实行分许可。例外的是，如果强制许可与企业的一部分或者 商誉一并转让的，可以允许。固 3 1 2 t r i p s 协定 1 9 9 3 年1 2 月通过的 t r i p s 协定是乌拉圭回合谈判“一揽子”协议的重要组成 部分，它的发展是建立在巴黎公约基础之上的，并在协定中对专利强制许可制度作 出了进一步的完善。乌拉圭谈判开始之前，发达国家与发展中国家就知识产权问题是否 纳入乌拉圭回合谈判进行了激烈的争论，并于是1 9 8 6 年9 月的部长会议达成埃斯特 角宣言，固将“与贸易有关的知识产权问题，包括假冒商品”列为谈判议题之一。当时， 美国政府也在企业的游说之下极力将知识产权纳入g a t t 体制，坚持将知识产权纳入乌 拉圭回合谈判的范围。 函主要有：1 8 8 6 年罗马会议；1 8 9 0 年马德里会议；1 8 9 7 年1 9 0 0 年布鲁塞尔会议；1 9 11 华盛顿会议；1 9 2 5 年海牙会 议；1 9 3 4 年伦敦会议；1 9 5 8 年里斯本会议；1 9 6 7 年斯德哥尔摩会议。 当地实施要求是指要求专利权人必须谯授予其专利的国家制造专利产品或实施专利方法。通过当地实施要求，专 利授予国迫使专利权人将专利技术或制造专利产品所需要的技术进口到该国( m h a le w o o d ，r e g u l a t i n gw o r k r e q u i r e m e n t sa n dc o m p u i s o r yl i c e n c e sa ti n t e r n a t i o n a ll a w ，o s g o o d eh a l llj v 0 1 3 5 ，1 9 9 7 ，p p 2 4 3 ，2 4 9 ) 。 锣引自巴黎公约，第5 条。 ”“m i n i s t e r i a ld e c l a r a t i o no i lt h eu r u g u a yr o u n do fm u l t i n a t i o n a lt r a d en e g o t i a t i o n so fs e p t e m b e r2 0 ， 1 9 8 6 ”又称埃斯特角宣占，该宣言是乌拉圭回合淡判的法律依据。 j a h a i r e l s o n ，t h ep r o p e rb a l a n c ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dc o m p a s s i o n 2 0 0 1 p 1 7 5 ，1 8 4 9 3 专利强制许可的相关立法及评析硕上论文 ( t r i p s 协定产生的过程是发展中国家与发达国家斗争的过程。最后在( t r i p s 协 定的第3 1 条做了相关的规定，并对适用这一规定时明晰了些应当遵守的原则，如 果某一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用，包括政府 或经政府授权的第三方的使用，则应遵照以下规定：( 1 ) 个案审查；( 2 ) 申请强制许可 前，以合理的商业条件争取许可，但在合理期限内未获成功，才允许强制许可，但国内 紧急状态下可以豁免这一要求；( 3 ) 使用范围和期限要限于授权的目的；( 4 ) 非排他性； ( 5 ) 这种使用不得单独转让；( 6 ) 主要用于国内市场的供应；( 7 ) 若导致强制许可的 事由不复存在或不可能再次出现，强制许可应终止；( 8 ) 对专利权人充分补偿；( 9 ) 对 强制许可的任何决定的合法有效性，应接受司法审查；( i 0 ) 从属专利交叉许可应满足 附加的条件。 3 1 3 多哈宣言、理事会决议和香港宣言 多哈宣言是在公共健康与专利权的矛盾越来越突出的背景下，2 0 0 1 年在第四届 部长级会议上，各国代表通过谈判而产生的， 该宣言认为：“当今世界公共健康问题越 来越突出，有必要运用强制许可制度对药品制造业领域进行规制，解决人民生命健康问 题，与此同时，也要重视对药品的进行专利保护，以维护药品专利权人的合法权益，带 动制药业的不断创新发展。”其内容包括：为解决公共健康危机，各个成员国可以采取 相应的解决办法，并且可以在不遵守知识产权的情况下设立弹性条款，还意识到强制许 可并不能解决最不发达国家的药品问题，因为这些国家大多欠缺生产或者根本就没有生 产药品的能力等。 w t o 总理事会于2 0 0 3 年通过了关于实旌t r i p s 与公共健康第6 段的决议( 以下 简称总理事会决议) ，其主要内容是对t r i p s 第3 1 条第( f ) 项、第( h ) 项的豁免。 固总理事会决议第2 段豁免了出口方在t r i p s 第3 1 条第( f ) 项下的义务，即允许 w t o 成员利用强制许可生产的专利药品出口。但是这一豁免也受到严格的限制。为了避 免对同一批“药品”征收双重专利使用费，总理事会决议第3 条规定：“强制许可充 分补偿由出口成员在考虑到许可对出口成员的经济价值的基础上支付，进口成员如果 就同一批药品颁发强制许可，进口成员根据t r i p s 第3 1 条第( h ) 项支付充分补偿 的义务应当被豁免。 2 0 0 5 年通过的香港宣言，修订了t r i p s 第3 l 条第( f ) 项的议案。具体修订如 。引自与贸易有关的知识产权协定，第3 i 条。 在多哈宣寿通过前后，药品专利保护和强制许可制度引起前所未有的关注，成为全球政治、经济论坛的热门 话题。 。“d e c i s i o no ft h eg e n e r a lc o u n c i l ”o f3 0a u g u s t2 0 0 3 ，第2 段是对t r i p s 第3 l 条第第( f ) 项义务的豁免， 第3 段第3 l 条第( h ) 项义务的豁免。 。关于“药品”的定义，总理事会决议没有复述 多哈宣言的措辞，而是重新定义，指“为解决多哈宣言第l 段多承认的公共健康问题的需要所生产的专利药品或使用专利方法制造的药品，包括制药所需的活性成分以及制药 所需的诊断测试盒”。见总理事会决议第l 条( a ) 项。 1 0 硕士论文我国专利强制许可制度研究 下：( 1 ) 在t r i p s 第3 1 条之下增加一条“第3 l 条b i s ，允许利用强制许可生产的药 品出口到缺乏生产能力的国家；( 2