（民商法学专业论文）疑难医疗纠纷与对策.pdf

一i i i i i i 一一尘耋查茎i 墼1 塑鋈耋。，。目。一 ! ! ! ! ! 目! | g 一目! g ! ! | s ! ! ! z s ! j e l l = _ l 。5 。一 ， 中文摘要 互妫t 矽-_，lv， 近年来，因医疗纠纷引起的诉讼在社会引起了强烈反响，成为社会普遍关 注酌焦点，但其处理往往难如人意，不是患者及其家属怨声载道，就是医疗机 构愤愤不平。究其原因，主要是1 现有医疗法律制度己不能适应社会现实的需 要，从实体的规定到程序的确认，都存在着诸多矛盾和冲突。我国现行医疗法 律的主要渊源是国务院1 9 8 7 年6 月2 9 日发布的医疗事故处理办法( 以下 简称办法) ，这是一部计划经济体制下典型的行政管理法规。随着市场经济 体制的确立和医疗卫生制度改革的启动，其缺陷和弊端日渐凸显，医疗法律制 度到了非改不可的地步。所幸的是，新的医疗事故处理条例已经2 0 0 2 年 2 月2 0 日国务院第5 5 次常务会议通过，已于2 0 0 2 年9 月】曰起施行：) 本文 在认定医患双方权利与义务关系的性质为基于医疗服务的合同关系和消费关 系的基础上，提出现行医疗法律制度的改革、完善，重点在于正确界定医疗纠 纷并科学分类、明确医疗损害赔偿的归责原则、改善现行医疗鉴定体制、赋予 患者及其家属基本权利及调整卫生行政主管部门的职能，救济渠道，就疑难医 疗纠纷与对策，结合新的医疗事故处理条例作探讨。 全文共分七部分： k 、一、医疗纠纷概述，重点在于正确界定医疗纠纷并科学分类，这样做具有 十分重要的法律意义，是医疗法律制度改革的前提。 二，医患法律关系性质，医患法律关系的性质未予明确，导致法律适用的 混乱。医疗机构与患者之间是平等主体之间的合同法律关系还是基于医疗服 务的消费法律关系，抑或行政法律关系? 长期以来争执不休，因而在处理医疗 纠纷的实务中，是适用办法，还是适用民法通则。或是消费者权益保 护法没有个标准，随意性很大，造成处理失衡。笔者认为，患方选择以违 约责任救济的，自可适用之；患方选择侵权归责的，则应适用民法通则的 山东大学硕士学位论文 规定。因此，主张所有医疗损害赔偿都只能适用办法固然错误，而无视诉 讼请求的不同而不加区别地一律适用民法通则也是有违法律原则的。另外， 还提及了医患双方主要的权利义务，如：隐私权、知情权、自主权、诚信义务、 告知义务等。 三、关于格式合同，以合同法关于格式合同的规定为基础就i “生死 合同”、“手术公正”展开论述。 四、医用产品质量缺陷损害纠纷，此类纠纷实质是产品质量纠纷，由于患 者无法确知产品的生产者，因此以医疗纠纷的案由向医疗机构请求赔偿，医疗 机构承担的责任相当于不合格产品销售者的责任。 五、医疗损害赔偿的归责原则，医疗损害赔偿，一些发达国家如美国等， 适用无过错责任原则。对我国医疗损害赔偿的归责原则，目前认识不一致，有 言过错责任原则。有言无过错责任原则，有言过错推定原则1 。笔者认为，应 用过错责任原则并规定举证责任倒置比较适合我国国情，同时提及了公平责任 原则。 六、医疗损害赔偿范围、精神损害赔偿，指出了医疗事故处理办法关 于医疗损害赔偿范围窄和标准不统一的弊端。重点论述了精神损害赔偿的问 题。 七、患者权益保护方式，重点论述仲裁、诉讼这两种专业、规范、高效的 救济渠道，同时根据国情提到了医患双方合解、向卫生部门申诉的救济方式。 关键词：医患关系、医疗纠纷、权利义务 夕够砂z j 杨立新：论医疗荨f 故损窖赔偿制度、疑难民i 纠纷对策笫十一雏杨立新主编p 2 2 7 2 a b s t r a c t 街。 i nr e c e n ty e a r s ，t h el a w s u i t s c a u s e db ym e d i c a ld i s p u t eh a v e e v o k e d f e p e r c u s s i o n s a n dh a v eb e c o m et h ef o c u sc o n c e r n e db yt h es o c i e t y h o w e v e r , d i s p o s a l o ft h el a w s u i t so t ：【e n c a n ts a t i s f yp e o p l et h em a i nr e a s o n i st h a tt h e m e d i c a ll a ws y s t e mi ne f f e c tc a n t m e e tt h en e e d so ft o d a y ss o c i e t ym a n y c o n t r a d i c t i o n sa n de o n t l i e t sl i eb o t hi n t h er e g u l a t i o no ft h ee n t i r e t ya n dt h e c o n f i r m a t i o no ft h ep r o c e d u r e so u rc o u n t r y sc u r r e n tm e d i c a ll a ws y s t e mo r i g i n a t e f r o m c o n d u c t i o nm e a s u r e so fm e d i c a la u i d e n t s i s s u e db yt h e s t a t ec o u n c i lo n j u n e2 9 t i l ，1 9 8 7 i t sat y p i c a la d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n tl a wa n dr e g u l a t i o n sw i t h t h ee n c o r e e m e mo ft h em a r k e te c o n o m ys y s t e m ，t h ed e f e c ta n dm a l p r a c t i c eo f t h e c o n d u c t i o nm e a s u r e si sm o r ea n dm o r eo b v i o u s ，l u c k i l y , t h e n e w “c o n d u c t i o n m e a s u r e so f m e d i c a la c c i d e n t s ”h a sb e e nc a r r i e do u ts i n c es e p t e m b e ri s t 2 0 0 2 + t h e t h e s i sp u t sf o r w a r dt h a tt h ek e ya n dc u r r e n tm e d i c a ll a ws y s t e mi st oa n a l y z et h e m e d i c a la c c i d e n t s p r o p e r t y , c l a s s i f yt h e ms c i e n t i f i c a l l y ，e x p l i c i tt h ep r i n c i p l eo f r e s p o n s i b i l i t yo f t h em e d i c a la c c d i e n t s ，i m p r o v ec u r r e n tm e d i c a la p p r a i s a ls y s t e m ， e n d o wt i mp a t i e n t sa n dt h e i rf a m i l i e st h eb a s i cr i g h t sa n da d j u s tt h ef u n c t i o n so f t h e m e d i c a la d m i n i s t r a t i o n d e p a r t m e n t s i t a l s o i n q u i r e s i n t ot h e k n o t t y m e d i c a l d i s p u t e sa n dd i s p o s a lm e t h o d sa c c o r d i n gt ot h en e w c o n d u c t i o nr e g u l a t i o n so f t h em e d i c a la c c i d e n t s t h et h e s i sc o n s i s t so f s e v e np a r t s ： i s u m m a r i z a t i o no f t h em e d i c a ld i s p u t e s i nt h i sp a r t ，t h en u t h o ra n a l y z e t h e m e d i c a ld i s p u t e sp r o p e r l ya n dc l a s s i f yt h e ms c i e n t i f i c a l l y , t h a t st h ep r e s u p p o s t i o n o f t h er e f o r m a t i o no f t h em e d i c a ll a ws y s t e m i in a t u r e o fr e l a t i o n sb e t w e e nt h em e d i c a iu n i t sa n dt h ep a t i e n t s i ft h en a t u r e i sn o te x p l i c i t ，i tw i l ll e a dt ot h ea b u s eo ft h el a wf o ral o n gt i m e ，p e o p l eh a v e b e e na r g u i n ga b o u tt h eq u e s t i o n ：w h a t st h er e l a t i o nb e t w e e nm e d i c a lu n i t sa n dt h e p a t e n t s ，t h e c o n t r a c tl a wr e l a t i o nb e t w e e ne q u a ls u b j e c t s ，t h ec o n s u m p t i o nl a w r e l a t i o no nt h eb a s i so fm e d i c a ls e r v i c eo rt h ea d m i n i s t r a t i v el a wr e l a t i o n ? a sa l ，一。，。耋篓茎篓坠耋圣。一i i i l l l l 。，。一i 皇曼曼曼芭皇皇曼葛曼蔓毫置暑葛_ 皇鼍曼量曼皇昌皇曼皇皇皇皇兰量皇曼曼曼鼍暑皇曙鼍寰量詈鼍墨鼍舅! 舅曼詈置一 r e s u l t ，d u r i n gt h ed i s p o s a lo f t h e m e d i c a ld i s p u t e s ，p e o p l ea l w a y sw o n d e rw h i c hl a w t h e ys h o u l da d o p t ，t h ec o n d u c t i o nm e a s u r e s ，g e n e r a l r u l e so fc i v i ll a w ，o rt h e p r o t e c t i v el a wo fc o n s u m e r s r i g h t sa n di n t e r e s t s t h ew r i t e rh o l d st h eo p i n i o n t h a tp e o p l es h o u l da d o p td i f f e r e n tl a w sa c c o r d i n gt ot h ec o n c r e t ec o n d i t i o n s i nt h i s p a r t ，t h ew r i t e ra l s oi n q u i r e ri n t ot h er i g h t sa n dd u t i e so f t h em e d i c a lu n i t sa n dt h e p a t i e n t s ，s u c h 邪t h ef i g h to f t h ep a t i e n t s t h ef i g h to f k n o w i n g t h ef a c t s ，t h er i g h to f s e l f - m a t e r i n g 。t h ed u t yo f h o n e s t y , t h ed u t yo f i n f o r m i n g e c t i i i i nt h i s p a r t t h e w r i t e e x p o u n d s t h el i f l - a n d d e a t hc o n t r a c ta n dt h e n o t a r i z a t i o no f o p e r a t i o n 1 vt h em e d i c a ld i s p u t ec a u s e db yu n q u a l i f i e dm e d i c a lp r o d u c t s ，t h ee s s e n c e o f t h ed i s p u t ei sq u a l i t yd i s p u t e b e c a u s et h ep a t i e n t sc a n tm a k es u r eo f t h em e d i c a l p r o d u c t s ，i ft h e ya s k m e d i c a lo r g a n i z a t i o n sf o rc o m p e n s a t i o n sf o rt h er e a s o no f u n q u a l i f i e d m e d i c a l p r o d u c t s ，t h e m e d i c a l o r g a n i z a t i o n s s h o u l ds h o u l d e rt h e r e s p o n s i b i l i t yo f t h ep r o d u c e r so f t hu n q u a l i f i e dp r o d u c t i o n s vi nt h i sp a n t 届w r i t e rp u t sf o r w a r dt h ei d e at h a tp e o p l es h o u l da d o p tt h e p r i n c i p l eo f f a u l tt op r o p o s em e d i c a la c c i d e n t sa n d a tt h es a m et i m e p e o p l es h o u l d a d o p t t h ep o l i c y & j u s t i c e v i t h e s c o p e o fm e d i c a l i n j u r yc o m p e n s a t i o n a n d s p i r i t u a li n j u r y c o m p e n s a t i o n t h i sp a nm a i n l ye x p o u n d st h ei t e m so f s p i r i t u a li n j u r yc o m p e n s a t i o n a l s ot h ew r i t e rp o i n t so u tt h em a l p r a c t i c eo ft h en a r r o ws c o p eo fm e d i c a li n j u r y c o m p e n s a t i o na n du n i f i e ds t a n d a r d ， v i iw a y st h a tt h ep a t i e n t sm a i n t a i nt h e i ri n t e r e s t s t h i sp a r t m a i n l yd i s c u s s e s t h ef o l l o w i n gt w o s p e c i f i c ，s t a n d a r de f f i c i e n tc h a n n e s ：a r b i t r a t i o na n dl a w s u i t ，t h e w r i t e ra l s or e f e r st oa n o t h e rt w ow a y sa c c o r d i n gt ot h es t a t eo f o u rc o u n t r y ，t h e r e c o n c i l i a t i o nb e t w e e nt h em e d i c a lu n i t sa n dt h ep a t i e n t sa n dt h ew a y o f a p p e a l i n g t h ec a s et ot h es a n i t a t i o no r g a n i z a t i o n s k e yw o r d s ：r e l a t i o nb e t w e e nm e d i c a lu n i t sa n dp a t i e n t s 咄m e d i c 删a l d i s 咐p u t e 。多3 - 劳二多 衄h la n dd u t y 1 p ” ，1 6 i 。1 。，。二：釜查耋鎏呈呈耋篁茎耋二，。，。，。一 医疗纠纷概述 医疗事故处理办法将医疗纠纷简单地分为医疗事故与非医疗事故， 并以构成医疗事故作为受法律调整的基础或前提。只考虑医疗事故的处理， 排除了其他情形，严重影响医疗纠纷的全面处理。 现行医疗法律制度的改革，重点在于正确界定纠纷著科学分类，正确界定 医疗纠纷并科学分类对医疗纠纷的科学界定及分类具有十分重要的法律意 义。其一，是查漏补缺、完善相关法律调整范围的基础，对于全面处理医疗 纠纷至关重要；其二，便于确定合理的归责原则。因此，正确界定医疗纠纷 并科学分类，是医疗法律制度改革的前提。 医疗纠纷，是患者及其家属对患者在医疗过程中的死亡、残废、组织器 官功能障碍或其他不良医疗后果之原因可否和在何种程度上归责于医疗机 构、医务人员的医护不当或就补偿与赔偿数额不能达成一致而与医疗机构发 生的争执。首先，医疗纠纷是患者及其家属与医疗机构之问发生的争执。有 学者认为卫生行政主管部门和医疗鉴定杌构亦可为医疗纠纷的主体。依照卫 生部关于( 医疗事故处理办法) 若干问题的说明第3 条四款的规定，患 者方面不服鉴定结论或处理，应诉对象为当事的医疗机构，卫生行政主管部 门和医疗事故技术鉴定委员会一般不作应诉对象，因此，不服鉴定或处理所 生纠纷的主体仍为医疗机构。其次，医疗纠纷基于医疗机构诊疗护理过程中 发生患者不良医疗后果而产生，口存在患者不良医疗后果是否系医护不当造 成存在分歧与争执，或者无争执但补偿、9 涪偿金额不能达成致，仅因医疗 收费而发生的纠纷。不是严格意义上的医疗纠纷。 在作出分类之前，先给出相关定义。 责任事故，是指医务人员因违反规章制度，诊疗护理常规等失职行为所 。崔令之，论医疗法律制度的改革与完善载行瞰与法2 0 0 1 、3 p 6 4 j 。，。，。尘窒窒彗鹜：竺薹蚤。，。，。，。s 致的事故。 技术事故，是指医务人员因技术过失所致的事故。 医疗差错，是指因诊疗护理过失使患者病情加重，受到死亡、残疾、功 能障碍以外的般损伤和痛苦。 医疗意外，是医学专门性术语，是指在诊疗护理工作中，由于无法抗拒 的原因，导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况。医疗意外具有以 下特点： i 、发生在接受诊疗护理过程中； 2 、发生快、出现后果严重； 3 、患者存在特殊体质或病情： 4 、难以预料和防范。 引起医疗意外的主要情况为药物过敏反应、麻醉药物过敏反应、临床检 查试剂过敏反应等。一般认为，医疗意外尽管发生在诊疗护理工作过程中， 但并不是医务人员的失职行为或技术过失直接导致的结果，而是患者的特殊 体质、病情和异常反应索质所导致的结果。因此。医务护理人员可以免除法 律责任，即采用“不可抗力说”的概念。 特别需要强调的是，目前医疗意外诊断已经出现滥用的倾向，成为些 医疗机构或人员作为免除责任的一个常用手段。现代医学研究和法学研究观 点认为，个体即使存在特异体质和异常反应素质。其单独也不会引起不良后 果的发生。只有受到医疗刺激后才会出现不良后果。因此，医疗意外不能作 为绝对免除法律责任的条件。不完全迁脂“不可抗力学说”。“因为： l ，现代医学经过大量的经验积累，已经对常见的易引起过敏反应的药物 有充分的认识，并从临床治疗上进行了规范制定，在药物说明书中予以了充 分说明，以此引起医疗服务提供者在诊疗患者1 1 , j - f 1 9 高度注意。 o 何颂跃医疗纠纷与损害赔偿新释解人比泷吃 j 版社p 2 3 2 。塞耋呈耋耋矍耋量兰塑垒圣。，。，。，。，。，。，。，。一 2 、经过临床医疗和社会生活活动，不少患者已经充分知晓自己对某些物 质存在过敏状况，能够为临床医务人员判断患者是否存在过敏体质提供依据 与警觉。因此，高度重视医疗服务中的问诊成为医疗服务提供者重要的义务。 3 、一些过敏性物质的出现是由于医学试剂或药物质量存在不合格因素所 致。如回收的废旧注射器械、假冒伪劣药物药液。也有的医疗意外是属于没 有正确按照医学操作规范的要求所导致。 因此，在判断医疗意外是否属于免除法律责任的时候，必须审查以下几 个方面；。 l 、有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务。这些义务包 含：医务人员在实施医疗服务行为之前，是否对求医者的身体健康状况进行 了相应检查，特别是求医者的既往过敏状况、特殊疾病状况进行全面的询回、 了解和记载；是否了解使用的药物可能出现意外危险性状况以及对这种意外 危险性的程度了解如何：是否严格检查使用的药物、器械的形状与品质；是 否对可能出现的意外危险性进行了急救准备，是否按照医学规范与标准进行 过敏实验和观察判断结果； 2 ，有无充分行使告知危险发生的义务。患者具有选择医疗方式和方法的 权利。医务人员在实旌医疗行为前，有无充分向患者介绍采用的医疗服务药 物和方法、器械存在的危险性，以及准备的防范措施等；是否采用详细文字 说明的文件形式向患者方告知i 并双方签字。 3 ，有无行使及时、充分地保留导致意外发生的有关药物医疗器械义务。 医疗意外发生后，有无及时保留有关的药物、药液、器械，以及进行尸体剖 验，是否按照有关法律法规的规定进行证据保全。这些对于判断是否属于真 正的医疗意外具有决定性的证据意义。如果一方有意毁损证据或拒绝提供鉴 定，应当承担举证不能的法律责任。 。何颂跃，医疗纠纷与损害赔偿新释解人民法院出版杜p 2 4 3 。，。尘耋篓篓耋窒墼窒堇：，。，。，。，s 一 4 、实施的医疗行为是否必须符合医学诊疗的要求。如果患者或求医者的 病情根本没有必要施行手术、麻醉、输液治疗等，而医疗服务提供者由于个 人的目的以及误诊误治的因索实施治疗行为导致医疗意外，那么，这种医疗 意外必须承担民事责任而不属于免责对象。 在司法鉴定的实践中，在药物输液反应引起的意外死亡案例中，目前医 院的尸体病理解剖存在脱离临床症状的发生发展经过，孤立地将死者心脏组 织中存在的少量炎性细胞、以及过敏性反应渗出的炎性细胞诊断为肌炎的倾 向。并以心肌炎作为医疗意外的原因来掩盖不当药物治疗或药物输液治疗过 程中的过失。 所以笔者认为，对医疗意外在诉讼程序中必须进行司法审查，不能实行 “拿来主义”，单纯地依靠临床医学鉴定结论进行审判。 疾病自然转归，是疾病过程的最后阶段任何病症从发生到终结是个 连续的病理生理动态过程。医疗手段作用于疾病自然转归的某个过程，缩 短疾病向康复转归的进程，疾病的病理生理进程尽早被终结是医疗行为追求 的转归结果疾病依其病种、程度有不同的转归，但任何疾病的转归不外乎 痊愈、不完全恢复健康( 好转) 、死亡。 区分疾病的自然转归与非正常转归，有利于判断医疗行为有无违反操作 规程并导致非正常的损害。 并发症，是指在诊疗护理过程中，患者发生了现代医学科学技术能够预 见却难以避免和防范的不良后果。并发症发生的原因，有的是疾病本身的病 理生理过程所导致的，如支气管哮喘并发自发性气胸，肺炎球菌性肺炎产发 的胸膜炎心肌炎、败血症及血液播敞引起的化脓性病症等；有的是诊断、 海疗方法所引起的，如在心j 姓插管、心脏起搏或电转复肘，可造成心律失常、 心跳停止、静脉血栓形成等并发症。有些并发症是可以通过慎重选择个性化 的治疗方法得以避免，或在发生后采取 持施治疗不致造成严哐后果的。 一。，。，。，二錾堇呈耋坠耋茎堡耋耋。，。，。，s 一 根据以上特征，医疗纠纷可分为二大类，即医疗行为引起的医疗纠纷和 医疗事件引起的医疗纠纷。其具体分类如下： 由医疗行为引起的医疗纠纷包括医疗事故、医疗差错、一股并发症、患 者及其家属不配合治疗；由医疗事件引起的医疗纠纷包括医疗意外、不可抗 拒的并发症和病情的自然转归。6 这里要强调的是医疗过失只包括过失，不包 括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成伤害罪或者杀人罪，不能 再以医疗事故对待o ，这也为新的医疗事故处理条例所肯定。 由此可见，医疗事件中的不可抗拒的并发症和病情的自然转归引起的医 疗纠纷，由于患者在诊疗过程中发生的不良医疗后果与医疗机构的医护行为 不存在法律上的因果联系，即使医疗机构存在医护不当。也不承担民事责任。 医疗行为引起的医疗纠纷，既可以因医护不当引起，即医疗事故、医疗差错、 一般并发症，也可以因患者及其家属的不配合治疗而引起的，还可以是医护 不当与患者及其家属不配合治疗混合引起。故患者及其家属不配合治疗的行 为不能成为医疗机构的绝对免责事由。除单纯因患者及其家属不配合治疗引 起患者不良医疗后果的外，其余二种情形均与医护不当的行为存在因果联系， 应承担民事责任。据此，医疗差错、一般并发症引起或者其与患者及家属不 配合治疗混合引起患者不良医疗后果的，与医疗事故样，均应明确相关法 律调整医疗机构不得免责。 二医患法律关系的性质 ( 一) 医患法律关系的性质 分析医患法律关系的性质，自应从医患双方的权利与义务入手。目前为 止在学术界未予足够重视。显然，医患关系的基本权利与义务，不外乎以下 j 崔令之；论医疗法律制度的改革与完善我t 行政与洼2 f m ) 】、3p 6 4 。王利明杨立薪；侵权行为法法律出版社1 9 9 6 年1 2 月第1 版p 3 0 6 5 。，。，。竖垒垒兰量耋兰堡垒耋，。，。，。，。，一 内容：医疗对患者及其家属的医治要求，除非确属医疗技术或医疗条件所限， 不得拒绝，并应及时采取必要的处置措旎：在采取重大治疗措施前，还应主 动将患者病情及医疗措施的内容、性质、必要性、预后及危险程度等情况详 细告知患者及其家属，患者及其家属对此有知情权和同意权，医疗机构和医 务人员不得单方面或强行采取未经患者及其家属同意的非常规诊疗手段或仪 器、药品：医方在治疗过程中。必须遵守医疗规则，严格按照医疗操作程序 进行诊疗、护理，尽谨慎注意之义务，不得违规操作或有其他不负责任的行 为：不得违反核定的价格收费。患者及其家属对收费标准及开支明细有知情 权和对不合理收费的抗辩权。必须积极配台医疗和护理，并就接受的医疗护 理服务和药物、设备消耗支付核定的相应报酬及费用。医惠双方基于医疗服 务而生的权利与义务的内容，反映蹦医患双方作为法律关系的主体是平等的： 从缔结医疗服务关系的法律行为来看。患者及 家属到医疗机构申请挂号就 诊，即为受医疗机构之要约邀请而为要约的意思表示，医疗机构的挂号行为 即耜当于承诺。因而，医患双方法律关系基于双方意思表示一致而成立，且 医疗机构困要约邀请丽对不能收治的总者未尽应急处置义务造成危害( 信赖 利益损失) 也应承担相应的法律责任。由此可见，医患双方法律行为的实质 是缔结合同，双方权利与义务关系的性质为基于医疗服务的合同法律关系。 有些医方主张医疗机构与患者之间是一种医患关系。该主张对医患关系的权 利与义务内容避而不谈，其空洞显而易见。 基于以上的分析，医疗机构及其医务人员在履行对忠者的医疗义务过程 中，因为过失使患者受到人身伤害既届不适当履行合同的行为，构成违约， 同时也是对患者生命和健康权的侵害，构成侵权。因此，医疗损害赔偿责任 在法律上应属违约资行与侵权的民事责任之竞台情形，已然明了。依照责任 竞合原则，患者及其家属有权选择要求巨办承担违约责任或者承担侵权责任。 在医疗损害赔偿实务中，对唐者而言，选择后者更为直接，因而，选择后者 6 。，。，。，。錾耋圣兰璺耋耋尘窒至二，。，。，。，。一 于患者也更为有利。 笔者认为，现有办法所规定之医疗事故补偿标准，为法定之违约责 任条款，息方选择以违约责任救济的，自可适用之；患方选择侵权归责的， 则应适用民法通则的规定。因此，主张所有医疗损害赔偿都只能适用办 法固然错误，而无视诉讼请求的不同而不加区别地一律适用民法通则 也是有违法律原则的。 医患法律关系的性质未予明确，导致法律适用的混乱。医疗机构与患者 之间是平等主体之问的合同法律关系，还是基于医疗服务的患法律关系，抑 或行政法律关系? 长期以来争执不休，因而在处理医疗纠纷的实务中，是适 用办法，还是适用民法通则，或是消费者权益保护法没有一个标 准，随意性很大，造成处理失衡。 有一种观点认为，医疗服务关系是一种特殊的法律关系，不能由民事法 律规范调整，特别是不能适用消费者权益保护法。否则，对患者更为不利。 其理由大致有：( 1 ) 医疗法律关系不是基于平等自愿。根据执业医师法、 医疗机构管理条例等法律法规及有关行政规章，医院和医师不得拒绝救 治病人。如果适用消费者权益保护法，双方基于平等自愿的原则订立合同， 则医院或医师有权拒绝救治患者：( 2 ) 如果适用消费者权益保护法，医院 提供服务应当是等价有偿，患者不交纳费用，就不能享有医疗服务。因此， 在患者未缴费或欠费的情况下，医院或医师可以不实施医疗处置。而这种做 法与 人民法院出版社i ，1 1 2 j 9 - _ - _ i _ i i i l lhi l l山东丈n 学l u 硕士学位论文 r ! _ _ _ | _ _ 一 5 、发生医疗纠纷后不得涂改、伪造、隐匿销毁医疗资料。不得以格式文 书、通知、声明等方式作出对患者不公平，不舍理蝗$ 霆定。或者说减轻、免 除其损害病人合法权益应当承担的民事责任。 6 、医生在治疗条件不具备或者治疗效果不理想的情况下，有义务劝导就 医者转诊、转院。因为就医者选择医院是建立在对医生的依赖之上，事实上 医生是否有条件、有能力展开适当的治疗，取决于多种因素，对此就医者并 不知情实践中不少医疗纠纷都是因为医院或医生在不具备条件的情况下贸 然收治了自己不具备诊治条件的患者，结果贻误时机，造成严重的损害后果。 因此，因急诊或情况不明而收治了自己不具备诊治条件的患者时，在初步处 置的基础上，要及时告知患者转诊、转院。 2 、提供医疗服务的告知义务 医疗服务所具有的专业技术特性使患者及其家属很难正确理解诊断治疗 中专门术语的含义，治疗方法的后果等信息，无论是药物、还是手术、辐射 疗法，都对人体有一定侵袭性、危险性，常会带来副作用、并发症。某些较 前沿的诊疗方法，如非常规手术、临床实验疗法等，由于未臻成熟，风险更 大，对人的身体完整性受到尊重的权利，享有身体权、生命健康权，人的身 体不得侵犯。损害人之身体完整性仅对以该人的治疗有必要之情形为限，并 且必须征得当事人的同意。情况紧急而当事人不能表示同意的情况下，可由 利害关系人代为同意，由医疗机构实施紧急医疗义务。一般情况下，只有取 得患者或其家属的承诺。才能使医疗行为正当化，否则就构成侵权。 因此，对于具有侵袭性的医疗行为，作为风险最后承担者的患者，虽不 可能也不应该干涉医生的诊疗方案。但了解这一方案的优劣得失、后果风险 并予取舍，则属公平的应有之义。中华人民共和固执业医师法、医疗机构 管理条例对医生的告知义务有原则的规定。如前所述，医疗服务系一种服 务合同关系，受民法迎则、台尉法、消赞有权益保护法的调整，上 山东大学硕士学位论文 i i i i iii i l _ 自| _ _ - _ _ ! _ _ - _ _ - _ _ 述法律规范中关于提供服务人的告知义务的规定，同样适用于医疗服务。因 此，告知义务是医疗服务提供者的法定义务，也是社会公平正义观念和诚实 信用原则的基本要求。确立医疗服务提供者的告知义务，可以平衡医疗服务 舍丽双方当事人的利益关系。一方面，如果就医者被充分告知的情况下予以 承诺，则表明就医者自愿承担非因医疗过失所致的医疗失败、副作用或并发 症等医疗风脸另一方面，如果医疗服务提供者未履行告知义务，则医疗风 险由其承担，发生医疗失败、并发症时医疗服务提供者承担损害赔偿责任。 为充分保护患者的知情权，医疗机构及医务人员应当忠实地履行告知义务。 1 、如实向病人或其家属告知病情和诊断计划、方案、注意避免对患者产 生不利后果 2 、详细向患者介绍医院规章制度中与患者权益相关的制度。 3 、详细向患者告知在诊疗过程中其应当履行的配合的方式、方法。 4 ，如实回答患者就其疾病的治疗方法的利弊、临床转归、预后等方面的 咨询 、5 、详细告知患者出院后应注意的事项及院外治疗的方法、复诊时间、霈 携带的资料 6 、详细介绍药品的服用方法、医疗器械的使用方法 7 ，如实告知诊疗措施和药物的毒、副作用。 8 、如实告知不能为患者提供约定医疗服务的原因。 9 、如实告知患者手术过程可能出现的并发症和意外情况，以及可以采取 的预防、避免和补救的措施，术后的并发症及后遗症及预防、避免、补救的 方法。 i o 、如实告知患者可供选择的治疗方式及各自的利弊，以及选择某种治 疗方式的理由 。何暖跃，医疗纠纷与损害赔偿新释解人民法院出版社p j1 4 2 l _ _ - _ _ _ 一i 山东大学硕士学位论文 i l l l i - i m - _ 一- _ i - - - _ - l - _ _ _ 。一 1 1 、在实施新的实验性临床医疗方法时，应如实告知该种方法的理论依 据、成熟程度、风险概率、其他临床实验的结果等信息 1 2 、详细告知药品的保存方法，避免误服和失效 医疗服务的告知义务是指那些可能对就医者的生命身体健康造成重 大影响的医疗行为，如手术、放射疗法、化学疗法、激光疗法以及某些疗效 尚未得到验证的药物疗法带来的危险。在实施前。医师应当向就医者进行全 面、真实、有效的说明，在此基础上取得就医者的承诺在实践中，不能过 分扩大告知义务的范围，否则会使医师事事“请示”，限制了医师的积极性， 使医疗进程烦琐、效率低下，事实上对就医着电不利。因此，对下列情形可 以作为例外免除医师的告知义务： l 、即使不告知。就医者也能知悉的传统医疗、常规性医疗的固有危险， 如感冒药服用后有嗜睡等副作用。 2 、由于患者的体质特殊，无法预测病情变化或不能控制的意外情形所导 致的各种危害后果，因其难以预料，所以不必告知。如患者对无过敏试验要 求或未注明、报道有过敏副作用的药物过敏，发生过敏反应，即属于患者体 制特殊，事先无法预料，自不必告知。 3 、医疗行为的危险性极其轻微，而且发生的可能性极小，没有告知的必 要 4 、患者本身非常清楚自己的症状而不必说明。 5 、息者自愿放弃医师的告知、说明义务。 6 、情况紧急，为抢救患者而无法先行告知。 7 、根据医疗目的。作出说明对患者不利的，如患者患有癌症，从稳定其 情绪以利于治疗的角度看，不宜告知实情，但仍应告知其家属。 8 、法律法规特别规定，如法律规定的结核病舫治、性病治疗、预肪接种 。何颂跃( 医疗纠纷与捌窖赔偿新释军，人【屯法院出版 p l1 5 2 2 。，兰量垒兰呈圭耋竺竺兰。，。，。，。，。一 等强制治疗措施。 医疗机构在医疗服务活动中，除了应履行上述义务外，还负有提供人道 主义医疗服务的义务，即在发生重大灾害、事故、疾病流行或者其他意外情 况时，医疗机构及医务人员必须服从有关行政部门的调遣。在诊疗过程中， 发现传染病疫情、食物中毒、涉嫌伤害事件或非正常死亡，应当立即向有关 部门报告。 三关于格式合同 不得以格式合同等方式排除或限制患者的权利，这是合同法的一条 铁的条款，然而，许多医院在给病人动手术前，要求病人家属签订术前合同， 其中规定了许多免责条款，人们将这一合同戏称为“生死合同”。因为治病心 切，病人家属不得不在上面签字。手术后不出问题倒也罢了，可旦出现事 故，根据这份协议医院是否就可免除责任了呢? 有这样一个案例，潍坊有一痔疮患者去医院就医，医生提出动手术，并 且签订了术前合同。手术后出现大出血，开始护士说手术正常渗血，到血满 肚肠引起肠痉挛，去叫四五次医生不来，最后护士也只是让喝点水，别无任 何措旌，直至失血性休克才抢救；而且，病人曾去不同医院找不同专家看过， 都说该痔疮不严重不需动手术，这个医院的大夫手术前也说手术很简单且不 需住院，可手术后又说很严重甚至是很恐怖。事后病人将有关事情向院反映， 院方即拿来手术前签订的手术合同压他，况是手术并发症。 我国民法通则第1 0 6 条第二款规定：“公民、法人由于过错侵窖国家 的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这表明，除 法律规定的特殊情况外，我国侵权责任的认定适用过错责任原则，也就是说 如果公民、法人由于过锚而造成他人人身健康权、生命权的损害，就应当承 。 ，。，些耋奁耋璧圭兰堡垒蚤。i ，。，。，。一 担相应的民事责任。在医疗纠纷中同样适用过错责任原则。如果在医疗过程 中，由于医疗机构豉其工作人员的过错( 故意或过失) ，导致医疗事故的发生， 即使医疗机构与患者事先签订了“生死台同”，也不能免除医疗机构的责任。 签订此类合同时，患方往往处于被支配地位，被迫订立合同，其签订是 不符合合同订立原则的。这类协议也类似在民法上的射幸合同，医疗机构凭 借其独占性或对某一病例治疗的垄断性，让患者或其家属作出接受或拒绝的 唯一性选择是不公平的，同时，在某些紧急或特殊情况下的风险太大，协议 的签订即成为射幸合同，在我国，除了保险合同之外的其他射幸台同是不予 承认和保护的。医疗协议的效力在法律上是否予以承认和保护，倒不是人民 法院审理该类案件中首先考瞧的问题，我认为，该类协议应处于从属地位。 医院与患者所签的医疗合同大多属于格式条款( 或称格式台同) ，如削腹 产的产妇与医院签订的合同，对这_ 类台同我国合同法有明确规定。所谓格 式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的 条款。就医疗合同而言，这类合同往往是医院为了重复使用而事先拟定好的， 在订立合同时并不与患者协商。患者只是被动地接受或不接受。事实上患者 治病心切，尽管合同规定的条件极为苛刻，患者也只能接受，别无选择。由 于医院在订立台同过程中处于主动地位，在起草合同时总是尽量减轻自己的 责任，排除对方的权利，加重对方的义务，这就使这类合同事实上是不公平 的。这就违反了合同法的公平原则。所以合同法为了维护这类合同的公平， 规定了格式条款特有的调整规则，即台同法筇3 9 、4 0 、4 1 条的规定，分别是： 】、采用格式条款订立台刚的，提供格式条款的方应当遵循公平原则确定当 习 人之间的权利和义务，并采取台理的方式提请对方注意免除或者限制其责 彳壬的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2 ，格式条款具有本法第五 十二条和第五十三条规定协形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对 方责任、排除对方主璎权利的，该条款无效。3 、对格式条款的理解发生争议 。，。窑窑耋耋窒耋茎垒窒二。，。，。，。，。，一 的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出 不利于提供格式条款一方的解释：格式条款和非格式条款不一致的，应当采 用非格式条款。 许多人对法律知识了解不深，并不知道违反法律规定的合同条款是无效 的，而医院也正是利用这一点达到暂时免责的目的。 医疗协议一般是由医院提前制订好内容，病人或其家属只需签字，它在 实际运用中可以起到方便使用、节省时间、利于明确医患双方权利义务的作 用：但也存在弊端，医院在拟定协议条款时，往往利用其垒断或优势地位， 制定有利于自己的条款，在风险承担上作不合理分配，致使在发生医疗纠纷 时，不利于维护患者及患者家属的利益，也造成医院一方有推卸责任的嫌疑， 成为一些医疗机构逃避责任的一种表面上似乎“合法”的依据，这在一定程 度上助长了医疗事故的不断发生。 作为患者，无论是普通患者还是重症患者，到医院求医的目的，都是为 了经过专业医疗机构不治疗使自己的身体健康或减轻病痛，当然，由于医疗 水平发展的局限，有许多疾病还是目前的医疗技术所无法攻克的，但更应当 指_ 出的是，现实生活中的许多患者