（民商法学专业论文）我国破产预防程序中担保物权的地位研究.pdf

我国破产预防程序中担保物权的地位研究我国破产预防程序中担保物权的地位研究 摘 要 本文首先分析了不同破产法立法目标下的担保物权地位变异，指出 破产预防立法目标的确立将会导致担保物权在破产法上的地位受到限 制，继而论述了此种限制的必要性及其理论基础。 第二章分析了世界上主要国家破产预防程序中担保物权的地位及其 现行保护模式，包括德国所采用的担保物权极端保护模式、法国所采用 的极端限制模式以及英国、美国、日本所采用的保护和限制相结合的折 衷模式。通过三种模式的比较可以发现，折衷模式既不过分强调担保物 权的优先地位，对担保物权的实现进行了必要限制，又为防止担保物权 在破产预防期间的价值贬损设计了充分的救济措施，包括对破产保全制 度的例外规定、担保物权的实现制度及其实现顺位的规定，从而成为一 种广泛采用的担保物权保护模式。 第三章指出了我国 2006 年破产法在突出破产预防立法目标的前提 下对担保物权地位的修正，同时分析了该法在破产保全制度、担保物权 实现制度以及实现顺位方面的不足，认为应对现行担保物权保障机制进 行以下方面的改进：在破产预防程序中完善担保物权实现的保障措施， 并加快担保法律制度以及社会保障制度的配套跟进，使担保物权在破产 预防程序中得到恰当的定位，并发挥其对破产预防程序应有的辅助作 用。 关键词：破产预防 担保物权 保护模式 research on the role of secured claims in prc rehabilitation proceeding abstract this paper first analyzes different roles of secured claims under different legislation purposes and believes that the establishment of legislation purpose of rehabilitation results in the restrictions of secured claims, and analyses the necessity and theoretic basis for such restrictions. in chapter 2, this paper analyzes the roles of secured claims under rehabilitation proceedings across the world including super protection of such claims on german law, super restriction on france law, and combination of protection and restriction on britain, united states and japan law. this paper believes that despite the differences among three models, their common points are sound remedy measures accompanied with restrictions on secured claims in rehabilitation proceedings. in chapter 3, this paper analyzes the improvements of 2006 prc bankruptcy law (the “new law”) on the protection of secured claims. meanwhile, this paper also points out such defects of the new law as stay, execution of secured claims and priority of secured claims in the distribution of the estate when compared with other legislations across the world. starting from deeply understanding the legislation purpose of the new law, we should intensify and improve supporting measures of executing secured claims and accelerate amendment steps of other relevant laws so that secured claims really survive bankruptcy. key words: rehabilitation proceeding, secured claims, protection model 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全 意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：邱莉莉 日期：2008 年 2 月 22 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：邱莉莉 指导教师签名： 日期：2008 年 2 月 22 日 日期：2008 年 2 月 22 日 - 1 - 引言引言 就债权的实现而言，物的担保一般比丧失信用的保证人提供的人的担保更为可 靠，最突出的表现是：即便债务人破产，担保物权人也可以直接就担保物享有支配 权，而不必参加破产程序，因此在各国破产清算程序中，担保物权基本不受影响。 然而，当破产立法目标由破产清算转向破产预防时，担保物权的实现直接影响着破 产预防目标的实现。破产预防程序对担保物权进行合理而有效的调整是企业实现再 建的关键。因为，支撑担保物权的是社会信用秩序，破产预防程序的背后则是社会 就业秩序的维持，信用秩序与就业秩序都是我们这个社会不可缺少的。因此，必须 合理地对破产预防程序与担保物权的关系作出适当的安排。 在破产预防程序中担保物权往往会与无担保债权发生冲突。由于破产预防程序 一般耗时较长，担保物权人更倾向于选择破产清算程序而尽速实现其担保物权。破 产预防制度是破产法规定的，而担保物权制度是担保法规定的。然而，担保法在确 认担保物权的可支配性和优先受偿性时是否考虑到它在破产程序中的可行性？对担 保法已经确定的担保物权及其效力，破产法能否予以变更？若允许变更，理论依据 何在？担保物权的功能又如何发挥？对此，我国民法理论和破产法理论都没有给予 妥帖的回答。 在破产清算程序中，担保物权在担保法上的优先效力无疑能够得到充分的尊 重。然而，当破产法立法目标由破产清算转变为破产预防时，则有对担保物权进行 限制的必要。对于担保物权在破产预防程序中出现的矛盾窘境，我们能否找到一条 化解之路，既实现破产预防程序的立法目标，又能使担保物权人的利益得到切实的 保护。这或许是物权法和破产法共同面临的重大课题之一。 对于上述问题，世界上主要国家破产预防程序在确定担保物权地位时大致呈现 出三种模式：极端保护、极端限制以及限制与保护相结合。通过三种模式的比较可 以发现，折衷模式既不过分强调担保物权的优先地位，对担保物权的实现进行了必 要限制，又为防止担保物权在破产预防期间的价值贬损设计了充分的救济措施，包 括对破产保全制度的例外规定、担保物权的实现制度及其实现顺位的规定，从而成 为一种广泛采用的担保物权保护模式。 我国 2007 年 6 月 1 日起开始施行的企业破产法改变了 1986 年企业破产法 重清算、轻预防的立法目标，首次在立法上创设了现代意义上的破产重整程序。在 担保物权的地位问题上，该法采用限制与保护相结合的折衷模式，在第 109 条明确 规定了担保物权的优先效力。然而，这个宣示性条款并不能从根本上改变实践中债 务人随意逃废担保债务的现象。由于缺乏关于破产保全制度、担保物权实现制度及 其实现顺位的具体规定，同时也由于第 123 条规定的过渡期条款，使得如何在破产 预防程序中实现担保物权以及如何处理该法生效之前担保物权与职工债权的关系成 - 2 - 为争点，也让我们对担保物权的地位颇感忧虑。 本文以破产法立法目标的转变作为切入点，通过展示和分析大陆法系的德国、 法国、日本以及英美法系的英国、美国破产预防程序中担保物权的地位，指出我国 2006 年破产法在破产保全制度、担保物权实现规则及其实现顺位方面的不足，借鉴 国外先进经验，结合我国实际，为真正落实 2006年破产法所宣示的担保物权的优 先地位提出自己的看法，借理论上的探讨，希望对实践有所裨益。 3 第一章第一章 不同破产法立法目标下的担保物权不同破产法立法目标下的担保物权 第一节 破产法立法目标的转变 一、一、 从破产清算到破产预防从破产清算到破产预防 清算型破产和预防型破产是到了近现代之交才出现的对偶范畴。顾名思义， 所谓清算型破产，是指以破产清算为唯一目的的破产。所谓预防型破产，则是指 以破产预防为主要目的的破产。前者是传统意义上的破产，其历史同破产法一样 古老；后者是现代意义上的破产，其历史只有百余年。这两者之间的分界线，是 1883 年比利时颁布的预防破产之和解制度 。1从此以后，破产制度的保障本 位，开始由单纯的债权人利益向债务人利益方面倾斜，破产法的功能也由消极走 向积极，由一元走向多元。正是在这层意义上，人们才称清算型破产为“消极的 破产法”或“单功能破产法”；称预防型破产为“积极的破产法”或“多功能破产 法”。也正是从这时开始，所谓债务人的“破产保护” 、 “破产救济” 、 “自愿破产” 等概念才得以产生。2 二、二、 破产清算的制度价值和目标定位破产清算的制度价值和目标定位 （一） 破产清算的制度价值 经济学的基本假设之一是：人们会理性地做出选择使自身利益最大化，即 “理性人”假设。然而，人们的行为通常背离这一理想状态。破产程序的开始对 各种债权人包括某些担保债权人利益所形成的直接威胁，这种威胁对债权人尤其 是无担保债权人而言不啻为“公共鱼塘” （common pool）困境。尽管债权人的整 体利益在于捕获一定数量的鱼并维持鱼塘的持续繁殖能力，但由于没有一定规则 限制债权人的捕鱼数量，每个债权人就会尽己所能地多捕鱼，所有债权人捕鱼总 量就会超过鱼塘的最大负荷，导致鱼群绝种。破产法的制度价值主要在于解决债 1 比利时于 1887年 6 月 29 日制定破产预防和解法 ；法国于 1889年 3月 4日设司法清算制度；德国于 1914 年公布和解法 ；日本于大正十一年公布和议法 。参见陈计男： 破产法论 ，修订版，台湾三民书局 2002 年版，第 9-14 页。 2 汤维建： 破产法程序与破产立法研究 ，人民法院出版社 2001年版，第 33页。 4 权人之间（inter-creditor）的集体性行动（collective action）问题。如果债权人能够 互相协商，参与到同一个破产程序中来，不但债权人的利益得到保护，债务人的 财产也能得到最佳配置（optimal deployment） 。 破产清算程序的价值就在于鼓励债权人及其他权利人像鱼塘的单一所有人那 样理智地行事，3同时创造一种公平、有序的财产分配方式，既避免债权人对债务 人财产的巧取豪夺，又尽可能节约债务人财产分配所产生的费用，甚至在一定时 期内保持债务人财产并使其增值。前者可被称为“重分蛋糕” ，后者可被称为“做 大蛋糕” 。4并且在破产清算程序中立法关注较多的是破产法的重新分配功能。5当 事人选择破产清算的目的在于：第一，保障债权实现，并且保障债权公平受偿； 第二，债务人偿还剩余债务的免除；第三，保障其他主体利益；第四，减低成 本，破产财产增值；第五，债权人共同分担风险；第六，劣质企业退出市场；第 七，全面协调权利冲突。以上也即为破产清算需要解决的问题。破产清算通过设 置一个集体性偿债机制来寻求债权人之间的公平对待以及债务人财产价值的最大 化。 （二） 破产清算的目标定位 破产清算的首要目标是使破产财团的财产价值最大化。为了实现这一目标， 破产清算程序专门设置了以下制度：通过限制债权人行使权利的停止制度来防止 债务人财产的不适当散失；通过指定拥有广泛权力的清算人来统一管理和控制债 务人财产；通过赋予破产清算申请后向债务人提供融资的债权人在财产分配上的 优先顺位来鼓励启动后融资，从而保证债务人作为营运中的企业而被整体出售； 以及通过撤销有害于债权人利益的不当财产处分行为来扩大破产财团。 破产清算的第二个目标是公平对待处于相似地位的债权人。停止制度和撤销 权或无效行为制度有助于实现这一目标。 破产清算的第三个目标是使债权人更易作出投资决定。如果债权人知晓存在 这样一种法律机制，使其能够在债务人资不抵债时依照法定的清偿顺序行使权 利，取得清偿，那么债权人就有信心管理债务人不能清偿的风险，从而更易于作 出投资决定。 三、三、 破产预防的制度价值和目标定位破产预防的制度价值和目标定位 （一） 破产预防的制度价值 破产预防为暂时陷入财务危机或短期内负债过多的债务人提供了喘息空间， 使其有机会调整经营并重新构建与债权人的关系。一般来说，包括我国在内的大 多数国家或地区的破产预防程序包括破产和解和破产重整，但破产和解由于救济 手段贫乏只能消极地避免破产清算，而破产重整能够积极地预防与拯救企业。自 3 douglas g. baird & thomas h. jackson, cases. problems and materials on bankruptcy. little, brown and company.1985:73-114. 4 ronald j. mann, bankruptcy and the entitlements of the government: whose money is it anyway? new york. u.l.rev.1004.1995:374.转引自：齐树洁主编： 破产法研究 ，厦门大学出版社 2005年版，第 374页。 5 齐树洁主编： 破产法研究 ，厦门大学出版社 2005年版，第 374页。 5 第一次世界性经济危机以来，各国普遍重视重整立法，设置了许多和解制度上所 没有的措施，以增强企业复苏的有效性。如限制担保物权的行使；股东参与重整 程序，填补企业的亏损资本；公司筹集新资金；将企业的部分营业转让以取得重 整资金；在企业不能筹集资金时，将企业整体转让，易主经营，以使企业获得新 生等。另外，在大型企业倒闭的情况下，从各方面来看都会给社会带来人们不愿 看到的结果。当企业倒产时，人们并不希望立刻通过清算程序消灭企业，而是尽 可能地对企业进行重整，让它存续下去。6因此，破产重整更能够实现破产预防目 标。 破产重整在债权人利益的实现及社会关系的调整方面比破产清算具有更大的 优越性：第一，对债权人来说，其利益可以得到最大限度的实现。理论上认为， 企业的营运价值一般大于闲置价值。破产重整正是在企业运营的基础上进行清 偿，企业财产不仅可以保值，甚至还能增值。第二，对债务人来说，破产重整避 免了解体，使企业存续。第三，对企业职工来说，企业存续保住了他们的职位， 免予失业。第四，对政府和社会来说，减少破产企业数量并维持就业率，无论在 财政收入方面还是在社会稳定方面都有积极意义。从破产重整的制度功能来看， 如果说破产清算是零和游戏，那么破产重整就是多赢游戏。 “破产清算越来越成为 特定情况下加以使用的特别措施，对个人债务人康复和公司重整等破产预防目标 已经为各国破产法广泛接纳，债务的清偿已不再是破产法立法和司法的唯一主 题。 ”7 （二） 破产预防的目标定位 破产预防的总体经济目标是使陷入财务危机的债务人恢复作为市场经济中有 竞争力和生产力的参与者的本来面貌，从而有利于债务人的全体利害关系人和整 个市场经济。为了实现这一目标，破产重整通过鼓励债务人尽早提出破产预防申 请等制度来吸引全体利害关系人参与到破产重整程序中来，并且防止少数利害关 系人破坏这一程序的进行。其次，破产重整向债权人提供充分保护，使其相信破 产重整并未沦为债务人抵制破产清算的手段。 破产预防的第二个目标是使债权人的利益保值甚至增值。各国破产法均赋予 债权人以充分机会对重整计划进行表决，并且重整计划必须保证担保物权不受损 害。另外，债权人也可以提出重整计划。 破产预防的第三个目标是为企业提供东山再起的机会，即“第二次机会 （second chance） ” ，从而有助于建立和发展企业家或职业经理人阶层。 在经济政策制定者看来，破产预防的第四个目标是保证全体利害关系人共同 参与解决债务人的财务危机，从而降低政府处理危机所耗费的公共成本（public cost） 。全体利害关系人必须参与破产预防程序，承担债务人财务危机所带来的风 险及损失，从长远来看，这将有利于稳定整个金融体系。 6 王卫国： 破产法 ，人民法院出版社 1999 年版，第 227-228 页。 7 dalhuisen, dalhuisen on international insolvency & bankruptcy. matthew bendor. 1980:1-109. 转引自韩长印： 企 业破产立法的公共政策构成博士学位论文，中国人民大学 2001年。 6 第二节 破产清算目标下的担保物权 一、一、 担保物权在担保法上的优先效力担保物权在担保法上的优先效力 担保物权是指为保证债权的实现，在债务人或者第三人的财产上设定的定限 物权。作为定限物权的担保物权，具有两项效力：一是优先清偿效力。担保物权 是优先支配担保物交换价值的权利。当被担保的债权到期未受清偿时，担保物权 人可以行使变价权，以变价所得优先受偿，以抵押权为典型。优先清偿效力是担 保物权的中心效力；二是留置效力。债权未受全部清偿前，担保物权人得留置担 保物，迫使债务人清偿债务以赎回担保物，以留置权为典型。 二、二、 担保物权的优先效力在破产法上的体现担保物权的优先效力在破产法上的体现 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的 单独、优先受偿权利。别除权是担保物权的优先效力在破产法上的体现，并非破 产法所创设。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产程序限 制，可优于其他债权人即时受偿。即便在破产财产不足以支付破产费用的情况 下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。别除权优先受偿的权 利范围包括债务本金与利息。 别除权人行使优先受偿权不受以下规定的限制： 1. 法院启动破产程序后，别除权人可以依照民事法律规定或合同约定继续 执行，或提起新的执行程序，不受关于对债务人财产的其他民事执行程序必须中 止的限制； 2. 法院启动破产程序后，别除权人有权继续接受债务人的清偿，包括变价 担保物和履行债务。即使不为债务人正常生产经营所必需，这种清偿仍具有法律 效力，不受关于个别清偿无效的限制； 3. 别除权人不受和解程序的限制。和解协议的效力仅适用于破产债权人。 第三节 破产预防目标下的担保物权 7 一、一、 破产预防目标限制担保物权的必要性破产预防目标限制担保物权的必要性 如果说有担保债权人是破产清算程序的主要受益人，那么无担保债权人就是 破产重整程序的主要受益人，因为破产重整程序通过使债务人财产价值最大化， 从而使无担保债权价值最大化，而使债务人财产价值最大化的主要措施就是限制 有担保债权人行使权利。担保物通常是债务人最重要的财产，如厂房、机器设备 等，一旦被有担保债权人变卖，企业无法继续经营，更无法获得启动后融资，债 务人就无从复苏。停止制度在整个重整期间内剥夺有担保债权人行使权利的能 力，使其无法妨碍债务人的继续经营。然而，有序、高效的重整程序同时必须充 分保护有担保债权人，为其提供相应的救济措施。 二、二、 破产预防目标限制担保物权的理论依据破产预防目标限制担保物权的理论依据 破产预防目标限制担保物权行使的理论依据来源于破产预防的制度价值和目 标定位，主要包括三种理论：营运价值论、利益与共论及社会政策论。8 （一） 营运价值论 通说认为，预防制度的基本立足点是营运价值论。所谓营运价值（going- concern value） ，是指企业作为营运实体的价值或者企业在持续营业状态下的价 值。企业在运营状态下的价值一般大于清算价值，即企业的净资产通过清算变价 所能获得的价值回收。在 1977 年美国第 95 届国会指定的破产法修订委员会提交 的报告中，明确指出企业预防的前提是预防价值高于企业财产被零散出售时的价 值。9企业在继续经营的情况下，其价值比匆忙变价所得要高很多。此外，企业的 无形财产如知识产权、商誉、人力资源和可享受的税收优惠等，在破产预防中均 得到保留。 （二） 利益与共论 营运价值论仅仅为保存企业提供了一种经济上的合理目标，因此必须采用一 种机制，使全体利害关系人有意愿保存企业的营运价值。利益与共论主张债务人 企业的全体利害关系人均能成为破产预防的受益者。这意味着，法律应当使全体 利害关系人成为债务人企业事实上的所有者，从而在债权人、债务人及其投资人 之间建立一种利益与共的关系，促使他们共同致力于拯救企业的过程。10 为实现利益与共的目标，破产预防对债务人财产的产权安排，实际上是一种 “双重产权”的设计，在承认债务人及其出资人的已有产权的前提下，赋予债权 人以财产支配者的法律地位。在这种双重产权设计的情况下，债务人财产的实际 支配被委托给一个中立者法院任命的破产管理人。这种产权安排既突破了传 统破产中“非此即彼” （不是由债权人支配就是债务人支配）的方式，也解除了债 8 王卫国： 论重整制度 ，载法学研究1996年，第 90页。 9 house report 95-595, report of the committee on the judiciary. bankruptcy law revision.95th cong. 1st sess. 1977. 转引自王卫国： 论重整制度 ，载法学研究1996年，第 90页。 10 王卫国： 论重整制度 ，载法学研究1996年，第 92页。 8 权人对破产和解达成后债务人重新掌握财产并执行和解计划的顾虑。 在预防计划的制定过程中，债权人、债务人及其股东均有发言权。股东有时 也享有预防计划的表决权，或者至少享有就预防计划陈述意见的权利。总之，破 产预防是一种建立在双重产权基础上的多边协商机制。 （三） 社会政策论 社会政策论主张建立和发展破产预防的动力，不仅来源于个别利益的个别理 性判断，而且来源于社会整体利益的整体理性判断即社会政策，其所依据的理性 标准就是效率与公平。 减少失业人口、提高社会福利是每个国家的一项重要社会政策，而破产清算 的固有缺陷之一就是造成资产流失和工人失业、连锁破产等。破产预防维持了就 业和企业财产，因而比破产清算在经济上更有效率。破产程序不仅关乎利害关系 人的利益，而且关乎社会公共利益。平衡破产程序中的各方利益，应当有制度设 计上的考虑。首先，债务人的预防利益，优先于破产程序中的其他利益。所有的 债权人，不论其是否享有担保，均受预防程序的支配。其次，破产程序中的团体 利益，优先于个人利益。在预防程序中，即使个别表决组的权利人不同意预防计 划，法院亦可基于其自由裁量权顺延预防期间或者批准预防计划。 三、三、 破产预防目标下担保物权的保护模式破产预防目标下担保物权的保护模式 破产预防目标的确立影响和限制了担保物权在破产法上的地位，使其不能获 得破产清算目标下至高无上的待遇。这种地位上的差别反映了破产预防目标对担 保物权的调整。然而，尽管破产预防目标强调限制担保物权，各国破产法限制程 度不同，所采取的具体保护措施因而有所区别。当破产预防程序侧重保护债权人 时，债权至上理念支配下的破产预防程序对担保物权的限制就少，甚至与破产清 算程序同等对待担保物权；反过来说，当破产预防程序侧重保护债务人和公共利 益时，公共政策理念支配下的破产预防程序对担保物权的限制就多，甚至完全剥 夺担保物权的优先地位。担保物权在破产预防程序中的地位取决于破产预防目标 对其限制的多寡。 王卫国先生将各国破产预防程序对担保物权的态度分为十分同情的、较为同 情的和十分敌视的几种情况。11笔者将各国破产预防程序中担保物权的地位分为三 种：极端保护、极端限制、保护与限制相结合。极端保护模式是指担保物权在破 产预防程序中享有极高的待遇，主要以德国现行破产法为代表。极端限制模式则 正好相反，给予担保物权极低的待遇，主要以法国现行破产法为代表。保护与限 制相结合的折衷模式处于上述两种模式之间，不仅尊重和保护担保物权人的利 益，而且兼顾债务人和公共利益。英国、美国和日本现行破产法均采用这种模 式。 11 王卫国： 破产法 ，人民法院出版社 1999 年版，第 202页。 9 小结 自 19世纪末期以来，破产法立法目标逐渐从单纯强调破产清算转变为破产清 算与破产预防并重。破产清算的制度价值主要在于解决债权人之间的集体性行动 问题。如果债权人能够互相协商，参与到同一个破产程序中来，不但债权人的利 益得到保护，破产财团的财产价值也能得到最大化。破产预防则为暂时陷入财务 危机或短期内负债过多的债务人提供了喘息空间，使其有机会调整经营并重新构 建与债权人的关系。破产预防的总体经济目标是使陷入财务危机的债务人恢复作 为市场经济中有竞争力和生产力的参与者的本来面貌，从而有利于债务人的全体 利害关系人和整个市场经济。 在破产清算程序中，别除权是担保物权的优先效力在破产法上的体现，其优 先受偿权不受破产程序限制，可优于其他债权人即时受偿。在破产预防程序中， 破产重整通过使债务人财产价值最大化，从而使无担保债权价值最大化，而使债 务人财产价值最大化的主要措施就是限制有担保债权人行使权利。破产预防目标 限制担保物权行使的理论依据来源于破产预防的制度价值和目标定位，主要包括 三种理论：营运价值论、利益与共论及社会政策论。笔者将各国破产预防程序中 担保物权的地位分为三种：极端保护模式、极端限制模式、保护与限制相结合的 折衷模式。 10 第二章第二章 国外破产预防程序中担保物权的地位国外破产预防程序中担保物权的地位 第一节 德国破产预防程序中的担保物权 一、一、 德国破产法的立法目标德国破产法的立法目标 1994 年，联邦德国议会通过破产法和破产法施行法 ，于 1999 年 10 月 1 日生效。德国现行破产法共十一编三百三十五条。该法于 2001、2003 年分别进 行了修改。德国破产法的破产程序分为清算程序和重整程序。 德国破产法第 1 条开宗明义地指出，破产法的目的是： “以变现债务人财产并 分配所得金额、或特别为维持企业而以重整计划做出变通规定的方式，使债务人 的债权人共同得到清偿。给予诚实的债务人免除剩余债务的机会。 ”德国破产法虽 然有破产预防制度的规定，但企业的存续和再生只是实现债权人利益最大化的一 种手段。将破产清算和破产预防统一于破产法之中，只是一种立法技术，并不能 说明立法目标的改变。12德国破产法向来尊重债权人意思自治，破产法的目的主要 是为债权人提供一种法律框架，使债权人在这一法律框架内对债务人在市场经济 条件下适合清算或者重整作出选择。在第一次债权人会议上，债权人首先决定对 债务人进行清算还是重整；如果决定重整，债权人然后决定通过破产处理计划还 是让渡企业来实现重整；同时，债权人决定由谁来管理债务人财产，委托管财人 管理或者债务人自行管理。可见，在破产程序中的每个环节，债权人均拥有重大 事项的决定权。债权人自治原则在破产程序中体现得淋漓尽致。 二、二、 担保物权的实现制度担保物权的实现制度 别除权制度为德国破产法首创。在破产清算程序中，别除权人可以不参加破 产程序而就担保物优先受偿。对于不动产担保，抵押权、土地债务和定期金土地 债务可作为别除权的基础，根据强制拍卖及强制管理法受偿；对于动产担 保，质权人、所有权保留、留置权人等可享有别除权。13在破产程序开始前，为防 12 日 吉野正三郎： 德国破产法概述 ，载东海法学1999年。转引自付翠英编著： 破产法比较研究 ， 中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 81 页。 13 德国破产法第 49-50条。 11 止债务人的财产状况发生不利于全体债权人的变动，根据临时破产管理人的申 请，法院认为确有必要时可停止或暂时停止担保物的强制拍卖程序（但以不涉及 不动产为限） ，14但由此造成的损害应当通过支付利息或先行清偿来补偿。15在破产 预防程序中，重整计划可对担保物的变价和清偿作出不同于破产清算程序的安 排，并将这种变更详细规定在重整计划的规划部分，但必须由受到该计划影响的 担保物权人表决通过方能生效。如果该计划未作出相反规定，则担保物权人的别 除权不受影响，可自由行使。16实际上，担保物权在破产预防程序中仍然享有完全 的优先权。 三、三、 担保物权对重整计划的表决权担保物权对重整计划的表决权 只有其别除权受到重整计划影响（即重整计划规定了别除权的法律地位）并 且别除权未受到破产管理人或其他别除权人质疑的别除权人才有表决权。17破产管 理人应当特别邀请有资格的别除权人参加债权人会议对破产处理方案进行表决。18 别除权人构成一个单独的债权人小组，如果参加表决的别除权人中过半数同意计 划，并且同意计划的别除权人的债权总额超过参加表决的别除权人的债权总额的 半数，则别除权人小组同意重整计划。未同意重整计划的别除权人可向法院申请 对重整计划不予认可，但须证明其因重整计划被置于比破产清算程序更为不利的 地位。19法院并没有强制少数别除权人接受重整计划的权力。 四、四、 担保物权的实现顺位担保物权的实现顺位 如果别除权的标的物为不动产，别除权人可以进行强制拍卖，一般不受到破 产程序的影响。破产管理人也可向法院申请对不动产担保物进行强制拍卖或者强 制管理。20 如果别除权的标的物为动产且该动产为破产管理人占有，则破产管理人有权 将其直接变现，但应告知别除权人该动产的状况或者允许其查看，并告知别除权 人出让该动产的方式；21若别除权人在收到告知的一周期限内或出让之前及时指示 出一种更为有利的动产变价方式，则破产管理人应按照其指示的方式进行变价， 或者以与该指示方式取得同样效果的其他方式进行变价。22如果动产为别除权人占 有，则别除权人可自行变现，但基于破产管理人的申请，法院在听取别除权人的 意见后可以确定变现期限。期限届满后，破产管理人有权变现不由其占有的动产 14 德国破产法第 21 条第 2 款第 3 项。 15 德国破产法第 169 条。 16 德国破产法第 223 条第 1 款。 17 德国破产法第 237-238 条。 18 德国破产法第 235 条第 3 款。 19 德国破产法第 251 条第 3 款。 20 德国破产法第 165 条。 21 德国破产法第 166 条第 1 款、第 167 条第 1款。 22 德国破产法第 168 条。 12 担保物。23 第二节 法国破产预防程序中的担保物权 一、一、 法国破产法的立法目标法国破产法的立法目标 法国现行破产法是 1985 年制定、1994 年修改的司法重整与司法清算法 ， 该法共八编二百四十一条。其中第一编是法国破产法的核心，从程序的开始、企 业社会与经济状况报告及重整方案草案的拟定、观察期间的企业、企业经营或转 让方案的判决、企业继续存续、企业转让、企业债权的审核与接受等方面用了 136 个条文详细作了规定。 1985 年法国破产法担负着解决经济和社会问题的重担，所关注的是为企业的 前途找到妥善的解决办法，把了结负债放在次要地位。法国破产法实际上是作为 救活破产企业的一种法律工具，体现了浓厚的国家管制色彩。该法第 1 条规定： “为使企业得以保护，企业的活动及就业得以维持，企业的债务得以清偿，设立 司法重整程序。 ”为达到这个目的，该法将一切问题的决定权全部交由法院行使。 法国破产法所赋予债权人的不是在破产事务中的投票决定权，而是要求法院指定 的代表听取其意见的权利。该法还规定，当法院同意将债务人企业转让给新的所 有者并且转让所得不能满足债权人（包括有担保债权人）和企业所有者的权利要 求时，债权人和所有者的权利归于消灭。法国破产法就是建立在这样的基础之 上，即那些无力偿债的较大规模商事企业，虽然是依靠所有者和债权人的资财从 事经营，但可能对地方甚至国家的经济至关重要，以至于国家通过法院调整和压 低债权人和企业所有者的权利幅度，以使企业有更大的可能去吸收新的资本，至 少可以使债务人自由地从事新的经济活动24。法国破产法如此带有明显国家管制色 彩地限制债权人的权利，而极力维护企业的存续，在世界各国的破产法律制度中 是独一无二的。 23 德国破产法第 173 条。 24 韩长印： 企业破产立法的公共政策构成博士学位论文，中国人民大学 2001年。 13 图 1 法国破产法的司法重整程序 fig.1 french judicial reorganization roadmap 二、二、 观察期间制度对担保物权的限制观察期间制度对担保物权的限制 观察期间制度是法国破产法的特色。凡是不能以其可支配的财产偿还到期债 务的，便开始进入司法重整程序，司法重整的判决一经作出即进入观察期间，以 制定经济和社会状况报告及企业继续生存或转让企业的建议。一旦上述任何一种 解决方式均不可能时，法庭即宣布进入司法清算。从该规定中可以看出，观察期 间实际上就是等待期间。 宣布开始司法重整程序的判决中包含自动禁止偿还该判决作出前发生的债务 债务人向商事法 庭申请司法重整 商事法庭听取企业委 员会（职工代表）意 商事法庭作出司法重整 的判决，进入观察期间 商事法庭确定重整 方案 债务人停止支 付 商事法庭指定两名司 法代理人（司法管理 人、债权人代表） 、特 派法官、监督人 债权申报及确认 司法管理人制定经济 和社会状况报告，提 出重整方案或建议进 行司法清算 商事法庭宣布进入司法清 算，任命债权人代表为清算 司法管理人向商事 法庭提交报告 商事法庭听取债务 人、债权人代表、监 督人和企业委员会 （职工代表）意见 公司继续存续 公司全部转让 清算人审核债权，确定 债权顺序，开始清算 商事法庭听取债务 人的意见 商事法庭宣布司法 清算结束 清算人交账 停止部分经营 增加部分经营 转让部分经营 司法管理人收到拟受让人的要约并提交商 事法庭听取债务人的意见 商事法庭接受最佳要约 受让人支付全部转让价款 受让人履行转让方案 受让人不履行转让方案 商 事 法 庭 宣 布 撤 销 转 让 方案 14 的一项禁令，25在观察期间内，担保物权（除持有自主留置权或被授予留置权的质 权人外）不能作为别除权行使；期限为 1 年以下的有担保债权停止计算利息。26对 于观察期间拖延实行担保物权所造成的损失，法国破产法赋予其对担保物的变价 所得优先受偿的权利。司法管理人出售有特别优先权、担保或者抵押财产时，应 当将与上述被担保的债权数额相当的价款存入储蓄与信托银行的账户，在商事法 庭确定重整方案后或宣布进入司法清算程序后，优先清偿有担保债权人，27并且给 予有担保债权人不超过 2 年的缓期或者延期支付的期限，28另外有担保债权人可以 采取保全措施防止担保物的价值贬损。29 三、三、 担保物权的申报程序担保物权的申报程序 自司法重整的判决公布之日起，除职工债权外，所有债权人（包括有担保债 权人）必须向债权人代表申报债权，除非能够证明未能申报债权不可归因于自己 或者特派法官恢复其权利外，30按失权处理，不得参与分配。债权人代表应个别通 知有担保债权人进行申报，必要时，该通知送达其选定的住所。31如果有担保债权 人因未收到个别通知而逾期申报债权，不视为其失权。32有担保债权人的申报单应 当注明判决公布之日将要到期的债权数额以及到期日期，还有债权享有的优先权 或担保的性质。33因此，不申报即失权的规定等于强制有担保债权人参加司法重整 程序。 四、四、 担保物权的实现顺位担保物权的实现顺位 根据法国破产法第 621-80 条的规定，担保物的变价所得应当首先用于清偿根 据劳动法典第 l143-10 条、第 l143-11 条、第 l742-6 条和第 l751-15 条设定的优 先权担保的职工债权，有担保债权人在满足上述职工债权之后才能得到清偿。 第三节 英国破产预防程序中的担保物权 25 法国破产法第 621-24条第 1 款。 26 法国破产法第 621-48条第 1 款。 27 法国破产法第 621-25条第 1 款。 28 法国破产法第 621-48条第 2 款。 29 法国破产法第 621-48条第 3 款。 30 法国破产法第 621-46条第 1 款。 31 法国破产法第 621-43条第 1、3 款。 32 法国破产法第 621-46条第 2 款。 33 法国破产法第 621-44条第 1 款。 15 一、一、 英国破产法的立法目标英国破产法的立法目标 英国现行破产法实行双轨制，即被称为“旧法”的 1914 年破产法和被称 为“新法”的 1986 年无力偿债法 。新法分为三个部分十九章。这部破产法于 1989、1991、1994、1998、1999、2000、2002 和 2003 年均作过修改。英国破产法 的破产程序分为公司自愿安排（company voluntary arrangements or cvas） 、管理令 （administration） 、接管（receivership）34和清算程序。英国破产预防制度由公司自 愿安排和管理令两个制度共同构成。 图 2 英国破产法的接管程序 fig.2 british receivership roadmap 34 英国破产法中的接管程序由担保权实行程序演变而来。该程序与传统接管程序的区别在于：公司抵押债券 的持有人为其利益任命行政接管人（administrative receiver） ；行政接管人必须是有资格的破产执业人 （insolvency practitioner） ；一旦任命，没有法院的明令不得解任；行政接管人的职责是取得公司业务的实际管 理权。经行政接管人申请，法院确信处分担保物将比其他方式更有利于公司财产的变价，法院可以授权行政 接管人处分担保物。但如果担保物可以更高的价格卖出，则接管人可以不顾抵押权人的委托，为公司或其他 债权人的利益继续公司营业。总体上看，接管程序侧重于对担保权的保护。参见英国破产法第一组第三部 分。 被 任 命 人 收 到任命文件 被 任 命 人 接 受任命 通 知 公 司 并 公示 通 知 已 知 债 权人 要求相关人员 提交公司事务 报告 （ “报告 1” ） 被 任 命 人 收 到报告 1 被任命人制作 报告 2 被任命人向公司注册 官、已知债权人、债 权人会议提交报告 2 被任命人召集债 权人会议 债权人会议召开， 决定是否批准报告 2 债 权 人 会 议 批准报告 2 债权人会议不批 准报告 2 成 立 债 权 人 委员会 被 任 命 人 处 置 财 产 或 经 营公司 担保债券持有人 发出任命文件 16 二、二、 公司自愿安排中的担保物权公司自愿安排中的担保物权 公司自愿安排是指公司董事向公司及其债权人为达成清偿公司债务的和解协 议或公司事务安排方案提出建议（以下简称“建议” ）的一种破产预防程序，以当 事人意思自治为原则，由债权人、债务人、股东等协议制定重整计划。如果在清 算或者接管程序中债权人与债务人达成建议，即转入自愿安排程序。尽管根据破 产处理从业人员协会（the society of practitioners of insolvency）的调查，公司自 愿安排成功时，债权清偿率较高，其中 75%的公司得以存续，但该程序的利用率 极低，1996 年利用最多时也只有 459 件，而同年适用管理接管程序的案件为 2700 件，清算案件更是达到 13461 件。35究其原因，除该程序不适用支付犹豫制度外， 最主要的原因在于包括担保物权人在内的一部分债权人可以不受该程序的约束。 在批准建议的债权人会议和股东大会上，如果担保物权人不同意该建议或者该建 议损害担保物权人的利益，担保物权人就可以实现其担保物权。可见，对于担保 物权的保护，英国还是奉行债权人至上原则。为了解决上述问题，英国政府分别 于 1993 年和 1995 年发表了公