（民商法学专业论文）离婚救济制度中利益平衡分析.pdf

摘要 摘要 离婚救济制度的发展，乃是婚姻制度发展的一部分，因其是对婚姻家庭法基本功能 得以实现的保障之一，世界各国婚姻家庭立法都很重视对离婚救济制度的构建。本文主 要是在通过对各国离婚救济制度的研究，从利益平衡的角度构建适合当代的离婚救济制 度。并对我国当下的离婚救济制度进行分析，找出其存在的不足。从离婚利益平衡救济 的角度提出立法完善。在引言部分综述了本文的主要内容，并引出各部分所要论述的内 容。 第一章通过阐释利益平衡的基本概念以及离婚救济制度中利益平衡的总体框架，阐 述了离婚救济制度中利益平衡的内涵和价值目标，基本原则和价值构造。对离婚救济制 度中的利益平衡的基本理论进行了论述，为下文的进一步论述奠定了基础。 第二章则是在界定离婚救济制度中利益平衡的基本概念和内容的基础上，分别对以 法国、德国为代表的大陆法系国家和以英美为代表的普通法系国家的相关离婚救济制度 中的利益平衡理论进行了概述和评析。主要是对各国离婚救济制度的相关内容的横向分 析，为明确离婚救济制度中利益平衡的立法理念和进一步完善其内容提供了参考坐标。 同时对后文论述我国当下离婚救济制度的不足和立法完善具有借鉴意义。 第三章主要是对离婚救济制度中利益平衡理论上的构建，首先论述了离婚救济制度 中利益平衡的必要性，并结合前一章对该制度的横向分析，提出了离婚救济制度的主要 制度设计。实现了对离婚救济制度中利益平衡理论体系的完善。 第四章主要是论述了我国的离婚救济制度中利益平衡的不足以及立法完善。分析了 我国当下离婚救济制度存在的不足，并提供了完善的途径。笔者在前三章的基础上，分 别对我国当下的离婚救济制度在离婚经济补偿、离婚经济帮助和离婚损害赔偿方面存在 的不足进行了阐述，并从利益平衡的角度提出了立法完善的建议，以期能够进一步完善 我国的离婚救济制度，更加充分保障离婚当事人的权益。 关键词离婚利益衡平救济财产分割 a b s t r a c t 曼皇曼曼曼孽i l li i i 一 i 鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇量曼舅曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼 a b s t r a c t t h i sp a p e ri s m a i n l yo nt h es t a t e st h r o u g ht h ed i v o r c es y s t e mr e s e a r c h ，f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fe q u i t a b l eb e n e f i t st ob u i l das y s t e mf i tc o n t e m p o r a r yd i v o r c e d i v o r c eb e n e f i t s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe q u i t a b l er e l i e ft op r o p o s el e g i s l a t i o nt oi m p r o v e a tt h ei n t r o d u c t i o n o ft h eo v e r v i e wo ft h em a i nc o n t e n t so ft h i sa r t i c l e ，a n dl e a d st oa l lp a r t so ft h ec o n t e n t st ob e d i s c u s s e d t h ef i r s tc h a p t e rt h r o u g hd i v o r c ee q u i t a b l em e c h a n i s mt oe x p l a i nt h eb a s i cc o n c e p t s ， d i s c u s s e st h eb e n e f i t so fd i v o r c ee q u i t a b l em e c h a n i s mf o rt h ef u n d a m e n t a lt h e o r e t i c a li s s u e m a r i t a lr e l a t i o n s h i pb ye x p l o r i n gt h et h e o r ya n dd i v o r c el i n k sb e t w e e nt h el e g a ls y s t e ma n d r e v e a l e dt h ed e s i g no ft h es y s t e mo fd i v o r c e ，t h ei m p a c to ft h e d e e p - s e a t e dm a r i t a l r e l a t i o n s h i pc o m e sf r o mad i f f e r e n tl o c a t i o n o nt h i sb a s i sd i s c u s s e st h eb e n e f i t so fd i v o r c e e q u i t a b l em e c h a n i s ms h o u l db et h em a i nc o n t e n t sa n di m p l e m e n t a t i o nf u n c t i o n s f o rf u r t h e r d i s c u s s i o nl a t e ri nt h ef o u n d a t i o n c h a p t e ri ii st h eb e n e f i t so fd i v o r c ei nd e f i n i n gt h eb a s i ce l e m e n t so fa ne q u i t a b l e m e c h a n i s m ，b a s e do ns e p a r a t e l yo nf r a n c e ，g e r m a n y ，r e p r e s e n t e db yc i v i ll a wc o u n t r i e sa n d t h ea n g l o a m e r i c a nc o m m o nl a wa st h er e p r e s e n t a t i v eo ft h ec o u n t r yb e n e f i t sr e l a t e dt o d i v o r c e ，e q u i t a b l es y s t e mo u t l i n e da n da s s e s s m e n t t h em a i nb e n e f i t sa r en a t i o n a ld i v o r c e e q u i t a b l es y s t e mo fc r o s s c u t t i n ga n a l y s i so fr e l e v a n tc o n t e n t ，t os p e c i f yc l e a r l yt h eb e n e f i t so f d i v o r c el e g i s l a t i o n sc o n c e p t so fe q u i t a b l em e c h a n i s m st of u r t h e ri m p r o v ei t sc o n t e n ta n d p r o v i d er e f e r e n c ec o o r d i n a t e s a tt h es a m et i m e ，o u rc o u n t r ya b o u tt h ei n a d e q u a c yo ft h e c u r r e n td i v o r c es y s t e ma n d l e g i s l a t i o nt oi m p r o v eb el e a r n e d c h a p t e ri i ii sm a i n l yo nd i v o r c ee q u i t a b l eb e n e f i t sm e c h a n i s mh i s t o r i c a lr e s e a r c h ，t o f u r t h e rr e v e a lt h em e c h a n i s mo fd i v o r c e ，e q u i t a b l eb e n e f i t sl o n g i t u d i n a ld e v e l o p m e n tt r a c k c o m b i n e dw i t ht h ep r e v i o u sc h a p t e r , t h es y s t e mo fh o r i z o n t a la n a l y s i s ，t h eb e n e f i t so fd i v o r c e e q u i t a b l em e c h a n i s mo nt h et h r e e d i m e n s i o n a le x p o s i t i o n r e a l i z et h eb e n e f i t so fd i v o r c e ， e q u i t a b l em e c h a n i s m st oi m p r o v et h et h e o r e t i c a ls y s t e m d i v o r c ee q u i t a b l em e c h a n i s mi s t h r o u g ht h eb e n e f i t so fd i v o r c ef r e e l y ，d i v o r c ed i v i s i o no fp r o p e r t ye q u i t a b l er e l i e f , a c h i e v e t h e i rf r e e d o ma n dt h ep u r s u i to f j u s tv a l u e c h a p t e ri v i sm a i n l yd i s c u s s e st h eb e n e f i t so fd i v o r c ei no u rc o u n t r y e q u i t a b l e m e c h a n i s mf o rt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h em a i nc o n t e n t ，a n a l y s i si t ss h o r t c o m i n g s ， i i a b s t r a c t p r o v i d e sap e r f e c tw a y a tt h eb a s i so ft h ea u t h o ro nt h r e ec h a p t e r s ，r e s p e c t i v e l y ，o ft h e d i v o r c es y s t e mi no u rc o u n t r ya tp r e s e n tf r e e l yd i v o r c e ，d i v o r c ed i v i s i o no fp r o p e r t ya n d d i v o r c er e l i e fs y s t e md e f i c i e n c i e sh a v e b e e ne x p o u n d e da n de q u i t a b l eb e n e f i t sf r o mt h e p e r s p e c t i v eo f t h ed i v o r c ep r o p o s e dl e g i s l a t i o nt oi m p r o v et h ep r o p o s a l ，w i t hav i e wt ob ea b l e t of u r t h e ri m p r o v et h ee q u i t yi n t e r e s t so fo u rc o u n t l y sd i v o r c em e c h a n i s m ，a n dm o r ef u l l y p r o t e c tt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fp a r t i e si nd i v o r c ep r o c e e d i n g s k e yw o r d s d i v o r c eb e n e f i t so f e q u i t y r e l i e ft h ed i v i s i o n o fp r o p e r t y i i l 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇皇曼曼鼍曼曼量舅皇曼曼曼曼曼曼曼曼量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼n i i i 鼍曼曼曼曼曼寰曼量舅曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼蔓曼曼曼曼 引言 在离婚制度中，当事人基于共同生活的破裂，先前所达成的婚姻共同利益失去了共 存的基础，打破了婚姻当事人在婚姻关系存续期间维持共同婚姻生活而形成的利益格局 的平衡状态。如何对处于失衡状态中的双方利益主体的利益提供平衡救济，就成为设计 离婚救济制度的出发点。离婚救济制度中的利益平衡理论乃是秉承一定的价值追求，通 过相关的制度设计，实现离婚当事人双方的利益平衡为特色的规范性理论。离婚救济制 度中利益平衡的基本内涵为：离婚救济制度的立法目的、功能乃至整个制度设计，都是 为了平衡离婚双方在离婚财产分割、离婚后扶养以及离婚损害赔偿上的利益冲突。在制 度设计上以利益平衡作为保护双方权益的制约机制；在司法实践中以利益平衡为原则解 释和适用法律。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章离婚救济制度中利益平衡的基础理论 1 1 利益平衡相关概念阐释 1 1 1 利益 1 利益及其与法律的关系 利益是主体对客观世界的一种需求与愿望，其在某种程度上反映了主体与其周围客 观世界之间的一种目的性关系。“利益是在一定的社会形式中由人的活动实现的满足主 体需要的一定数量的客观对象。川由于社会客观物质条件的有限性与制约性，主体的利 益将受到客观世界的制约；同时由于主体对利益的最大化需求和利益资源的相对有限 性，必然在不同主体之间产生利益追求上的冲突。利益就是一种社会关系，是人们在满 足自身需求的过程中所结成的利益关系。在这种关系中，人们的一切出发点都是为了利 益。 这是利益对人们实践活动的支配性作用，从利益的角度观察和分析社会现象就成为 一种非常重要和实用的分析方法。通过揭示社会现象背后的复杂的利益关系，探寻人们 的利益动因，进而找到解决利益冲突的方法，实现各个利益主体的利益最大化，并最终 实现社会利益的最大化。对于利益的认识，从抽象化层面上来说，有物质利益和精神利 益。但具体到部门法中时，其更多地表现为种具象上的利益形式。如具体到离婚救济 制度中，主要就是指离婚当事人双方的利益。 利益不仅是人们的一种客观上的需求，也是一种被社会群体所公认的价值。人们对 自身利益的追求，必须以一定的法律与秩序为准绳，人不仅是单个的个人，更是社会中 的主体，其个人利益与社会利益之间存在着千丝万缕的联系。美国学者伯纳德斯瓦茨 就强调，社会利益乃是存在于个人生活中的利益。船1 利益在某种程度上成为人们行为的 内在动力。一个好的法律制度，是通过对其所要规制的对象背后复杂的利益关系进行分 析，寻找解决利益冲突的办法，从而实现各利益主体的利益最大化，最终实现社会利益 的最大化。 有关利益与法律之间的关系，从不同的视角能够得出不同的解读。利益和法律之间 有着密切的联系，“利益是权利的实存形式 。d 1 法律通过承认和保护权利实现其功能， 权利就是法律所保护的利益。利益的多元化和利益主体需求的重合性，使得不同利益主 2 第1 章离婚救济制度中利益平衡的基础理论 体之间利益冲突的产生不可避免。法律需要对不同利益主体之间的利益冲突进行衡量， 并进行选择性的保护。法律实质上就是通过对不同主体之间利益的调控，借以实现对自 由、正义和秩序的价值追求。利益被视为法律调控社会的实质性因素。美国法学家、法 社会学派代表人物庞德是利益法学的主要倡导者，其将法律借以调控社会的利益分为个 人利益，公共利益与社会利益。主张以尽可能小的限制，最大程度地满足各种利益诉求。 法律制度的设计理念就是对利益选择的反映，通过一定的利益导向，以一定的价值标准 对不同的利益进行取舍，对符合价值目标的利益予以保护。 2 离婚救济制度中的利益保护 在离婚救济制度中，对利益主体以及利益范围的界定，是其发挥利益救济功能的前 提。离婚救济制度中涉及的利益，主要是围绕离婚财产的分割，离婚后扶养和离婚损害 赔偿而产生的。离婚救济制度通过对离婚当事人的救济，实现婚姻当事人的离婚自由。 当婚姻关系解体时，先前基于共同生活而产生的一切利益失去了共存的基础，婚姻当事 人双方成为了利益冲突的不同利益主体。离婚救济制度就是要为离婚各方在离婚救济制 度的框架内提供寻求和获得利益最大化的途径。通过对离婚当事人的利益最大化的实 现，进而实现维护社会利益的最大化。 1 1 2 平衡 1 平衡 平衡作为社会中种普遍存在的客观现象，其含义极其丰富，涵摄范围亦十分广泛。 从不同的角度能够给平衡以不同的解释。从物理学角度上看，可以是同一物体上作用力 与反作用力在同一水平方向上的相等，致物体处于相对静止状态。从哲学上看，矛盾是 事物变化发展的根本原因，平衡则可以指矛盾的对立统一。在哲学范畴中，矛盾是普遍 存在的，也是事物发展的根本动因，矛盾既具有同一性，又具有对抗性。按唯物辩证法 对立统一规律，矛盾经由对立实现统一。在中国哲学中，平衡的思想是至为重要的一种 思想。无论是抽象上的阴阳学说，还是具象上的太极、八卦等，乃至对中庸之道的奉行， 均讲求和而不同。平衡的思想发展到现当代，已经被赋予了新的内涵和功能，成为分析 和解决各种利益冲突的方法。 平衡与失衡本身就是相互联系、相互转化的一对矛盾。平衡既呈现一种静态，也是 一种动态上的平衡。哪里需要平衡，哪里就存在不平衡。社会是由不平衡到平衡，再由 3 河北大学法学硕士学位论文 曼曼鼍曼曼曼量曼寡曼曼曼量曼曼曼曼曼皇量ii i 曼舅曼曼曼曼皇曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼! ! ! 曼皇曼曼曼曼量曼曼皇曼量曼! 曼蔓蔓曼舅曼曼曼鼍曼舅舅皇皇 平衡格局被打破的反复中得以向前发展的。对社会中不平衡现象的否认，本身就不是一 种科学的认知态度，反之，承认失衡就是为了更好地实现平衡。平衡已经延伸到了社会 生活的各个角落之中，成为一种重要的解释社会现象的方法。随着法学研究方法的不断 扩展，平衡已然成为法学领域中一个非常重要的概念和重要的研究方法。正是由于平衡 交融着合理性与相对性，这就要求我们一方面需要借助平衡的理念分析和解决现实社会 中的各种利益冲突，同时也需要结合特定的时空条件。具体到对离婚救济制度中的利益 平衡研究，就是要求我们既要根据平衡在社会生活中所具有的共同特征，即使各方的力 量相互抵销以达成一种均势状态。就是在离婚救济制度的框架内，利用利益平衡的原理 分析并完善该制度的相关内容。同时又应注意到不同国家以及同一国家不同历史时期离 婚救济制度差异性的存在合理性。 2 利益平衡 利益平衡也称之为利益均衡，是在一定的利益格局和利益体系中出现的利益体系相 对和平共处，相对均势的状态。h 1 任何一项法律制度，其均应遵循利益平衡的设计理念。 “通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达 到合理的优化状态。州5 1 利益平衡是对在一定的利益格局和利益体系中的利益主体的利益 予以规制，使得各利益主体的利益不平衡状态经由利益平衡机制，回复或达成新的平衡 格局。并尽可能地消除利益冲突，保持利益的均衡状态。利益平衡的适用总是基于一定 的利益格局所维持的利益均衡状态被打破，各利益主体的利益处于一种失衡状态。为了 使受损者的利益得到救济而回复到受损前的状态，或是达成新的均衡格局。利益平衡机 制将发挥其利益平衡功能，通过价值选择和衡量，使失衡的利益格局达成符合其价值标 准的平衡状态。当然，平衡并非等同于均等，平衡机制在发挥其功能时，需要对不同的 利益进行价值选择，在法律层面上，其要达到的平衡目标就是通过“认识所涉及的利益， 评价这些利益各自的分量，在正义的天平上进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其 间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。川阳利益平衡在强调对优先利 益予以保护的同时，也强调尽可能减少其他利益的损失。 在离婚救济制度中，当事人基于共同生活的破裂，先前所达成的婚姻共同利益失去 了共存的基础，打破了婚姻当事人在婚姻关系存续期间维持共同婚姻生活而形成的利益 格局的平衡状态。如何对处于失衡状态中的双方利益主体的利益提供平衡救济，就成为 设计离婚救济制度的出发点。如在离婚财产分割中，对家务劳动和预期利益等非经济性 4 第1 章离婚救济制度中利益平衡的基础理论 贡献的价值认可和保护；将夫妻之问基于婚姻而存在的扶养义务延伸至离婚后阶段的离 婚后扶养制度；以及对离婚损害赔偿制度在无过错离婚立法主义之下呈现出边缘化和反 边缘化的运动轨迹等都体现了利益平衡的设计理念。 1 2 离婚救济制度中利益平衡的总体框架 1 2 1 离婚救济制度中利益平衡的内涵和价值目标 离婚救济制度中的利益平衡理论乃是秉承一定的价值追求，通过相关的制度设计， 实现离婚当事人双方的利益平衡为特色的规范性理论。离婚救济制度中利益平衡的基本 内涵为：离婚救济制度的立法目的、功能乃至整个制度设计，都是为了平衡离婚双方在 离婚财产分割、离婚后扶养以及离婚损害赔偿上的利益冲突。在制度设计上以利益平衡 作为保护双方权益的制约机制；在司法实践中以利益平衡为原则解释和适用法律。 离婚救济制度中利益平衡的价值目标主要体现在以下两个方面： 1 为离婚自由提供物质上的救济 自由是存在与社会关系中的一种状态。自由是相对于社会关系而存在的，失却了社 会关系的存在，也就无所谓自由。自由又是存在于人际关系之中，个体自由的实现就需 要通过一定的限制来实现，这种限制应该是一种平等的限制，以使得个体的自由不会侵 犯社会中他方的自由，只有在这种程度上，自由才被认为是正义的。“在一个正义的法 律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置。 h 1 罗尔斯认为， 一个正义的社会应当符合两项原则：一是自由的原则；二是差异的原则。既要保障每个 入的享受平等自由权利，又要承认差异，并赋予强者对弱者一定的救济义务，以保障每 个主体机会的平等，这样才能彰显社会的正义。具体到婚姻法领域，尽管在人类社会的 历史进程中，完全禁止离婚并非是种常态，甚至到了罗马共和国的末期，早先处于“夫 权 之下的丧失人格的妻子也能主动提出离婚“这一障碍早在共和国末期就已被克服， 服从夫权的妇女也可以提出离婚。似1 但是，这里的离婚自由只是男性或以男性为代表的 家族的权利，妻子只是被动接受被离弃的命运。妇女的离婚利益却毫无保障，对于没有 利益救济的离婚来说，自由就不是真正的自由。到了中世纪教会法统治之下的欧洲，离 婚自由已经是教会的禁区，作为个体的婚姻当事人而言，离婚已经不再可能了。我国古 代的婚姻由于承担了太多家族的责任，婚姻自主权取决于“父母之命 ，“婚姻是以家族 为中心的，不是个人的，也不是社会的”，“男女的结合而须顾到夫妻本人的意志，实是 河北大学法学硕士学位论文 不可想象的事。川叫在这样的婚姻架构内，婚姻当事人个人的离婚自由无法得到它的生存 空间。 离婚自由在某种意义上说就是指，处于婚姻关系中的男女双方当事人完全依据自己 的个人意志，在认为婚姻关系已经破裂而能够自由地提出离婚的诉求，相关司法或行政 机关应该保护该当事人的合法请求。也就是说，婚姻关系中的当事人主张婚姻解体的唯 一考量因素为婚姻关系是否已经破裂。但是现实生活中的情形却并非如此简单，当今各 国有关离婚立法的规定，尽管在程序法和实体法上都基本上革除了专权主义的色彩，倡 导婚姻关系当事人在平等的基础上自由表达离婚的诉求。然而，由于经济等非感情因素 的影响，当事人有时并未完全按照自己个人的意志提出离婚，而是选择了维持已经死亡 了的婚姻。在婚姻关系中，对于弱势方而言，婚姻不仅仅意味着感情上的利益所得，有 时候更多的是物质等非感情层面上的利益保障，因为离婚不仅宣告婚姻关系的解体，更 多的是离婚后的生活际遇的改变，而这种改变往往不是变得更好，反而是更坏或是不可 预知。这种情况在我国等这样经济相对滞后，社会保障不健全的国度里表现得尤为突出。 上海社会科学院早在l 9 9 6 年就在全国范围内做过相关调查，发现有2 1 9 的人表示维系 婚姻的基础是经济因素而非感情。n 们而这一比例在农村更高，n 妇 正是由于受到物质层面的约束，更多的婚姻弱者对离婚自由敬而远之，法律上的离 婚自由保障制度也就成为强者的专利。离婚救济制度乃是为解决这一困境而设立的。通 过财产分割保障当事人对婚姻期间利益的取得；借助离婚后扶养请求权的行使，将夫妻 之间的扶养义务延伸至离婚后阶段，以实现对一方因离婚而致生活陷入困境的救济；对 一方之过错行为而造成的损失得请求损害赔偿等救济性制度，为婚姻关系中弱势方提供 物质保障，使其得到相应的救济、补偿，消除了其离婚恐惧感，实现了离婚自由。但离 婚救济制度并非仅仅停留在对弱势方提供救济的单一层面上，而是更强调了利益的均衡 保护。其通过对各方利益的平衡，既实现对弱势方的救济，解除其因离婚而带来的种种 顾虑，同时又将保障强势方合法的离婚诉求，不使其因担心背负过重的离婚负担而惮于 离婚。 2 离婚救济制度对正义的价值追求 正义通常被认为是一种道德价值。在法制社会中，正义就是法律目的得以实现的价 值追求，即在法律制度的架构内，通过确认一定的价值追求并为该价值追求设定一定的 边界以实现一定法律秩序的价值与功能。简而言之，正义既要保障自由的实现，同时正 6 第1 章离始救济制度中利益平衡的基础理论 义又是自由的限度。只有在享受自己自由的同时又不会妨碍到他人自由的实现，才是正 义价值之所在。正义的表现形式上的多样性增加了对正义含义界定的准确性上的难度， “正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面 貌。川1 2 1 尽管如此，正义还是在很早的时候就被人们用以衡量社会制度的重要标准之一。 正如罗尔斯所指出：“某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义， 就必须加以改造或废除。 n 3 1 早在两千多年以前亚里士多德就将正义做了分配的正义和 矫正的正义二元结构的划分。分配的正义是通过对权利与义务的划分来实现的，即通过 权利能够得到享有，义务能够被承担来保障正义价值的实现。而当权利被侵犯或义务不 被履行致权利受损时，矫正的正义就将发挥其救济功能，使受损的权利恢复到受损前的 状态。具体到婚姻法领域，分配正义的实现是通过对夫妻间权利义务的划分实现的。而 当婚姻走向解体时，对婚姻关系当事人的离婚利益的平衡，特别是对婚姻中一方予以救 济的离婚救济制度就是遵循矫正正义要求的选择。离婚救济制度是法律为离婚过程中力 量不对称的双方提供的利益平衡机制。我们的社会是一个弱者和强者并存的充满差异性 的社会。民法中对弱者保护原则的确立即是对社会差异性的正确认识，对弱者的承认， 也就是对社会中强者存在的承认，对社会上、经济上处于弱者进行保护、对强者进行一 定程度的限制，以实现社会正义，维护社会公平。当婚姻走向解体时，原先共存于共同 利益之中的当事人双方必然在经济上形成强弱对立的两个利益主体。如对于在婚姻存续 期间，一方基于对婚姻信赖利益的缘故，放弃了提升自己社会工作能力的机会，帮助对 方增加其人力资本，并将更多的时问花费在照顾子女和承担家务劳动之上等原因，使得 一方在婚姻缔结后加深了对对方的经济依赖，如果离婚时仅仅是对现存的有形物质财产 进行均等分配，将很难有效保护由此而遭受非物质财产损失一方的利益，正是基于这方 面的考量，离婚救济制度将根据利益平衡理论，为离婚双方提供利益平衡保护，实现其 正义价值目标。 1 2 2 离婚救济制度中利益平衡的基本原则与价值构造 1 充分、有效救济原则。从整个离婚救济制度的发展上看，其乃是以对离婚中弱势 方的救济为发展动因。离婚救济制度的直接目的就是对弱势方提供充分、有效的权利救 济。因而，离婚救济制度需要适时扩大对弱势方的保护范围，因为对离婚中弱势方的保 护不足，就会导致离婚双方的利益失衡，并将会影响到社会的稳定和发展。充分、有效 7 洞北大学法学硕十学位论文 保障离婚中弱势方的权益既是离婚救济制度中利益平衡的基本原则之一，也是该制度的 直接使命。 2 适度与合理保护原则。“权利是法律化的利益”已经成为法理学中的基本论点之 一，权利是有限度的，禁止权利滥用原则是民法的基本原则。权利主体的权利都是在法 律所设限的范围内的自由。为该自由设定限制的边界就是权利主体与他人利益的分界点 或平衡线。在离婚救济制度中，对离婚双方的利益以适度与合理的保护，就是要求既不 能只注重对弱势方的保护，而忽视相对方的利益诉求；也不能存在保护的严重不足，应 当将双方对各自的利益最大化要求维持在一适当的平衡线上。 对弱势方的救济是离婚救济制度中利益平衡的前提，而适度与合理保护则是利益平 衡原则对离婚救济制度中保护弱势方的一种制约。适度与合理保护是利益平衡中包含的 非常重要的因素。对一方利益的救济，在一定程度上就是对对方利益的限缩。对离婚当 事人的利益以平衡保护是离婚救济制度中的关键性问题之一，对弱势方的保护不足有违 公平正义原则，而过于保护又会对对方的利益形成过多的限缩，使其惮于沉重的负担而 不敢离婚，在一定程度上限制了其离婚自由。 3 离婚救济制度中利益平衡的价值构造 所谓离婚救济制度中利益平衡的价值构造，实质上就是离婚救济制度中利益的一种 结构性均衡。主要是指离婚当事人双方的权利义务对峙上的均势，也即离婚法律关系主 体之间权利义务上的一致性。离婚救济制度的价值构造也是指离婚双方之间权利义务在 分布上的平衡结构，即离婚双方的权益在范围、强度方面保持均衡对峙。离婚救济制度 的结构性均衡表现为在离婚救济制度的公平、正义的价值目标之下，以实现离婚当事人 双方的利益最大化，进而实现立法预期上的社会利益最大化为价值追求。 8 第2 章离婚救济制度中利益平衡的比较法研究 第2 章离婚救济制度中利益平衡的比较法研究 2 1 大陆法系主要国家离婚救济制度中利益平衡的概况与评析 2 1 1 法国：离婚救济的权利扩张与限制 法国现代离婚制度的构建应该起始于法国资产阶级革命，婚姻自由作为革命的胜利 果实之一得以通过法律的形式保存下来。从此，婚姻是一种契约，解除契约的可能性源 于自由不再是一种单纯的理论，而是变成了法律条文。法国现行的离婚救济制度规定于 法国民法典第一卷第六编，分别从实体法上、程序法上和法律冲突的规定上构建了 离婚救济制度。合意离婚、破裂离婚和过错离婚为该法典所确立的三种离婚形式。法国 离婚救济制度中的利益平衡理论主要体现在补偿性给付、离婚后扶养、离婚损害赔偿制 度中。此外，从司法解释和相关判例的角度上体现利益平衡的救济思想是法国民法发展 的一大亮点。对此德国学者给予了很高的评价：“除了立法者外，首先是司法判例使该 民法典的规定与现代社会的需求相适应；同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予 以发展、补充或限制：既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。”n 4 1 1 补偿性给付：权利的扩张与限制 婚姻关系的解体，使得夫妻间负有的相互救助的义务失去了存在的基础。离婚后弱 势方的必然存在以及其因离婚而导致生活困难如何予以救济，就成为补偿性给付制度的 设计动因。即通过扩张离婚中弱势方的权利，使其于离婚后仍享有被对方救助的机会。 为了给予受补偿方以充分、有效的救济，法国明确要求支付方及时如实向法官申报其财 产状况。法国民法典第2 7 4 条规定“补偿性给付以本金的形式支付，其数额由法官 确定”。但法律并不排除本金支付形式以外的支付方式，如以定期金形式支付，或者通 过放弃一定的财产的间接支付以及在不附带任何条件下双方当事人自行协商的支付方 式。 从利益平衡的角度来看，权利的扩张必然对对方的利益进行了一定的限缩，加重了 其负担，因而必须对这种扩张的权利予以适度的限制，才能实现利益的平衡保护。因而， 法国最高法院在其司法解释中对该制度的适用条件作出了相关限制：“只有在因离婚而 。本文在论述现代法国离婚救济制度时所引用之法条及其相关司法解释，均来自罗结珍译：法 国民法典，北京：中国法制出版社1 9 9 9 年版。 9 河北大学法学硕十学位论文 量曼曼鼍舅暑鼍鼍鼍曼曼鼍量鼍曼曼曼皇皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼_ mi | i l li i i 舅 终止救助义务的情况下才给予补偿性给付，因此，补偿性给付与因共同生活破裂而离婚 之情况下应当给予生活费不能竞合”。对于该制度，日本学者认为：“新法实行的是确 保离婚之际夫妻间物质生活条件的平衡的新思想。n 5 1 除了在适用条件上的限制外，法 国民法典还通过确立相应的基本准则对补偿性给付的数额设定了参考因素，以避免该制 度适用范围的不当扩大，如将受领方的补偿需要与支付方的支付能力结合起来考量等。 此外，还包括了对婚姻存续时间的长短；双方当事人自身的状况；子女监护权的行使状 况；以及双方所享有的预期利益，如养老金、社会保障金等因素的考量。最后，现行民 法特设有关“特别名义补偿金 制度。其法理依据在于考虑到过错方在婚姻存续期间对 婚姻共同体的付出，如果完全忽视过错方的正当利益要求将显失公平。该项权利的行使 以过错方在诉讼中明确提出为要件。正如学者所言“以利益均衡作为价值判断标准来调 整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。 【1 6 】 2 离婚后扶养义务的合理性考察及其限制 法国离婚后扶养义务实际上是夫妻间扶养义务的延伸，其是在破裂离婚形式中所采 用的一种救济措施。其合理性在于：一是法国对破裂离婚立法主义的谨慎适用，即当婚 姻关系当事人一方以共同生活破裂为由提出离婚时，需要承担因此而形成的所有负担。 二是法国在婚姻立法中将夫妻问的救助义务的范围进行了扩充，从婚姻存续期间延伸到 了离婚后阶段，使离婚后扶养的确立具备了法律层面上的依据。离婚后扶养就成为了破 裂离婚形式下利益平衡的一种制度设计，“正是因为决定了一定的负担，才被宽容离婚 这一点也表明这种离婚方式的特殊性 。“力 从利益平衡的角度看，离婚后扶养实际上是赋予了离婚一方的权利扩充，为了能够 更好地实现利益平衡，其必然要求对这种扩充了的权利予以一定的限制。法国对离婚后 扶养的限制主要体现在两个方面：其一，实体上以一方有实际需要为前提，且该项制度 的适用以法院判决为程序上要件。其二，情事变更的处理，即当相关因素发生变化时， 支付方可请求就支付方式或支付数额进行变更。此外，法律对该种扶养还规定了一些终 止情形，如受领方再婚或公开与他人姘居；支付方死亡且无继承人；以及其他导致支付 义务终止的情形。 3 离婚损害赔偿的边缘化 。最高法院第二民事庭，1 9 8 0 年4 月1 8 日。 1 0 第2 章离婿救济制度中利益平衡的比较法研究 法国对离婚损害赔偿的适用条件进行了严格的限制，使得这一制度逐渐被边缘化， 在实践中的作用日渐式微。形成这种边缘化的因素主要有：是奉行严格的过错要件， 由于其目的在于对因过错而导致离婚的，通过离婚损害赔偿制度实现对过错方的惩罚， 同时对无过错方进行救济。因而其适用不但要求义务方为有过错，请求方也需以无过错 为要。并且婚姻的解体乃是由过错方的过错所引起，否则不得请求损害赔偿。二是强调 了离婚损害赔偿的惩罚性色彩，在确定赔偿数额时采取了“全部赔偿的原则 ，而不将 夫妻双方的财力状况作为考量因素加以考虑。 2 1 2 德国：破裂离婚主义的彻底采纳 德国当代的离婚救济制度是在对1 9 0 0 年颁行的德国民法典中有关离婚制度的 修改基础上形成的，是1 9 7 6 年以“实现基本法所要求的价值”为理想，围绕实现两 性平等、提高非婚生子女社会地位及确保子女福利等一系列具体目标n 羽，通过的关于 改革婚姻法和家庭法的第一号法律。在形式上和内容上对婚姻家庭法相关制度进行了 修改。抛弃了有责离婚立法主义，改采彻底的破裂离婚立法主义。其后于1 9 8 6 年分别 通过了关于修改生活费法、程序法和其他规定的法律和关于供给均衡法领域的其 他措施的法律，逐步形成了以离婚后扶养和年金平衡为核心的离婚救济制度。 1 以对自立能力欠缺的救济为重心 德国对破裂离婚立法主义的采用远较法国彻底，体现在离婚后扶养救济上就是强调 了该项制度以对一方欠缺自立能力的救济。并通过其民法典第1 5 7 0 1 5 7 3 条和第1 5 7 5 1 5 7 8 条对自立能力的认定标准予以了明确规定：即在法定情形下，请求权人无法通过其 财产和收入实现经济独立。对法定情形的判定，采用了概括性和具体例示相结合的办法， 主要参考监护权的行使状况；离婚时各方的年龄、健康状况；职业能力；非经济性贡献 以及该法第1 5 7 6 条的概括性规定。 离婚后扶养制度乃是对离婚后确有实际生存困难的一方提供的制度性保障，其以利 益的平衡救济为重心，而并非是对某一方的惩罚性救济为要件。德国民法典在其1 5 8 1 条更是明确了离婚后扶养的立法意旨，将离婚后双方的职业、财产状况等因素作为参考， 并且支付方的支付义务需以其具有实际支付能力和对方确实有需要为前提。此外，德 国民法典第1 5 7 9 条对离婚后扶养予以了限制，既有例举又有概括性规定，主要是有关 。该部分法条转引自陈卫佐译：德国民法典，北京：法律出版社2 0 0 4 年版。 1 l 河北大学法学硕十学位论文 婚姻持续时间长短和请求权人一方的过错行为致请求权受限的规定。 2 年金平衡 离婚后的年金平衡，又被称之为年金调整制度或扶助平均制度；n 刚也有冠以“供 养补偿”之名；或“供给均衡”制度。啪1 所谓年金，是指在婚姻存续期问产生的有关养 老金或因职业能力减损而产生的定期金的期待权益。年金平衡制度就是要求离婚后，对 年金享有较高期待权的一方让渡其一定份额的年金权益，以平衡离婚后经济上处于弱势 方利益的制度。该项制度是对年金的期待权享有较小价值的一方的权利扩张。法律同样 对这项权利规定了限制适用的情形：一是当受益方形成了对该制度的依赖而消极提升自 身经济能力时，将会减少其年金受益范围；二是将考量受益方在婚姻存续期间对家庭的 贡献。此外，当发生情事变更时，义务人可根据其自身支付能力或双方情事的变化，申 请变更或终止义务。 2 2 英美法系主要国家离婚救济制度中利益平衡的概况与评析 2 2 1 英国：对离婚财产的合理再分配 英国法上的离婚辅助性救济制度，乃属于离婚财产分割平衡的内容。对此有人指出 “辅助性救济的目的在于使法院对离婚双方作出公正的财产分配 。1 1 英国是采用夫妻 分别财产制较早的国家，英国议会在1 8 8 2 年通过颁布法律对分别财产制的确认被视为 “前所未有的伟大转变。”乜2 1 在分别财产制下，对于离婚中弱势方而言，将会导致其在 离婚利益的分配上处于不利地位。为了对离婚时利益的平衡救济，对离婚时离婚财产的 合理再分配就成为离婚辅助性救济制度的主要任务。英国的离婚辅助性救济是一项专门 就有关离婚财产以及相关的经济问题进行法律规范的制度性设计。包含了夫妻财产分割 与抚养费的确认等内容。是英国离婚救济制度中利益平衡理念的集中体现。 为了确保通过离婚财产的合理再分配充分实现对双方的利益平衡保护，英国在其 1 9 7 3 年的婚姻诉讼法中赋予法院“财产冻结命令”之权，对于在离婚时恶意处置婚 姻财产的行为予以规制。对于变卖、藏匿、抛弃或将财产转移至法院管辖权之外等处置 或试图进行处置以限制离婚可分配财产范围的行为，法院可以该法令冻结该财产。当然， 冻结财产的范围以将来可能在离婚救济中支付的财产为限。此外，为了规制离婚双方间 的财产转移行为，英国还通过了财产转让与财产处理法令，对于原配偶之间达成的财产 处分协议，如果违背了保护子女最佳利益原则，或是导致双方的利益失衡的，法院可以 1 2 第2 章离婚救济制度中利益平衡的比较法研究 变更该协议的内容。 2 2 2 美国：无过错离婚立法主义适用范围上的扩展 随着妇女解放和女权运动的兴起，在2 0 世纪6 0 至7 0 年代，美国掀起了广泛的离婚制 度改革，改革起始于加州，并逐渐扩展至全国。1 9 6 9