（民商法学专业论文）浮动抵押制度分析.pdf

首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 i 论文提要 论文提要 论文提要分析浮动抵押制度在我国立法的不足， 解决浮动抵押给债权人带来 的风险问题，对浮动抵押登记做出详细的立法建议，使得浮动抵押制度能够真正 的做到解决中小企业融资难的问题，同时又对债权人的债权起到很好的担保作 用。对浮动抵押的债务人和抵押物的范围，提出合理建议。通过比较世界各主要 国家浮动抵押制度与我国规定的异同，分析各国规定的原因、制度基础和目的， 作为我国浮动抵押制度完善的参考。根据我国进一步扩大内需的要求，分析浮动 抵押制度对企业融资的利弊所在。 结合我国的实际情况和浮动抵押制度自身的特 点，研究该制度对企业融资带动经济发展的作用，进一步解决中小企业融资难的 问题。认识到经济危机产生的根源在于次级贷款，而浮动抵押的风险也恰恰在于 可能由于债务人缺乏偿债能力， 抵押物的浮动性使得担保的风险过大导致债权人 利益受损。借鉴各国对信用分级和评价制度的规定，在完善浮动抵押制度本身的 同时，研究相应的信用配套制度。指出浮动抵押的效力以及与其他担保物权效力 的优先顺序，浮动抵押权实现的方式和程序。 主题词浮动抵押 浮动抵押登记 财产的结晶 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 ii abstract abstract analyze the defect of the floating charge system in china under the legislation to solve the risk of the floating charge to the creditors. and make detailed legislative proposals of floating charge registration to make the floating charge system can really do to solve the financing difficulties of smes, while playing a good role of warranty for the creditors. put forward reasonable proposals of the scope of the debtor and the collateral. compare the floating charge system of the worlds major countries to ours and analyze the reasons, institutional basis and purpose of the floating charge system, so that we can refer to other countrys legislation to complete ours. according to the demand of expanding domestic demands，find the advantages and disadvantages of floating charge system to corporate finance. study the role of the system of financing to enterprises and promoting economic development to solve the problem of finance in smes with chinas actual situation and the characteristics of the floating charge system itself. recognizing that the root causes of the economic crisis is the sub-prime loans, while the risk of the floating charge is precisely due to debtors lack of solvency and the floating trait of these guaranties making the creditor suffer from benefits losing. drawing upon the credit rating and evaluation system of other countries, do researches on corresponding credit systems while improve the floating charge system itself. point out that the effect of the floating charge, its priorities compared to other real rights granted by way of security as well as the way and procedure of its realization. keywordsfloating charge registration of floating charge crystallization 独 创 性 声 明 独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的 论文是 我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。 尽我所知， 文中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学 或其它教育机构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、 使用学位论文的有关 规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅 或网络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、 缩印或其它复制手段保存论文。（保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 作者签名： 导师签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日 日 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 1 页 共 34 页 引言引言 发起与英国衡平法上的浮动抵押制度， 解决了以往大陆法系固定抵押手续复 杂、 抵押物无法充分利用的缺点， 为企业的融资起到了固定抵押不可比拟的作用。 虽然在我国立法过程中有学者认为我国引入浮动抵押制度的条件和时间不成熟， 但是考虑到推动企业发展和社会经济进步的需要， 物权法还是坚定的引入了 浮动抵押制度。然而我国的规定存在诸多不合理之处，对抵押主体、财产范围、 代管人制度等的缺失，使得该制度的作用发挥大打折扣，并且在实践中难以实现 立法目的。 本人试图将世界各国尤其是英国关于浮动抵押的制度规定进行分析对 比，并且依照我国的国情，对现象制度进行优化，将代管人制度、限制性条款制 度等纳入浮动抵押制度体系，试图提出符合我国融资市场的浮动抵押制度。 1 浮动抵押制度概述 1 浮动抵押制度概述 浮动抵押（floating charge）发源于英国 19 世纪中叶后期的衡平法,又称为浮 动担保或者浮动财产负担， 是指债务人或者其他担保人以现有的和今后取得的财 产的一部分或者全部为债权人的债权提供担保， 并且该财产的所有人仍然可以在 正常的经营活动中处分该财产而免受债权人的制约和追溯， 在债务人到期不能履 行债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形时， 债权人有权就此时确定的担 保物优先受偿的一种担保制度。浮动抵押对应于固定抵押(fixed charge),由于浮 动抵押人可以在债务受偿之前在正常的经营活动中处分抵押物， 而债权人可以选 择信誉好的企业作为设定浮动抵押的抵押人， 因此该制度既可以在一定程度上保 证债权人的债权，又不影响抵押人的正常经营活动，债务人因此可以满足自己的 融资要求， 债权人获得利息收益， 可谓是一举两得， 因此在商事实践中得到青睐， 也成为各国立法竞相效仿的制度，继英美法系之后，许多大陆法系的国家诸如日 本、俄罗斯等国也相继在二战之后开始浮动抵押的立法。但是由于各国的法律文 化、历史、理念、经济社会发展现状等方面存在的差异，各国浮动抵押的具体方 式和内容不尽相同，因此对浮动抵押制度的具体规定也有所不同。 1.1 英国法上的浮动抵押制度 1.1 英国法上的浮动抵押制度 浮动抵押制度发源于英国法，被学者称之为英国衡平法上最精妙的创造之一 1。 英国普通法上并不承认嗣后取得的财产之上的担保物权，也不承认企业半成品、 成品等可能随时流动的财产上的担保物权。 普通法担保方式虽然能较好的维护债 权人的利益，但是其缺点也是显而易见的：担保物的流转受到了限制，交易机会 因此减少，难以达到物尽其用的目的，担保人的预期收益无法实现，甚至整个社 会的经济发展都会受到一定的影响。因此，衡平法院开始介入，试图对普通抵押 的缺陷进行制度补正。 1roy goode, legal problems of credit and security,3rd edn london:sweet&maxwell,2003,p.111. 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 2 页 共 34 页 历史上第一个浮动抵押的案件为 1862 年的霍尔罗艾德诉马歇尔（holroyd v. marshall）一案。该案中争议的焦点在于债权人是否对于设定抵押后债务人新购 置的机械享有优先受偿权。审理该案的法官认为在设定抵押后债务人获得的财 产， 债权人自动取得衡平法上的抵押权， 在随后的一系列案件中得到广泛的引用。 在此之后的 re panama, new zealand, and australian royal mail co. 被有的学者 认为是浮动抵押制度在英国衡平法上得以根本确立的标志 2。 在英国，只有公司才有资格设立浮动抵押，自然人和合伙等民事主体无权设 立该抵押，足见英国对抵押人的条件要求是比较严格的。英国法上的浮动抵押作 为一种担保方式可广泛适用于各类财产之上，除了动产之外，还包括不动产，甚 至知识产权，对不动产设定浮动抵押要另行登记。而英国法院在审理案件时确定 当事人之间是存在浮动抵押合同还是固定抵押合同， 并不仅仅依据当事人签订合 同时的抵押名称表述，而是会根据抵押合同的整体大意和当事人的真是意思表 示、 双方交易的实质来确定抵押的性质。 在设定的程序方面， 英国公司条例规定， 设定浮动抵押后，应当在 21 日之内到公司登记部门进行登记，否则不能对抗第 三人。 为了防止当事人的约定对债务人限制过多，影响债务人的正常经营活动，英 国法在允许当事人约定实现抵押权的条件的同时， 规定下列行为不会导致浮动抵 押财产的确定： （1）债务人违约。只有在债权人申请实现债权、公司合并、分立、 停业、破产或者其他当事人约定的事由出现时才会导致抵押财产的确定。 （2）付 款人的付款请求。除非要求付款时表明实现抵押权的意图 3。 关于浮动抵押的优先效力， 英国法明确规定同一财产同时存在固定抵押和浮 动抵押时，固定抵押优先，除非浮动抵押合同已明确禁止再创设新的担保，并且 在后取得固定抵押权的债权人知道该禁止性约定。 由此可见在英国浮动抵押的优 先效力是非常低的，不仅如此，例如税收、工人工资、债务人的抵消权和法院的 强制执行等都优于浮动抵押权而优先受偿。 当债务人不能清偿所有到期债务时， 抵押权人可以将担保物出售或者由接管 人接管公司。债权人有正当理由证明自己的债权可能无法实现时，可以向法院申 请委派接管人接管公司，法院也可以依照自由裁量权，在公司资不抵债的情况下 主动颁布接管令，派人接管公司。公司在被接管期间，停止所有债务履行行为， 此时浮动抵押的财产范围并未确定，只有接管经营失败，债权人方可主张自己的 担保权。此外，债权人可以向法院申请禁令，防止债务人恶意抽逃和以不正当方 式处分抵押物。 综上可知，英国的浮动担保制度的设计相对来说是比较完善和科学的，其确 2高圣平： 担保法论 ，法律出版社 2009 年版，第 444 页。 3高圣平： 物权法担保物权编 ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 320 页。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 3 页 共 34 页 立的目的就是为了在不损害债权人利益的前提下， 最大限度的保证债务人的正常 经营活动。在制度的形成过程中，判例和法官对法的适用和解释起到了很大的作 用，最终形成比较完善的理论体系，而且成为当今国际融资中的一种重要的担保 方式。 1.2 美国法上的浮动抵押制度 1.2 美国法上的浮动抵押制度 美国的浮动担保（floating lien）主要是指对将来取得的财产设立担保。美国 的浮动抵押主要体现在统一商法典中 。在统一商法典实施之前虽然也有 支持浮动抵押的判例，但是这些判例一直受到相反判例的挑战，因为美国的普通 法认为在财产创造出来之前用来设定抵押时不可想象的，很荒唐的，不利于债权 人的利益保护。1816 年的格兰瑟姆诉霍利案（grantham v. hawley k.b.）首次 对运用将来的财产设定担保进行了探索。 1952 年公布的统一商法典考虑到企业融资的实际需求，在第九编中规 定担保协议可以与嗣后取得的财产上设定担保物权。 债务人有权自由使用、 混合、 处分担保物及其收益的部分或者全部， 即使债权人未要求债务人清偿债务或者提 供新的担保物，担保债权依然有效，债务人也不构成对债权人的欺诈。 美国的浮动担保制度有自己的特点。一方面，通过登记制度，把登记的信息 资源共享， 这样所有人都可以轻松的从公共信息资源中查询债务人的财产是否设 有浮动担保；另一方面，如果债务人处分担保物，所得的收益仍然视为抵押物供 债权人优先受偿，但是担保权人在担保协议中授权该处分行为的除外。 美国虽然与英国同为英美法系的国家， 但是其浮动担保制度与英国模式有很 多相异之处。 （1）在可以设定抵押的主体上，英国仅规定为公司，而美国浮动担保的设 定主体十分广泛，不仅限于公司， 还包括合伙、个人等民事主体，这完全是顺 应经济发展与融资需求的结果。 （2）在英国设定浮动抵押的财产可以是动产，也可以是不动产。而在美国 浮动抵押的财产主要是不动产， 其将浮动抵押的利益较为确定的固定在嗣后取得 的财产、将来收益、变卖收益和易与他物混合的标的物 4。 （3）关于浮动抵押的优先效力，美国法律规定债务人在财产上同时设定浮 动抵押和固定抵押的，按照抵押权设立的先后顺序受偿。对于债务人破产所欠的 工人工资，欠缴税费等，并不优于担保权而优先受偿。 可见，美国法上的浮动抵押制度既继承了英国法上的基本制度，又有自己的 新特点，其统一商法典中的立法更注重对浮动抵押债权人利益的保护，同时 维护了交易安全。 4郭洪俊： 国际银团贷款中的法律问题研究 ，法律出版社 2001 年版，第 165 页。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 4 页 共 34 页 1.3 日本法上的浮动抵押 1 制度 1.3 日本法上的浮动抵押 1 制度 日本在二战后为适应经济发展融通资金的需要， 以英国浮动担保制度为蓝本 制定了企业担保法 。日本的浮动抵押制度比其他任何国家限制都要严格，集 中体现在其对设定抵押主体的限制。 在日本只有股份有限公司才可以设定浮动抵 押。 浮动抵押制度的具体设计本身就是要在债权人和寻求融资人之前寻找利益的 平衡，而日本的立法者在权衡两者之间的利益时，完完全全的偏重于前者。这实 际上也给其他国家的制度设计提供了一个思考的问题： 究竟应该怎样适应本国的 国情， 把浮动抵押人的资格限制到一个合理的范围呢， 既能保证商事主体的融资， 又很好的保护债权人的利益。除此之外，其浮动抵押制度的严格性还表现在对抵 押所担保的债务也做了具体限制。 日本法律规定浮动抵押所担保的债务限于公司 债，也就是说，股份有限公司只有在发行公司进行债融资的情况下才能设定浮动 担保， 而不能为其他人的债务设定浮动担保。 之所以对浮动抵押的限制如此细致， 是因为日本立法者认为股份有限公司的财产状况有着完善的监管规则， 公司的资 本充足，设定浮动抵押不会对债权人造成很大的风险，并且其发行公司债通常是 期限较长、数额较大，适合用浮动抵押物来予以担保债务。 在设立抵押的程序条件上，日本法律明确规定，浮动抵押的设立和变更应当 经过公正和登记，否则不发生法律效力。关于浮动抵押的优先效力，规定固定抵 押权、法定抵押权、质权的均优先于浮动抵押权实现。并且债务人只能通过向法 院申请的方式实现浮动抵押权，法院根据申请人的申请作出执行抵押财产的裁 定，同时扣押抵押物，选派财产管理人并进行公告。 总之， 日本的立法者在看到固定抵押和财团抵押制度存在不同程度的缺陷之 后，引入了浮动抵押制度，并根据自己的国情加以修改，很好的促进了本国的资 金融通和经济发展，值得我国借鉴。 1.4 魁北克法上的浮动抵押制度 1.4 魁北克法上的浮动抵押制度 加拿大的魁北克省在历史上为法国的殖民地， 立法受大陆法系的影响较为深 刻。然而魁北克民法典的起草者并没有因此而固守大陆法系固有的固定抵押 制度，而是适应现实社会中关于融资的需要引入了浮动担保制度。 魁北克民法 典因此被有的学者称为大陆法系引入浮动抵押制度的典型。该法典规定，浮动 担保权可在债务人的所有财产上设定，包括动产和不动产、既有的财产和嗣后取 得的财产、有形财产和无形财产。担保的效力自动及于债务人在正常经营活动中 让渡财产而取得的替代物财产 5。同时法典规定：在债务人或者设立人无法偿还 债务之前抵押并不发生效力；在就无法支付债务进行通知以后，债权人对其抵押 5魁北克民法典第 2666 条、2670 条、2684 条。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 5 页 共 34 页 进行结晶。此种浮动特性必须在创始性文件中予以明确约定。因此可知在浮动抵 押权人的权利在通过向债务人送达固定化通知之前是处于不确定的状态， 只有在 通知之后才产生优先权的效力。 1.5 我国的浮动抵押制度概述 1.5 我国的浮动抵押制度概述 1.5.1 关于我国引入浮动抵押制度的争论 1.5.1 关于我国引入浮动抵押制度的争论 传统观点认为担保物权作为物权的一种，具有很强的排他性，担保权的标的 物也应该是特定的财产。因此在物权法的制定过程中是否应当规定浮动抵押 制度，学界存在不同的意见。反对规定浮动抵押制度的理由有： （1）抵押的浮动 性决定了担保权实现之前，抵押人可以自由处分抵押财产，对债权人来说要承担 较大的风险。 （2）对于个体工商户、合伙企业的财产缺乏有效的监督机制，可能 出现骗贷骗保的情形。 支持引入浮动抵押制度的理由有： （1）解决企业融资难的问题，促进经济的 发展。 （2）实现物尽其用。在设定浮动抵押后，抵押人还可以自由处分财产，提 高了物的使用效率。 （3） 简化办理抵押的程序。 对抵押的财产无需编写财产清单， 只需要概括出财产的范围，并经有关机关登记即可。 （4）满足现实生活的需要。 实践中已出现很多应用浮动抵押融资的案例， 急需相关立法解决实践中出现的问 题。 在梁慧星教授主持编订的物权法立法建议稿中规定，抵押人尚未取得而 将来可以取得的财产， 可以设定抵押权， 但是只有在抵押物实际存在时方能生效， 且以不动产为限。 王利明教授主持编订的建议稿中规定，以将来取得的财产抵押的，实际取得 抵押物时抵押方为生效， 但以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或其他建 筑物抵押的，抵押行为有效。对将来取得的财产不做任何限定。 立法建议过程中争论的焦点集中体现在了对抵押财产范围的限定上， 对此的 评论将在后文阐述。 物权法考虑到解决中小企业融资难的问题，采纳了浮动抵押制度。在 181 条中规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将 现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债 务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就实现抵押权时的动产 优先受偿。这是我国民事立法的重大创新，体现了立法者促进经济发展的立法观 念。然而，浮动抵押制度在我国确立时间尚短，其能否按照立法者的意愿实现自 己的制度价值，以及是否能适应我国的国情，会不会带来负面影响，还需今后长 时间的实践检验。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 6 页 共 34 页 1.5.2 我国浮动抵押制度的特点 1.5.2 我国浮动抵押制度的特点 我国的浮动抵押制度的特点主要表现在： （1）抵押物具有流动性。固定抵押中的抵押物在抵押期间除非征得抵押权 人同意，不得流转抵押物。而在浮动抵押中，抵押人可以在日常的生产经营活动 中处分自己的抵押财产，不须经过债权人同意。不仅可以出售抵押财产，还可以 在抵押财产上设定固定抵押。除了处分已存在的抵押物，还可能由于盈利纳入新 的抵押物，抵押物的范围可能减小也可能增大，处于不断变化之中。只有当出现 特定事由时，具体的抵押财产才被确定下来。由此也可以看到债权人还是承受有 一定的风险负担，如果在抵押财产确定之前抵押物大部分已经转移，那么债权人 很难由抵押物受偿自己的债权。 （2）设定抵押的主体具有特定性。 物权法把设定浮动抵押的主体规定为 企业、个体工商户、农业生产经营者。这三类主体囊括了社会经济活动中最主要 的生产经营主体。之所以把非从事生产经营的自然人和法人排除在外，是因为设 立该制度的目的就是要促进企业的融资，并且不影响企业对其财产的正常营运， 所以对其他非以营利为主要目的的自然人和法人，没有必须将其纳入该范围。有 的学者认为将设定抵押的主体限定在这三类范围内是合理的， 因为对于这些生产 经营主体，以银行为主的债权人是否愿意以其财产设定浮动抵押为其融资，完全 是债权人自己的事情，应该交给债权人自己去评估风险。法律应该尊重市场主体 的意思自治，而不应该做过多的严格限制 6。 （3）浮动抵押的抵押人在可以在一定范围内合理处分抵押财产。在一般的 抵押过程中， 抵押物的所有人无论是转移抵押物， 还是在抵押物上另行设定负担， 都要经过债权人的同意方可进行。然而在浮动抵押的过程中，企业以及个体工商 户等均可以在其日常的经营活动中以出卖， 设定固定抵押等方式自由处置抵押财 产，不须要经过债权人的同意。抵押物一经处分，便从浮动抵押的财产范围内脱 离而出，同时受让人取得财产的所有权等相应权利。这样便达到了物尽其用的立 法意图。相比之下，普通抵押物在流转过程中效率低下，成本也较大，有悖于市 场经济促进商品流通的宗旨。虽然浮动抵押有此好处，但是也导致了抵押物范围 处于不稳定的变动之中，对债权的实现是一个潜在的危险。 （4）因出现法定事由使得抵押物的范围得以确定。这个过程在英美法上又 称为抵押物的结晶。物权法规定了四种得以确定抵押财产范围的情况，并且允许 当事人对结晶的情况进行约定。具体的事由以及分析将在后面的文章中论及。当 此类情况出现时，浮动抵押的财产确定，抵押物的流通也受到抵押权的限制，此 时抵押权的效力与普通抵押相同，债权的实现得到充分有效的保证。 6王利明： 物权法研究修订版下卷，中国人民大学出版社 2007 年版，第 521 页。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 7 页 共 34 页 2 浮动抵押的制度价值 2 浮动抵押的制度价值 现代社会，经济发展成为各国追求的首要目标。所有的制度设计，其直接作 用无论是维持社会公平正义，还是促进生产效力的提高，其最终目的都是要促进 整个社会商品有序快速合理流通，为经济发展合理的配置资源。并且值得注意的 是，很多国家在平衡效率和公平的关系方面，都有意无意的将天平倾向于效率。 因此，类似浮动抵押制度这种可以给企业融资带来一定作用的制度，受各国立法 者所青睐，尽管此类制度可能存在危机债权人债权实现的危险。 2.1 浮动抵押与财团抵押之比较 2.1 浮动抵押与财团抵押之比较 财团抵押起源于法国， 是指以企业现在所有的一部分或者全部的财产作为抵 押物而形成的抵押制度。这些企业现有的财产的集合，在这里被称为财团。可以 说用作抵押的财团的范围是非常广泛的，既包括了企业的产品，日常用品，机械 用具等动产，也包括土地的所有权或者使用权，还包括各种工业产权。作为抵押 财产的财团，是一个完整统一的整体，并且其具体明显的封闭性与确定性。在抵 押设立之初，财产所有人的权利即受到限制，如同普通抵押那样，不能任意处分 财产。日本借鉴了法国的规定，制订了各个行业财团抵押的详尽单行法规，涵盖 了渔业、矿业、工厂等。并且规定了财团既可以以企业的所有财产作为抵押的标 的物，也可以任意约定以一定范围内的不动产作为抵押的标的物。 财团抵押的出现是顺应经济社会的不断发展， 企业为扩大再生产的融资需要 而产生的，是法学制度的重大创新，有一定的积极意义。因为担保物作为一个有 机整体，其体现了担保标的物的规模效应，其整体作为担保的价值高于各担保物 分散价值之和，对于债权的实现起到了积极的保证作用。而且抵押只需一次进行 登记， 便将所有财产登记在内， 降低了交易成本， 避免了登记过程中的繁琐程序， 符合经济效率的原则。最后，涉及到抵押权的效力问题时，完全按照传统抵押的 效力来处理抵押优先权的问题，是对传统抵押权的进一步发展。 然而随着经济社会的进一步发展，在利益的驱动下，企业扩大再生产，追求 利益最大化的目标一步也不曾停息过。因此对于融资的需要也逐渐增大。并且对 融资的需要还要不影响到企业的正常产品流通为最佳。 因此浮动抵押制度在经济 客观规律的要求下应运而生。可以说，浮动抵押的出现克服了财团抵押固有的很 多缺陷和不足： （1）有权进行财团抵押的主体大都被各国所过窄的进行限制。在德国，只 允许铁路公司设定财团抵押，而我国台湾地区只有工矿业才可以设定财团抵押。 主体限制的过窄，对经济活动中的融资力度可想而知，根本无法满足大多企业融 资的需要。而浮动抵押设定主体的范围，除少数国家限定在股份有限公司，大部 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 8 页 共 34 页 分国家对其主体资格的要求比较宽松。 （2）抵押的标的物需要做成财团目录，制作起来十分的繁琐复杂，并且如 果要变更抵押财产范围，需要重新制作财团目录，浪费大量的人力物力。而浮动 抵押因为抵押物处于变动之中，所以只需将抵押物的种类记载于登记薄，简单快 捷。 （3）在财团抵押中，往往不包括债权，仅以物权为主要抵押物，这样担保 力度不免有所影响，不能很好的满足债权担保的实现。浮动抵押的标的各国规定 不一，但是很多国家都将企业拥有的债权作为可以进行抵押的财产，增强了对债 权的担保力度。 （4）登记机关可能存在一定的冲突。因为抵押标的物范围过于广泛，既有 特殊动产，又有不动产。本来在普通抵押中，房产要去房屋管理部门登记，专利 权要去专利管理机关登记。在财团抵押中，无论选择哪个部门去进行登记，都可 能造成登记机关的冲突和登记管理的混乱。 2.2 浮动抵押的制度价值 2.2 浮动抵押的制度价值 在经济社会飞速发展的当今时代， 以企业为主的经济体主担负着促进社会商 品流通，推动社会经济发展的重要任务。可以说企业的发展关系到一国的繁荣富 强与社会和谐稳定。尤其在我国社会主义经济建设加速进行的过程中，经济建设 这个中心始终不能动摇。民事立法当然要为这个中心服务，为此，各种融资担保 的法律制度应运而生。像其他许多民事制度一样，浮动抵押首先是作为一种社会 现象出现在经济社会领域，而后被立法者所确认，成为固定的法律制度。 有人认为浮动抵押的相对于一般抵押的优势就在于，如果把各个不动产、动 产、权利等分开设立抵押，容易导致担保物的变价 7。这种观点笔者不能认同， 因为凡是可以单独设定担保的财物，势必有自己的价值，并且与其他物的价值相 对独立。如同机器的零件一般无法单独设定担保，而一台完整的机器便可以设定 担保， 并且不会因为这台机器没有跟企业的其他财产共同设定担保而导致该财物 的变价。浮动抵押的制度价值主要不是体现在其多债权担保的安全价值上（事实 上很多情况下浮动抵押不利于对债权的实现） ，而且体现在其对效率所作的贡献 上。正如同前面提到的各国对效率和安全的选择上面可能会倾向于效率，具体到 资金融通和商品流转过程中的效率问题， 浮动抵押制度便是体现经济效率价值的 典型。 首先，浮动抵押的标的物在结晶之前，抵押财产的所有人对抵押物享受自由 处分权， 这样不特定的抵押物在发挥担保作用的同时， 还可以继续在市场上流通， 充分发挥了财产的使用、收益价值，符合物尽其用的现代物权法理念。其次，由 7梁慧星、陈华彬： 物权法 （第 4 版） ，法律出版社 2007 年版，第 338 页。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 9 页 共 34 页 于抵押标的物的范围是开放的，也就是说将来可得财产也作为担保的标的，扩大 了担保物的范围。以未来之财产融得当今之资金，解决企业发展一时之需，燃眉 之急，一定程度上解放了资金对企业发展的束缚。最后，由于抵押物的不确定性 和开放性，抵押合同和登记事项无需详尽记载抵押物的具体内容，只需将抵押物 的范围记载于合同并进行一次登记，也无需在今后变更登记，交易成本随之大幅 度减小。尤其是在我国，该制度为中小企业融资开辟了一条全新的道路，为发展 壮大我国的中小企业经济，做出了积极的努力。 3 浮动抵押权的设立 3.1 设定浮动抵押的主体 3 浮动抵押权的设立 3.1 设定浮动抵押的主体 设定浮动抵押的主体，即为债务履行设定担保的担保人。在固定抵押中，抵 押人可以是债务人，也可以是第三人。然而浮动抵押作为一种特殊的担保方式， 本来其抵押财产的浮动性就可能对债权最终能否实现产生不小的影响， 而且该制 度设计的本意也要求债务人有大量可供流通的商品财产，因此比较各国的立法， 均对设定抵押的主体资格做出了不同的限制， 并且将主体仅仅规定在债务人的范 围之内。一来保证抵押对债权的有效担保，二来可以实现该制度促进物尽其用， 提高物的使用效率的立法目的。 英国法上，只有公司才被允许设定浮动抵押。1888 年的托马斯诉克雷一案 中，枢密院明确判定禁止在个人以及合伙财产上设立浮动抵押 8。1948 年，经过 对以往公司法一系列的整理和修订，应该颁布了 1948 年公司法 ，凡是符合该 法律规定的“注册公司” ，均可设定浮动抵押。在日本，根据日本企业担保法 的规定，只有股份公司才可以设定浮动担保。日本立法者之所以对浮动抵押的主 体资格做出严格的限制，主要是考虑到企业的财产明细状况、财力、资产易于受 到监督以及信用等级等可能影响抵押权实现的因素。可以说这种对主体的限制， 符合了当时战后日本经济社会的客观状况，债权人的利益可以较好的得到实现。 从日本引入浮动抵押制度到今日，虽然已过去半个多世纪， 企业担保法也历 经多次修改，但是关于浮动抵押的主体资格一直没有得到进一步的扩大。美国、 加拿大则对浮动抵押的主体没有做过多的限制。 在我国物权法立法过程中，对浮动抵押人的范围一直争论不断。一些学 者认为，应将抵押人的范围限制在公司，而且必须是在其向银行借款或者发行公 司债的情况下，才能设定浮动抵押 9。其理由是，在担保权实现之前，设定抵押 的财产可以自由合理的处分而不受抵押权的约束，担保权能否实现是一个未知 8p.g.fitzpatrick, why not a partnership floating charge, journal of business law,1971,p.20. 9王利明主编： 中国物权法草案建议稿及说明 ，中国法制出版社 2001 年版，第 113 页；梁慧星主编： 中 国物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社 2001 年版，第 689 页。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 10 页 共 34 页 数。不能以单纯的经济效率而牺牲交易安全。尤其是一些中小企业，其经营状况 可能不十分稳定，而且不能排除债务人抽逃抵押财产骗贷的行为，加之法律允许 债务人的在抵押期间的合理处分抵押物， 即使有债权人的监管， 也显得苍白乏力。 因此需要对抵押人的主体资格和担保的债的范围作出合理的限制规定， 保护债权 人的债权利益。股份有限公司，因为其注册资本在五百万元以上，偿还债务的能 力一般比较良好， 并且我国 公司法 规定了股份有限公司的强制信息披露义务， 债权人对其财产和经营状况可以有一个比较清晰的了解， 便于对其抵押财产及时 监督。而有限责任公司，虽然可能没有股份有限公司的上述优势，但是由于其公 司本身发展的需要以及潜力，赋予其设定浮动抵押的资格也是可以的；另外一些 学者则认为， 按照民法意思自治的原则， 债权人想允许哪些债务人设定浮动抵押， 由当事人双方协商决定即可，如果债权人愿意接受债务人设定的浮动抵押，那么 说明其愿意承担将来债权可能无法实现的风险，在此种情况下，法律不应该做过 多的强制性干涉。 最终立法者还是考虑到要解决中小企业，以及农业生产者借款难，融资难的 问题，将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户、农业生产经营者。企业 既包括公司，也包括合伙企业。国家机关、事业单位、社会团体等，都属于非营 利性质的单位，不能作为浮动抵押的设定主体。然而我国物权法对浮动抵押 设定主体的范围规定，真正对中小企业融资和促进经济发展起到多大的作用，还 需要实践来检验。并且，如何保护债权人的利益，如果防止骗贷的发生， 物权 法的尚无详细的规定，需要在今后的立法工作中进行弥补。 3.2 设定浮动抵押的标的物 3.2 设定浮动抵押的标的物 各国对抵押标的物的范围规定都比较广泛。 英国法上浮动抵押的客体包括现 在以及将来取得的总财产的全部或者一部分。 既包括有形财产， 也包括无形财产。 既包括动产， 也包括不动产、 企业债权， 甚至涵盖了知识产权、 商誉等无形资产。 日本企业担保法第一条规定： “为了自己公司发现的公司债进行担保，股份 公司可以将其名下的所有的财产， 作为一个整体充当企业担保权的抵押标的物。 ” 这里对“所有的财产”的范围，日本学界上也有争论。学者水岛广雄认为这里的 财产包括了动产和不动产，但是不包括商誉，商业秘密等无形财产，他把这些财 产成为“事实关系” 。因为对于浮动抵押权的实现，日本没有规定接管人制度， 仅仅规定了拍卖这一种方式.所以水岛认为很多无形资产难以强制执行。并且日 本仅允许以企业的全部财产作为担保的客体， 不得在其中一部分财产上单独设立 企业担保权。其立法理由是，如果允许在企业的一部分财产上设定企业担保权， 那么这部分财产的范围界限确定起来将是比较困难的， 那么就需要制定财产目录 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 11 页 共 34 页 来解决这个问题，然而这样以来解决财团抵押制度手续繁琐的目的又会落空 10。 不动产作为浮动抵押物的情形比较简单，在此不再赘述。以下仅分析动产和权力 作为抵押物的情形。 3.2.1 动产作为浮动抵押的标的物 3.2.1 动产作为浮动抵押的标的物 传统民法认为，动产只能作为质押的标的物。因为质押要转移占有，质押人 又无权对质押物进行利用，不利于实现物尽其用的目的。各国浮动抵押允许将动 产作为抵押的客体，又不需要转移物的占有，避免了以物的用益价值为代价换取 债权的担保安全。 动产浮动抵押的标的物可以分为两部分， 一部分是企业的生产工具、 器械等， 这部分动产比较稳定，在企业之中，基本不会流通到企业之外。另一部分包括了 原材料、半成品，成品。这些财产交易频率极高，因而具有极强的流动性、浮动 性。债务人根据营业的需要不断处分着抵押财产，同时又因为生产的需要补充新 的生产资料。这便同时满足了债权债务双方关系人的利益需求。债务人实现融资 目的，并且其资产仍可以正常流通，让渡商品的使用价值，实现商品的价值，获 得利润，扩大再生产。债权人则可以依靠债务人商品流转而获得的资金，实现保 证债权的资金支持， 并且还可以寄希望于通过债务人因再生产而流入债务人企业 的生产资料和成品来实现债权担保的功能。 然而浮动抵押动产的集合性有许多理论的问题，例如，其是否与抵押物应该 具有特定性矛盾，其是否违反了大陆法系一物一权的物权法基本原则。传统物权 法认为一个物上仅能存在一个所有权，不能存在两个互相排斥的他物权。而一个 物权对应的标的物也只能有一个，不能存在一个物权对应多个标的物的情形。对 于此，日本民法界大概有两种观点。一种认为浮动抵押实际上是在集合的不特定 的每个动产上都设定了抵押权。浮动抵押权实际上是这些所有抵押权的集合。这 种观点坚持了一物一权的原则。另与之相对的观点认为浮动抵押的标的物，实际 上是一种集合物，虽然这种集合物的内部范围可能处以变化之中，但是应该将其 视为一个物。笔者认为第二种观点并不可取，因为以此种逻辑，那么任何违反一 物一权原则的情形都可以以此种观点来获得辩解， 实际上传统的一物一权原则会 因此受到架空，失去其存在的基本意义。而第一种观点从理论解释了浮动抵押与 一物一权原则并不矛盾，笔者较为赞同。 3.2.2 权利作为浮动抵押的标的物 3.2.2 权利作为浮动抵押的标的物 除了所有权以为的其他权利，包括债权、各种票据权利、股权、知识产权等 在许多国家均可以设定浮动抵押。尤其在德国和日本，权利为债权提供担保的情 10香川保一： 企业担保法案例问题点 ， 法律时报第 26 卷第 10 号（1954） ，第 51 页。 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 12 页 共 34 页 形十分常见。最初作为浮动抵押的标的物的权利，以合同之债最为典型，以不当 得利之债、侵权之债等为补充。随着商品经济的发展，支票、股权、工业产权等 权利类型相继出现。这些权利可以用金钱衡量，并且一般容易换取为数量不菲的 资金，价值稳定，而且便于在相应的机关进行公示。我国物权法规定了七种 可以设定抵押权的财产，其中第七条便是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财 产。 ”因此可以理解为法律允许权利本身作为设定抵押的标的物，但是物权法 在规定浮动抵押制度时却没有把权利纳入到抵押的标的物范围当中， 不能不说是 一个遗憾。 物权法限制了可以作为浮动抵押的标的物的范围，包括生产设备、原材 料、半成品、产品。既没有将不动产纳入在内，也没有将各种权利纳入其中。对 于我国立法的相关分析，将在后文中阐述。 3.3 浮动抵押合同 3.3 浮动抵押合同 浮动抵押合同，既记载浮动抵押债权债务人抵押关系的书面协议。我国规定 浮动抵押合同必须采用书面形式。口头合同设立浮动抵押的无效。协议的内容一 般要包括主债权的种类、数额、债务履行的期限、抵押财产的范围、约定实现抵 押权的条件等。对于记载的抵押财产范围，可以以法律规定的四种财产的全部设 定抵押，也可以以其中的一种或几种来设定抵押。合同生效之日起，浮动抵押权 同时生效。 3.3.1 浮动抵押人的权利 3.3.1 浮动抵押人的权利 对于浮动抵押设定之后， 抵押人处分抵押物的理论基础， 有两种不同的观点。 一种观点认为该浮动抵押制度给了抵押人合理处分抵押物的许可， 即在正常的经 营活动中自由处分抵押财产的许可。这种观点成为许可论。另外一种观点则认为 浮动抵押在结晶之前实际上没有在特定的任何财产上设定抵押， 而只是存在于结 晶之后的未来的财产上。这种观点称为未来财产担保论。两种观点有具有其合理 性和局限性。许可论过分强调债权人利益的保护，而对许可的范围太过固定，给 债务人的合理处分财产带来不便。未来财产担保论，赋予债务人更多的处分权， 然而这种理论认为在结晶之前，债权人对担保人无任何权利，实际上是忽略了债 权人的监督权。 浮动抵押人的权利主要有以下几种： （1）对浮动抵押物的占有权。浮动抵押设定之后，抵押人仍然占有抵押物， 对抵押物进行利用和收益，并且获得浮动抵押物的孳息。有其占有权又派生出浮 动抵押物在受到侵害或者妨害时，抵押人的请求排除妨害、停止侵害等物权请求 权。同时，抵押人还有保管抵押物的义务。不得故意减损抵押物的价值。如果浮 首都经济贸易大学硕士论文 浮动抵押制度分析 第 13 页 共 34 页 动抵押物因遭受第三人的侵害而灭失，则应由浮动抵押权人行使物上代位权。对 于不可归责于双方的原因而灭失，有无法从第三人那里获得赔偿的时候，比如发 生火灾、地震等不可抗力事件，抵押人是否应当再以其他财产加入到浮动担保的 范围之内。笔者认为应当允许双方在合同中约定此种情况的处理办法，如果约定 在出现此种情况时，抵押人需要再次以其他抵押物设定浮动抵押，法律不须做过 多干涉。如果双方没有约定，一般认为抵押人不需要因此而另行特意将其他财产 纳入到浮动抵押范围之内，因为抵押人没有过错，如果强行让抵押人再以其他物 品再次纳入到浮动抵押范围之内，实属对抵押人过多的责难，有失公平。如果浮 动抵押在此时已经投保，债权人可以对保险赔偿金行使物上代位权。对于是否对 抵押物进行投保，也应当由双方当时人在抵押合同中进行明确约定。 （2）对浮动抵押