（民商法学专业论文）确认不侵权之诉研究——知识产权领域中的理论与实践.pdf

摘要 知识产权( i p r ) 领域中出现的确认不侵权之诉是对知识产权保护 的积极补充与完善。确认不侵权之诉在法理性质上属予否定的确认之 诉，是指当知识产权义务人受到来自知识产权权利人的侵权警告和威 胁后，在权利人怠于提起诉讼的情况下，义务入主动诉请人民法院确 认自己的行为不构成侵犯权利入的权利，以消除义务入不稳定的权利 状态，回归正常的经营行为的一种诉讼。确认不侵权之诉的存在有着 必然的合理性，民法通则、民事诉讼法和t r i p s 协议中的相关 规定以及最高人民法院的有关司法解释都为确认不侵权之诉提供了 法律依据。确认不侵权之诉应遵循公平竞争和权利平衡的原则，使知 识产权权利人和义务人双方都能得到法律最大限度的保护，在权利冲 突中平衡各方利益。确认不侵权之诉的受理应当符合民事诉讼法所规 定的一般民事纠纷的受理条件，原告与本案有矗接的利害关系，在提 起确认不侵权之诉时必须具有诉的利益，以存在真实的纠纷或确实的 争议为前提。确认不侵权之诉按照侵权类纠纷的一般管辖原则由被告 住所地或者侵权行为地人民法院管辖，依民事诉讼法的基本规定进行 举证责任的分担，当事入对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反 驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在确认不侵 权之诉中被告可以提出反诉，确认不侵权之诉与侵权之诉可以合并审 理。实践应用中确认不侵权之诉和行政诉讼可以并行，两者的衔接遵 守“先民事诉讼后行政诉讼”的规则。确认不侵权之诉可以有效规范 知识产权权利入依法行使权利，防止权利滥用，维护公平竞争，同时 为被控侵权人提供必要的法律救济途径。我国法律应借鉴大陆法系的 确认之诉和英美法系的宣告式判决，在民事立法上逐步完善民事诉讼 法和知识产权法法律制度，为司法实践提供法律依据。 关键词：确认不侵权之诉，知识产权，权利滥用 a b s t r a c t a f f i r m a t i o no fn ot o r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sm a k e su pa n d p e r f e c t st ot h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s a f f i r m a t i o no fn ot o r tb e l o n g st oan e g a t i v ea f f i r m a t i o nt o r ti nt h en a t u r e o fn o m o l o g y , w h i c hi sal a w s u i tw h e nt h eo b l i g o ro fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t sc o n f r o n taw a r n i n ga n dt h r e a tf r o mt h eo b l i g e eo f t h ek n o w l e d g e p r o p e r t yf i g h t s ，a n di nt h ec o n d i t i o no fo b l i g e eb e i n gs l a c kt oa p p e a la l a w s u i t ，t h eo b l i g o ra c t i v e l ya p p e a lt ot h ec o u r tt or e c o g n i z eh i sb e h a v i o r d o e sn o ti n f r i n g et h eo b l i g e e sr i g h t s ，s ot oe l i m i n a t et h eu n s t a b l er i g h t so f o b l i g o ra n dr e g r e s st oan o r m a lo p e r a t i o nb e h a v i o r t h e r ea r ei n e v i t a b l e r a t i o n a l i t i e si nt h ee x i s t e n c eo ft h ea f f i r m a t i o no fn ot o r t t h er e l a t e d r e g u l a t i o n si nt h e ( ( g e n e r a lp r i n c i p m so fc i v i ll a w ) ，( ( t h ec o d eo f c i v i l p r o c e d u r e a n dt h e t r i p sa g r e e m e n t ，a n d s o m er e l a t e dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n so ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u ra l lp r o v i d el e g a lb a s i st ot h e a f f i r m a t i o no fn ot o r t t h ea f f i r m a t i o no fn ot o r tc a ne f f e c t i v e l yr e g u l a t e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh o l d e r st oe x e r c i s et h e i rr i g h t sa c c o r d i n gt ot h e l a w , p r e v e n ta b u s eo ff i g h t s ，s a f e g u a r df a i rc o m p e t i t i o n ，a n dp r o v i d e n e c e s s a r yl e g a l r e l i e fm e a n sf o rt h ep e o p l ec h a r g e dw i t ht o r t t h e a f f i r m a t i o no fn ot o r ts h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e t i t i o na n d b a l a n c i n gr i g h t s ，t om a k es u r et h eo b l i g e ea n do b l i g o ro ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sc a ng e tm a x i m u mp r o t e c t i o no f t h el a w , a n db a l a n c ea l l t h ei n t e r e s t si nt h er i g h tc o n f l i c t s t h ea d m i s s i b i l i t yo fa f f i r m a t i o no fn o t o r ts h o u l db ei nl i n ew i t ht h ea d m i s s i b i l i t yc o n d i t i o n so fg e n e r a lc i v i l d i s p u t e ss e ti nt h ec o d eo fc i v i ll a w i ft h ep l a i n t i f fa n dt h ec a s eh a v ea d i r e c ts t a k e t h e r em u s tb ef i l e dw i t hs o m ei n t e r e s t sw h e nt h ea 历r m a t i o n o fn ot o r ti si n s t i t u t e d ，a n dh a v et h ep r e m i s eo fe x i s t e n c eo fa c t u a lo r i n d e e dd i s p u t e s a c c o r d i n gt ot h eg e n e r a lr u l ep r i n c i p l e so fi n f r i n g e m e n t d i s p u t e ，t h ea f f i r m a t i o no fn ot o r ti sd o m i n a t e db y t h ep e o p l e sc o u p si n t h ep l a c eo fd e f e n d a n t sh o m eo rt h ei n f r i n g e m e n to c c u r r e n c e ，a n ds h o u l d t t s h a r et h eb u r d e no fp r o o fa c c o r d i n gt ot h ec o d eo fc i v i ll a w t h ef a c t s b a s e do nt h er e q u e s tl i t i g a t i o np u tf o r w a r db yt h ep a r t i e so rt h eo p p o s i t e h a v et h er e s p o n s i b i l i t yt op r o v i d ee v i d e n c et op r o v et h a t t h ed e f e n d a n t c a l lc o u n t e r s u i ti nt h ea f f i r m a t i o no fn ot o r tw h i c hc a nb ej u d g e dt o g e t h e r w i t hi n f r i n g e m e n ts u i t i nt h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o n s ，t h ea f f i r m a t i o no fn o t o r ta n dt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nc a l lb ec o m b i n e d ，w h i c hm u s tb e j o i n e db y t h e r e g u l a t i o n o f “t h ec i v i la c t i o nt h ef i r s ta n dt h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nt h el a r e f t h el a ws y s t e mi nc h i n as h o u l du s e t h ea f f i r m a t i o no ft o r to fc i v i ll a wa n dt h ed e c l a r a t i o no fj u d g m e n to f c o m m o nl a wf o rr e f e r e n c e ，a n dg r a d u a l l yp r e f e c tt h el a ws y s t e mo ft h e c o d eo fc i v i ll a wa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h tl a wi nc i v i ll e g i s l a t i o n ，t o p r o v i d eal e g a lb a s i sf o rj u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：s u i to na f f i r m a t i o no fn ot o r t ， i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ， r i g h t ( i p r ) ， a b u s e m e n to fr i g h t i i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说明。 作者签名： ! e 垒! 主：日期：三竺乙年卫月日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 日期：立年旦月型白 中南人学硕士学位论文引言 引言 0 1 问题的提出 在当今市场竞争体制下，知识产权( i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ) 权利人的维 权意识不断得到强化，同时一种新类型的诉讼案件也以强劲之势出现在知识产权 领域，引起了社会各界的普遍关注一这就是知识产权领域中的确认不侵权之诉。 2 0 0 3 年4 月，英国的费得里克沃恩有限公司与中国社会科学出版社，就 中国社会科学出版社出版的“彼得兔系列图书到底是商标侵权还是版权的正当 使用发生争议。先是沃恩公司向北京市工商局投诉“彼得兔 系列图书侵犯了 其商标权，随后中国社会科学出版社针锋相对，向北京市第一中级人民法院起诉， 请求确认其出版的“彼得兔”系列图书不侵犯沃恩公司的商标权【l 】。 兔子彼得的故事是英国著名女漫画家毕丽克斯波特( 以下简称波特女 士) 创作的享誉西方一个世纪的童话漫画作品。该作品由英国费德里克沃恩有 限公司( 以下简称沃恩公司) 于1 9 0 2 年首次出版发行，随后至1 9 1 3 年间，作 者以此风格陆续出版的彼得兔系列故事由沃恩公司共分为2 3 本小开本单行册 发行，每册主人翁有侧重，以书中的主要角色为封面，书中涉及的小动物由作者 亲手绘制，形象活泼可爱，故事语言简短风趣，深受小读者喜爱，很快成为欧美 国家销售量最好的儿童读物之一。 1 9 4 3 年，波特女士逝世。在去逝前，她将作品作为遗产转让给了为出版发 行其作品做出努力的沃恩公司。沃恩公司对波特女士创作的作品，包括形象及故 事装帧编辑等，拥有版权等所有权利。1 9 9 3 年6 月4 日，沃恩公司将该套丛书 中的主人公一兔子、鸭子、小老鼠等形象向国家工商总局商标局( 以下简称商标 局) 申请商标注册，并于1 9 9 4 年1 0 月被核准，1 9 9 6 年又被核准注册“彼得 兔”文字商标。波特女士作品“兔子小跑 画面作为丛书中最经典的图形被作为 商标，核定使用在商标注册用商品和服务国际分类第1 6 类书、杂志、印刷品等 商品上，注册号为：第7 1 3 2 3 0 、7 1 4 5 4 0 号，商标专用权有效期至2 0 0 4 年1 0 月 2 8 日。 中国社会科学出版社( 以下简称社科出版社) 于2 0 0 3 年4 月正式出版“彼 得兔系列 丛书4 册，收录了波特女士彼得兔系列故事中的1 9 个故事并进行了 重新编辑，社科出版社与该套书的中文翻译签有翻译版权协议。4 册书除以“彼 得兔系列命名外，还就故事中不同的主人公而各有书名，但为统一起见，全套 该案例取自：吕志华从彼得兔案件看商标权与版权之正当使用工商行政管理，2 0 0 4 ，( 1 3 ) ：4 6 中南人学硕：t ：学位论文 引言 书( 4 册) 的封面、封底、书脊、书页上均印有波特女士笔下同时也是沃恩公司 的注册商标“兔子小跑”图形。 2 0 0 3 年4 月初，沃恩公司以社科出版社商标侵权为由，请求北京市工商行 政管理部门制止侵权行为。经调查核实，北京市西城区工商局于8 月2 7 日作出 行政处理，没收社科出版社侵权图书2 3 5 3 6 册，罚款3 5 7 5 6 0 5 3 元。1 0 月2 7 日，社科出版社不服，向北京市工商局申请行政复议，北京市工商局复议决定维 持了原处理意见。于是社科出版社向北京市第一中级人民法院就此案的行政处理 决定提起了行政诉讼。此外，社科出版社在行政处理期间还提起了民事诉讼，请 求北京市第一中级人民法院判定其行为不构成对沃恩公司1 1 件商标的侵权，认 为自己不是商标使用行为，是对已丧失版权作品的合理正当的版权使用。作为商 标注册人，沃恩公司认为，“兔子小跑 图形和“彼得兔 文字是依法注册的商 标，在该商标专用权核定使用的商品范围内，擅自使用与其注册商标相同或者近 似的文字、图形均属于商标侵权行为。社科出版社认为，将已进入公有领域的波 特女士作品中的插图和最具代表性的主题词注册成自己的商标，企图将其变成自 己垄断版权的作品，这是对公众权益的恶意剥夺，而社科出版社是将已丧失版权 的作品进行出版发行，属于版权的正当使用，不构成对已注册商标的侵权【2 j 。 这是全国首例请求确认不侵犯商标权的案件。北京市一中院在行政诉讼中作 出维持西城工商分局处罚决定的判决。但对确认不侵犯商标权案，法院认为，彼 得兔系列图书的作者毕翠克丝波特已于1 9 4 3 年去世，自1 9 9 4 年1 月1 日起，其 作品已进入公有领域，任何人均可以自由使用。虽然沃恩公司对其注册的1 1 个 商标享有专用权，但是这些商标文字和图形均来源于毕翠克丝波特的作品，直接 标示了作品内容。因此，沃恩公司对这些商标享有的专用权将受到一定限制，即 不得以其享有上述商标专用权为由阻碍他人的正当使用【3 】。 法院在判决中指出：按照出版行业的惯例，在对多篇作品进行汇编而形成的 系列图书中，可以用其中一个作品的名称作为图书名。因此，社科出版社以“彼 得兔 作为图书的名称符合出版惯例，是对作品内容的直接表述，该使用行为未 侵犯“彼得兔”注册商标专用权【4 】。同时，社科出版社在其出版的“彼得兔系 列 图书的扉页上使用的作品英文名称、扉页图及插图，均源自毕翠克丝波特相 应故事的英文名称和插图，是著作权意义上的作品使用，而非标志性使用，不会 造成公众的混淆和误认，其行为具有正当性，不侵犯被告的注册商标专用权。因 而作出判决：社科出版社未侵犯英国费德里克沃恩有限责任公司9 件商标的专 用权，涉及西城工商分局行政处罚决定的两件商标一一“兔子小跑图”和“兔子 小跑图外加圆环图商标的起诉则被驳回。理由分别是社科出版社已就西城工商 分局所作处罚一事获得了相应的司法救济，不应通过提起确认不侵权之诉的方式 2 中南大学硕j ：学位论文引言 再次请求人民法院对不侵犯“兔子小跑图”商标权问题予以认定；沃恩公司在向 西城工商分局投诉时，并未提起对“兔子小跑图外加圆环图 商标的侵权指控， 目前尚不具备对此商标提起确认不侵权之诉的条件【5 1 。 这一国内首例请求确认不侵犯商标权案暂时落下了帷幕，留给人们的是更多 的思考。其实早在2 0 0 0 年的专利权领域，已经出现了确认不侵权之诉。2 0 0 0 年 9 月1 5 日，江苏省南京市中级人民法院受理了苏州龙宝生物工程实业公司( 以 下称龙宝公司) 诉苏州朗力福保健品有限公司( 以下称朗力福公司) 纠纷案。该 案原告龙宝公司诉称：2 0 0 0 年8 月3 1 日常州市专利事务所向原告的经销商发函 告知原告生产的龟蛇粉涉嫌侵犯被告朗力福公司z l 9 7 1 0 6 3 1 0 9 号专利的发明方 法，导致经销商停止销售原告的产品，给原告的经济带来不可挽回的损失，而原 告认为其生产产品的配方及制备方法与被告的专利发明不相同，并不构成对被告 z l 9 7 1 0 6 3 1 0 9 号发明方法专利的侵犯，故诉请法院依法确认原告生产的龟蛇粉 所采用的“龟蛇粉和蛇粉组合物及其制备方法与被告z l 9 7 1 0 6 31 0 9 号专利发 明不相同，不构成侵权。此案经逐级上报请求，最高人民法院于2 0 0 2 年7 月l2 日作出( 2 0 0 1 ) 民三他字第4 号 关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福 保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复，称：“依据中华人民共 和国民事诉讼法第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉 人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商 家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利 益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告； 有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民 法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。这一批复明确指出人民法院 对于请求确认不侵犯专利权纠纷案件应当予以受理，在知识产权诉讼领域开创了 确认不侵权之诉的先河【6 】，确立了不侵权之诉这一新的诉讼案件类型的应有地 位，此案亦成为国内知识产权领域确认不侵权之诉第一案。随后，又出现了数起 具有代表性的不侵权之诉。如石家庄双环汽车股份有限公司诉本田技研工业株式 会社确认不侵犯专利权纠纷案，常州华生制药有限公司诉美国伊莱利公司确认不 侵犯专利权纠纷案，等等。同样在著作权领域也曾出现过确认不侵权之诉，国内 的第一起案件是北京市第二中级人民法院2 0 0 3 年受理的原告国家海洋局海洋出 版社诉被告周小璞等31 人请求法院确认不侵犯著作权案。 虽然最高院的批复已经明确了知识产权领域这类新型案件的受理问题，但对 于这类案件的法理性质、当事人资格、受理条件、管辖范围、举证责任以及与侵 法院判决意见摘自：李春，庞仙全国首例确认不侵权之诉一审宣判一一“兔子小跑图”商标的起诉被 驳回，其他9 件商标属于正当使用中国工商报，2 0 0 4 年1 2 月3 0 日 3 中南大学硕上学位论文 引言 权诉讼的关系问题等等一系列程序运作和实体处理方面的具体问题，由于法律法 规并没有明确、具体的规定，在学界及实务中仍然存在着许多有争议性的看法。 在司法实践中，无论是人民法院还是诉讼双方当事人、代理人等都存在着不同的 认识，有待于进一步研究，这也是本课题选择的原因之一。 0 2 国内外研究现状 国外对确认不侵权之诉理论的相关研究开始较早，制度已较为成熟。在实践 中确认不侵权之诉已是普遍存在和通行的做法，立法相对完善。美国有宣告式 判决法为确认不侵权之诉提供了有力的法律依据，美国的宣告式判决制度起源 于1 9 3 4 年的联邦宣告式判决法，当事人可以请求法院对某法律关系是否存在 作出认定。美国宣告式判决法是被控侵权人提出确认不侵权之诉的主要法律依 据。根据英美国家的判例，提出宣告式判决诉讼以有确实的争议 ( a c t u a l c o n t r o v e r s y ) 为必须条件。1 9 2 1 年英国法官邓埃特在一个判决中说： “必须是实际的非学理上的问题，原告必须对于提出这一问题有利害关系，他必 须找到一个恰当的对方当事人，即目前存在的并且对于抗辩所申请的宣告有真正 利害关系的人。在瑞典民事诉讼宣告式判决制度中，原告必须说明一项法律权 利或债务是否存在是处于不确定状态的，并且这种不确定性对原告是有害的。大 陆法系民诉法理认为，提起确认不侵权之诉必须享有诉的利益。确认不侵权之诉 的主体，必须从诉的利益的角度确定谁是确认不侵权之诉的对方当事人，即在确 认不侵权之诉中，确认利益与当事人适格属于表里一体的关系，只要认定有确认 利益存在，当事人适格也同时被确定圆。1 8 7 7 年的德国民事诉讼法典第2 5 6 条 对确认之诉作了如下规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉 讼，或确定证书真伪的诉讼，只有在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁 判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。在诉讼进行中， 原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是 以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言词辩论终结前，提起原诉讼 申请的扩张，被告可以提起反诉，申请以裁判确定该权利关系 。此外，还有一些 国家均在民事诉讼法中规定了确认之诉的相关内容，如日本民诉法第1 3 4 条规定 了确认证书真伪之诉，第1 4 5 条对确认之诉作出的相应的规定；我国台湾地区民 诉法第2 4 7 条规定确认之诉须原告有即受确认判决之法律上利益：奥地利民事诉 江伟，邵明，陈刚民事诉权研究呻 北京：法律出版社，2 0 0 2 2 3 8 三月章日本民事诉讼法 m 汪一凡译台北：五南图书h ：版公- - 1 ，1 9 8 5 7 0 德意志联邦共和国民事诉讼法【m 谢怀轼译北京：中国法制出版社，2 0 0 0 6 2 4 中南大学硕：l ：学位论文 引言 讼法第2 2 8 条对确认之诉也作了相关的规定。这些国家或地区通过立法的明确规 定，确立了确认之诉的独立地位，并对确认之诉的提起设置了相应的条件，较好 的平衡了知识产权纠纷各方的利益，有效维护公平竞争和正常的经济秩序，对我 国有积极的借鉴意义。 在我国，由于知识产权法律制度的建立本身起步较晚，只不过是上世纪八十 年代后期的事，随之保护知识产权的意识也才刚刚在国人的经济头脑中被唤醒， 大力倡导之还惟恐不及，所以作为知识产权保护的负面产物，确认不侵权之诉在 近几年才初露端倪，理论研究更是十分匮乏。目前我国法律对在知识产权领域出 现的确认不侵权之诉这种新类型的诉讼案件并无明确规定，国内研究确认不侵权 之诉理论的文章很少。比较有代表性的文章主要有：杨红朝发表于郑州大学学 报的确认不侵权之诉研究，陈胜利、邹波发表于人民法院报的确认 不侵权之诉的法理分析，吴红玲等发表于学术论坛的知识产权不侵权之 诉分析，邓宏光、唐文发表于法律适用的论知识产权不侵权确认之诉， 卜慧鹏发表于河南公安高等专科学校学报的对确认不侵权之诉的探讨， 徐辉鸿发表于法学杂志的 知识产权确认不侵权之诉受理条件探析，江早 云发表于中华商标的 知识产权案件确认不侵权之诉的法院管辖，汤茂仁 等发表于 ；1 6 7 中南大学硕士学位论文 第二章 ipr 确认不侵权之诉现行法律适用 案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉 嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与 本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事 实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民 法院对本案应当予以受理。这一批复明确了人民法院对于请求确认不侵犯专利 权纠纷案应予受理，在知识产权诉讼领域开创了确认不侵权之诉的先例，确立了 不侵权之诉这一新类型诉讼案件的应有地位，此案亦成为国内知识产权确认不侵 权之诉第一案。此后，在司法实践中，确认不侵权之诉扩大到了商标权、著作权 等领域，丰富了我国知识产权诉讼制度，为被控侵权人排除或消除知识产权争议 提供了必要的救济途径。 2 0 0 4 年6 月2 4 日，最高人民法院在关于本田技研工业株式会社与石家庄 双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通 知中明确指出：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷 。这一规定更加明确 了不侵权之诉的地域管辖。 2 1 4t ri p s 协议的有关规定应当被知识产权所遵守 我国已加入世界贸易组织，理应遵守相关规定，履行国际义务。与贸易有 关的知识产权协定( t r i p s ) 第4 4 条规定：在其他情况下，应适用本部分规定 的救济，当禁令和支付报酬的救济与成员国的法律不符时，则司法机关应采取宣 告式判决的方式，并应给予足够的补偿。该规定足以表明，t ri p s 协议在一定条 件下对适用宣告式判决予以肯定，给予了宣告式判决应有的独立地位。 2 2ipr 确认不侵权之诉的适用范围和地域管辖 2 2 1 确认不侵权之诉适用范围 2 0 0 3 年1 0 月，最高人民法院在 关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规 定( 会议讨论稿) 中第六十二条对“确认不侵权诉讼 作了如下阐述：“正在 或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成 或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息， 但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的，可以向人民 法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。专利权人或 者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的，被警告人可以向人民法院起诉， 请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系人的警告行为侵犯被警告人的 1 4 中南大学硕士学位论文第二章 ipr 确认不侵权之诉现行法律适用 其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、 消除影响、赔礼道歉。在前两款规定情形下，专利权人及其利害关系人可以提出 反诉，请求确认本诉原告已经构成专利侵权并承担民事责任。 该规定对确认不侵权之诉的适用范围已然作出了高度概括，可以总结为两类 情况：( 1 ) 知识产权义务人如果意识到其行为可能会侵犯他人的知识产权，主动 积极地提供确认所需的技术资料和信息，希望与权利人协商而没有结果的情况 下，当权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权，致使义务人 面临或可能遭受重大损失时，义务人有权提出确认不侵权之诉。( 2 ) 知识产权权 利人如果认为义务人存在侵权行为，以警告等方式相威胁却又迟迟不起诉的，该 行为可能或者已经严重威胁到义务人的正常经营活动，义务人有权提起确认不 侵权之诉，同时可以一并要求权利人赔偿损失。 从法理上分析，原告在提起确认不侵权之诉时必须具有诉的利益，即以存在 真实的纠纷或确实的争议为前提，避免当事人仅仅把法院作为一种咨询机构，为 了征询法律意见而到法院起诉。德国民事诉讼法第2 5 6 条和奥地利民事诉 讼法： 第2 2 8 条都规定，“只有对通过裁判来即时确定之事项存有法律上的利益 时，方可提起确认之诉”。对确认之诉而言，只有当原告的权利或法律上的地位 现实地处于不安之状态，而且作出确认判决是消除这种不安的有效且合适之方法 时，才具有确认的利益，方可适用确认不侵权之诉【删。上面总结的第一种情 况中所说的的“面临或可能遭受重大损失一和第二种情况中所说的“该行为可能 或者已经严重威胁到义务人的正常经营活动一正是原告_ 诉的利益 的体现。 至于对未来之行为可否提起确认不侵权之诉的问题，有学者认为最高人民法 院目前还持否定态度【2 1 1 。一些国家区分不同的情况予以区别对待 。对于从现 有的法律关系中产生的将来的法律关系状态，当其属于暂时延期的或附有存在条 件的法律关系时，在延期届满前或存在条件实际发生前能作为宣告程序的标的， 依法受理；但对于纯属推测性的法律关系，则不予受理。在英美法系中，是否接 受对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的争端是否已经充分明朗 化、具体化，而不单单是假设性的、抽象性的和学术性的问题。英国过去的判例 法坚决拒绝确定未来的法律权利，后来则有些放松，而现在法院的要求是，只要 有发生的把握就足够。由此可以看出，宣告判决能否适用于未来的法律关系，并 不存在绝对的看法，而是依据一个标准来确认，即该法律关系是否确实会发生。 例如，某生产厂家拟新上市一种商品，为此设计印制了商品标识、外包装。突然 邓宏光，唐文论知识产权不侵权确认之诉 j 法律适用，2 0 0 6 ，( 1 - 2 ) ：1 6 3 卜慧鹏对确认不侵权之诉的探讨 j 河南公安高等专科学校学报，2 0 0 6 。( 1 0 ) ：4 9 1 5 中南大学硕上学位论文第二章 ipr 确认不侵权之诉现行法律适用 另一厂家声称该包装中使用了其享有著作权的作品，要求该厂家向其支付许可使 用费，否则将构成侵权。在这种情况下，无论从法律风险还是从经营风险考虑， 都有对其将要实施的使用行为是否构成侵权寻求法律裁决的需要。在此，预防 性的救济可以避免日后侵权所带来的诉讼纠缠，可以减少日后无意义的资源浪 费瞄】。关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定( 会议讨论稿) 第六十二 条第一款的规定已然涵盖了这种理念。 2 2 2 确认不侵权之诉地域管辖 对于知识产权确认不侵权之诉案件，就级别管辖而言，知识产权一审案件通 常由中级人民法院管辖，不侵权之诉案件亦不例外，对此已无争议。但就地域管 辖而言，各方不可避免的都会出于对自己利益的考虑而希望选择对己方有利的地 域管辖。由于没有法律的明确规定，当原告提起确认不侵权之诉后，被告几乎无 一例外地都会提出管辖权异议。为此，在对石家庄双环汽车股份有限公司诉本田 技研工业株式会社确认不侵犯汽车外观专利权纠纷案的处理中，最高人民法院明 确作出答复：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第 2 9 条的规定确定地域管辖。 解决了司法实践中面临的问题。 中华人民共和国民事诉讼法第2 9 条规定：因侵权行为提起的诉讼，由 侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。在这个大前提下，按照特别法优于普 通法的原则，确认不侵权之诉当然适用有关知识产权侵权案的管辖规定，故与专 利和商标侵权纠纷有关的地域管辖应适用如下规定：( 1 ) 最高人民法院在关于 审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第五条第二款规定：“侵权行为地 包