（民商法学专业论文）网络服务提供者侵权责任研究(1).pdf

内容摘要 内容摘要 随着互联网的出现与发展，网络环境下的许多问题对传统法律制度提出 了新的挑战，亦引起了众多法学界人士的关注。本文针对网络上的侵权问题， 就网络服务提供者这一特定主体的责任进行研究。网络服务提供者是专门提 供网络服务以方便交流的双方进行联系的机构，它是信息交流的支撑主体， 为信息交流提供物质和技术支撑，它在网络传输中起着十分重要的作用。由 于互联网的发展已经无所不包，网络服务提供者的经营和使用方式也各具特 色，这使得网络服务提供者可能承担的法律责任的范围相当广泛，从民事责 任、行政责任到刑事责任都可能涉及。在民事责任中，网络服务提供者可能 涉及到侵权责任和违约责任。笔者所要重点关注的是网络服务提供者应承担 的侵权法上的侵权责任问题。 网络服务提供者承担侵权责任的情况有两种：种是网络服务提供者直 接发布侵犯他人合法权益的信息所应承担的侵权责任；另一种是网络服务提 供者对他人利用其提供的服务实施的侵权行为所应承担的侵权责任。根据一 般的观念，那些在网络上直接实施了侵权行为的网络服务提供者应该根据相 应的民事法律规范，承担相应的民事法律责任，这一点毋庸置疑。但是，那 些没有直接实施侵权行为，或者没有直接参与实施侵权行为，却提供了相应 网络设施从而以间接的方式使网络侵权行为得以发生的网络服务提供者是否 应当承担责任? 如果要承担责任的话，这种责任应如何界定? 归责原则为 何? 构成要件又是什么? 这些都是值得探讨的问题。 笔者通过对网络服务提供者侵权责任的研究，认为网络服务提供者的总 体功能是为网络用户网上信息交流提供通道、空间和技术中介服务，如果其 在提供服务时没有主动参与实施侵权行为，在他入实施侵权行为的过程中所 起的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运行的必需的系统，那么，它 对他人的侵权行为所造成的损害不承担侵权责任。但是，网络服务提供者提 网络服务提供者侵权责任研究 供信息网络服务并因此获得收益，故其在享受经营自由权及财产权的同时应 承担相应的义务。例如，保持中立地位的义务、合理注意义务、及时清除防 止危害结果扩大的义务、协助调查义务及尊重用户通信秘密和个人隐私的义 务。如果违反了上述义务，网络服务提供者就存在过错，应当承担侵权责任。 基于法理上的原因、对产业发展的考量、技术层面的原因和国际法制环境的 要求，笔者认为对网络服务提供者应当适用过错责任原则，从而促进网络服 务业的发展，平衡网络服务提供者与用户的利益。 侵权责任的功能在于填补损害、分担损失与平衡社会利益。本文的研究 就是要将网络服务提供者的侵权责任引入到侵权行为法之中，用传统的侵权 行为理论来分析这个在现实中出现的新问题，阐明对网络服务提供者的侵权 责任应当如何界定才能填补损害、分担损失与平衡社会利益。 本文分为导论、正文、结语三大部分，其中正文部分分为三章。全文简 要内容如下： 在导论中，笔者详细介绍了本文研究的动机与研究的意义；介绍了本文 在研究中主要采用的研究方法、研究思路和文章的逻辑结构。为了全面了解 目前学术界对网络服务提供者侵权责任问题的研究状况，笔者在导论中对相 关资料进行了文献综述，通过对学术界已有研究成果的梳理，明确本文研究 的重点。 第一章为网络服务提供者及其侵权责任概述，本章分为两节。第一节为 网络服务提供者概述。本节首先对网络服务提供者的含义进行界定，阐明在 现实中不同种类的网络服务提供者所提供的不同的网络服务，明确网络服务 提供者所共有的特征。在清楚界定网络服务提供者含义的基础上，进一步对 网络服务提供服务时行为的性质进行分析，把网络服务提供者与其他类似的 主体进行区分，明确网络服务提供者的特殊性。第二节为网络服务提供者侵 权责任概述。本节分析了要求网络服务提供者承担侵权责任的理论基础，网 络服务提供者侵权的行为种类和责任类型。 第二章为网络服务提供者侵权责任的比较法研究，本章分为三节。第一 节为国外立法。互联网起源于国外，网络服务提供者的侵权责任制度也来自 国外，对国外的立法进行分析可以使我们对网络服务提供者侵权责任制度的 认识更加清晰。本节对国外一些具有代表性的国家、地区和国际组织的立法 2 内容摘要 进行了述评。第二节为我国的立法和司法实践。本节回顾了我国关于网络服 务提供者侵权责任的立法和司法实践，对相关条文采用规范注释的方法进行 了分析。第三节为网络服务提供者侵权责任的比较法分析。本节对在前两节 的基础上对国内外关于网络服务提供者侵权责任的立法进行横向比较，分析 其相同和不同之处，对不同的制度建构进行评价。 第三章为网络服务提供者侵权责任的归责原则与构成要件，本章分为两 节。第一节为网络服务提供者侵权责任的归责原则。本节在传统的“归责原 则二元体系”下分别对适用无过错责任原则和适用过错责任原则进行分析， 深入探讨各种归责原则的合理之处及不足之处，最后得出网络服务提供者侵 权责任的归责原则应当适用过错责任原则的结论。此为本文研究的重点。第 二节为网络服务提供者侵权责任的构成要件。本节在过错责任原则的前提下， 首先以传统的侵权责任构成要件理论分析了网络服务提供者侵权责任的一般 构成要件，其中详细分析了对网络服务提供者侵权的过错的认定，然后再以 上述分析褥到的结论对具体种类的侵权责任进行构成要件的分析，t 以弄清构 成要件的具体适用。 本文的最后一个都分为结语。本部分简要地对全文进行总结。 就本文的创新性而言，笔者以为，我国现在已有的研究大都只是泛泛地 对美国、欧盟等主要发达国家的相关制度进行介绍，在理论上进行分析的并 不多见，研究不够深入。本文与已有研究的不同之处在于将国际上的立法与 我国目前的立法和司法实践进行横向比较，并运用规范注释的方法对我国目 前在涉及网络服务提供者侵权责任的最新立法一信息网络传播权保护条 例的相关条文进行分析；在传统侵权行为法理论的视角下对网络服务提供 者侵权责任的归责原则和构成要件方面进行了比较深入的分析，提出了一些 自己的观点，力求使本文能对我国网络服务提供者侵权责任制度的进一步完 善有一定的意义。 关键词：网络服务提供者侵权过错责任过错 3 a b s t r a c t i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r , w h op l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e m e t t r a n s f e r s ，i st h eb a c k b o n eo f t h eo n l i n ei n f o r m a t i o nt r a n s m i s s i o n t h e d e v e l o p m e n to ft h ei n t e m e ti n c l u d e sl o t so fc o n t e n t sa sw e l la st h em a n a g e m e n t a n du s i n gm a l l n e i o ft h eh l t e 力1 e ts e r v i c ep r o v i d e r a sar e s u l t , i n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e rm a yb e a rl e g a lr e s p o n s i b i l i t yi nab r o a dr a n g ei n c l u d i n gc r i m i n a ll i a b i l i t y , c i v i ll i a b i l i t yw h i c hc o m p r i s e st o r tl i a b i l i t ya n dl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h e c o r eq u e s t i o n1w o u l dl i k et ol i g h to ni st h ec i v i lt o r tl i a b i l i t yo fh i t e m c ts e r v i c e p r o v i d e r t h e r ea r ct w ok i n d so ft o r tl i a b i l i t yo fi n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r o n ei s i n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e ri s s u e si n f o r m a 廿o nd i r e c t l yw h i c hi n f r i n g e so t h e r s c i v i l r i g h t s ，a n o t h e ri si n d i r e c ti n f r i n g e m e n tt h a ti n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rs h o u l db e a r j o i n tl i a b i l i t yw i t hp e o p l ew h op u b l i s hi l l e g a li n f o r m a t i o nb yt h es e r v i c eo f i n t e r n e t s e r v i c ep r o v i d e r i ti sn od o u b tt h a tj h 据m e fs e r v i c ep r o v i d e rs h o u l db e a r c o r r e s p o n d i n gl i a b i l i t ya c c o r d i n gt ot h er e l e v a n tl a wa n dr e g u l a t i o n h o w e v e r , i ti ss t i l lap r o b l e mt h a tt h ei i i t e n l e ts e r v i c ep r o v i d e rs u p p l y i n g i n f v d s t 麟 t l r en e i t h e rm a k e sa n yi n f r i n g e di n f o r m a t i o nn o ra t t a c h e si t s e l fd i r e c t l y t oi n f r i n g e m e n ts h o u l db e a rl i a b i l i t ya n db e a rw h a tk i n d o fl i a b i l i t y t h e s e p r o b l e m s a l e s p e c i f i c a l l y d i s c u s s e di nt h e t h e s i s t h r o u g h t h e s t u d y o f i n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yo f t h ei n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r , i ti st h o u g h tt h a tt h eg e n e r a l f u n c t i o no ft h ei n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e ri st op r o v i d ec h a n n e l s ，s p a c ea n d t e c h n o l o g ys e r v i c ef o rn e t i z e n s i ft h e yd on o ti n f r i n g eo t h e rr i g h t so nt h e i ro w n i n i t i a t i v e ，t h ei n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e rs h o u l dn o tb e a rl i a b i l i t yf o ro t h e r s i n f i i n g e m e n t 。h o w e v e r , r i 班t ss h o u l db ea c c o r d a n tw i t hl i a b i l i t i e s t h ei r 她m e t s e r v i c ep r o v i d e rg e t sp r o f i t sb yp r o v i d i n gi n f o r m a t i o ns e r v i c e ，a n dt h e ys h o u l d b e a rr e s p o n d i n gl i a b i l i t ya tt h es a n l et i m e i ft h ei n t e n l e ts e r v i c ep r o v i d e rg o e s a g a i n s tt h e i rd u t y , t h e yw o u l db e a ri n f l i n g e m e ml i a b i l i t y c o n s i d e r e dw i t ht h e t h e o r yo fc i v i ll a w , r e q u i r e m e n to fi n d u s t r yd e v e l o p m e n t , t e c b n o l o g ya n d i n t e r n a t i o n a ll e g a le n v i r o n m e n t , i ti sm o u g h tt h a tt h ei n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r s h o u l dh a v eal o o s el e g a ll i a b i l i t ys y s t e m t h u sp r o m o t i o nn e t w o r ks e r v i c e i n d u s t r yd e v e l o p m e n t ，b a l a n c et h eb e n e f i tb e t w e e ni n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r s a n d u s e r s 2 k e yw o r d s ：l u t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ：t o r t f a u l tl i a b i l i t y ； f a u l t 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 红讨 2 0 0 7 年4 月2 0 日 导论 一、问题的提出 导论 网络从诞生到现在不过几十年的时间，但己迅速壮大，成为了与出版、 广播、电视鼎足而立的第四类媒体。由于网络具有的信息量大、传输速度快、 交互性强等优势，有人预言，在未来的十年到二十年内，网络的发展规模将 超过前三种媒体，而在信息传播中扮演主要角色。我国的国际互联网服务自 1 9 9 4 年3 月正式开通以来经历了迅速发展的过程。中国互联网络信息中心 ( o n n c ) 2 0 0 7 年1 月发布的第1 9 次中国互联网络发展状况统计报告 显示，我国的网民1 在1 9 9 7 年1 0 月才有6 2 万，到1 9 9 8 年底就达2 2 0 万，截 止到2 0 0 7 年1 月，网民总人数为1 3 7 0 0 万入，增长了约2 2 0 倍；上网计算机 台数也从2 9 。9 万台发展到5 9 4 0 万台，增长了近2 6 0 倍；网站数( 包 括c n 、c o m 、n e t 、o r g 下的网站) 从约2 6 5 4 0 5 个增长到约8 4 3 0 0 0 个。 2 随着网络的发展，中国的网络服务提供者也经历了从白手起家到现在群雄逐 鹿、竞争激烈的阶段，其中新浪、援狐等先后在美国上市，己拥有一定的国 际影响。据称，还有相当多的企业看好网络经济的发展前景，准备注册成为 网络服务提供者。 互联网具有无国界性的特征，全球的计算机用户都可以通过互联网连接 在一起。在互联网上，用户可以自由地进行交流，获取自己需要的信息。互 联网具有非集中管理性的特征。互联网本身没有统一的管理者来对互联网上 的各种活动进行集中管理，也没有哪个国家有能力对网络空间进行控制，所 以在互联网上，没有集中性，没有集权，入入平等。互联网的上述特征使人 1 中国互联网络信息中心( c n n i c ) 对网民的定义为：平均每周使用互联同至少1 小时的6 周岁以上 中国公民。 2 全部数据资辩来源：c ；n l c 各期报告。详情请参见中国互联两络信息中心同站： h t t p ：w w w c n m c n e t c n 阿络服务提供者侵权责任研究 们的信息交流得到了极大的便利，但也正因为互联网的上述特征，互联网上 发生的侵权也层出不穷。而且与发生在现实生活中的侵权相比，互联网上的 侵权更具有了主体的多样性、侵权行为的隐蔽性和无限复制性等特点。这就 使得追究互联网上的侵权责任较之以往更为困难。在这种情况下，网络环境 下的许多侵权问题都已经不能简单的适用民法通则、著作权法等法律 来解决，如何运用传统的民事侵权理论来解决网络上的侵权问题，这是一个 值得研究的课题。 网络服务提供者是互联网信息交流的支撑主体，它们为信息交流提供物 质和技术支撑，没有它们的参与，互联网上的信息交流就不能实现。网络服 务提供者不仅给广大用户提供了互联网服务，同时，它们的服务也为侵权人 的侵权行为提供了设施、通道、信息交流场所或中介技术，在客观上起到了 帮助侵权的作用，使受害者的损害成为了现实。互联网上的侵权行为的特征 决定了受害人很难找到实际侵害人，丽网络服务提供者有固定的经营地点， 目标明确，容易被受害人找到，所以网络服务提供者屡屡被牵扯进民事侵权 纠纷，成为侵权诉讼的被告，近几年国内外发生的很多与网络有关的侵权案 件都是如此。由于互联网的发展速度实在太快，现行的法律滞后于其发展， 法律并没有对网络服务提供者侵权责任作出明确的规定，法官只能从传统法 律的基本原理和精神出发作出判决，如典型的“六作家诉世纪互联公司”侵 犯著作权案件。3 但是，仅凭传统法律的基本原理和精神来审判案件是远远不 够的，这种方式会使法院的判决缺乏一致性，导致相同的案件在不同的法院 得到不同的判决结果；会使网络服务提供者不能对其从业的法律风险作出正 确的预期；而且也不利于网络用户及相关权利人合法权益的保护。如何界定 网络服务提供者的侵权责任昵? 网络服务提供者侵权责任的归责原则是什么 昵? 其侵权责任构成要件是什么呢? 这些都是需要回答的问题。所以，在目 前研究网络服务提供者侵权责任具有重要的现实意义。 3 参见杨柏勇、杨才然：最高人民法院公报个案点评丛书一互联舟著作权纠纷案。中国法制出版社 2 0 0 5 年版，第1 4 0 页。 2 导论 二、有关网络服务提供者侵权责任的文献综述 网络服务提供者是对i n t e m e ts e r v i c ep r o v i d e r 的意译，简称为i s p 。人们 一般在两种意义上使用i s p 这个名称：一是宽泛地指代所有提供网络服务的 经营者；二是随着网络行业分工的不断细化和专业化，将网络服务商进行分 类，传统的i s p 现在和i c p 、l a p 、o s p 4 等网络服务商一样，只是一种重要的 网络服务提供者而已。s 目前没有对网络服务提供者的统一分类。在国际上，1 9 9 7 年德国的规 定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法( 有学者将其简称为“多媒体法”) 中将网络服务商分为三类：信息提供者( i n f o r m a t i o np r o v i d e r ) 、主机存放服 务提供者c h o s t i n gs e r v i c ep r o v i d e r ) 、网络接入服务者( a c c e s sp r o v i d e r ) 。而 在美国则在其1 9 9 8 年的数字千年版权法 ( d i g i t a lm i l l e n n i u mc o p y r i g h t a c t ， 简称d m c a ) 中把网络服务商区分为：仅仅起“通道”作用的在线服务提供 者和提供主机存放业务的在线服务提供者。我国的立法没有对网络服务提供 者进行明确的分类。张新宝教授的观点在学界比较具有代表性，他主张根据 网络服务提供的服务类型不同，将网络服务提供者分为：网络接入服务提供 者、网络信息服务提供者、主机存放服务提供者。o 对于i s p 的组成与功能，国内学界分歧甚大。第一种观点认为，网络服 务者又称“在线服务者( 0 s p ) ”，是为各类开放性的网络( 主要指国际互联网) 提供信息传播中介服务的人，包括网络基础设旄经营者，接入服务提供者， 主机服务提供者，电子布告板、邮件新闻组、聊天室的经营者，信息搜索工 具的提供者等五大类，其业务特征是按照用户的选择传输或接收信息，其本 身并不组织、筛选所传播的信息；7 第二种观点认为，i s p 是为网络用户提供 接入服务及相关技术支持的服务者，它应包括接入服务者i a p 和信息内容服 务者i c p ；5 第三种观点认为，i s p 是在线服务提供者( o n l i n es e r v i c ep r o v i d e r ) l c p 、i a p 、0 s p 分别是i n t e r a c t c o n a t p r o v i d e r , i n t e m e t a c c e s s p r o v i d e r 和o n - l i a e s 9 1 v i g g p r o v i d e r 的 缩写。 参见张新宝主编：互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版杜2 0 0 3 年版，第3 0 页 参见张新宝主编：互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版第3 2 页。 7 参见郑成思主编：知识产权文丛( 四k 中国致法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 6 - - 1 3 7 页。 参见吕庭杰：t 电子商务教程，电子工业出版社2 0 0 0 年舨。第1 2 6 页：郑成思主编：知识产权研究 ( 三x 中国方正出版社1 9 9 7 年版，第1 1 7 页最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案 3 阿络服务提供者侵权责任研究 之一种，是指接入服务者或在因特网上提供服务的大型专业服务商，如 c o m p u s e r v e 、a m e r i c ao n l i n e 等；9 第四种观点认为，i s p 为联机服务者；1 0 第 六种观点认为，i s p 可分为接入服务者i a p 、联机信息服务者i c p 及提供全方 位服务的i s p 三种；“就笔者目前所见到观点已有十余种之多，以上仅是其中 一部分比较有代表性的而已。对此，有学者认为，不管对网络服务提供者的 认识如何混乱、分类如何复杂，“法律并不关心i s p 到底经营什么，也不是它 实际上应该怎样称呼，而是实施侵权行为的网络服务提供者属于法律业已界 定的哪一类侵权主体。当人们认识到形形色色的网络服务商不适合用一个统 一的标准去规范时，法律就需要给这群责任主体分类，进而分别施以不同的 责任，以达到公正或法律追求的其他目的。”“ 对于网络服务提供者在侵权行为中的法律地位问题在国外立法中存在有 不同意见。德国的电信服务法将网络服务提供者提供的服务视为电信服 务，与电话公司营业内容并无二至；而美国的知识产权与国家信息基础设 施：知识产权工作组的报告( 通称“白皮书”) 将网络服务提供者视作了传统 意义上的出版者。二者存在不同意见的原因在于他们对服务的性质强调的重 点不同，前者是基于强调网络服务提供者提供服务具有“公共通道”性质， 后者则是强调其服务的传播功能。在我国，有学者认为，“服务商的法律地位 既不同于传统的电信从业者，也不同于报纸、电视台，也有别于书店、报刊 亭和图书馆”，”属于一种新型媒体。“在判断其行为责任时，侵权法就看其在 具体行为中扮演什么角色，是什么角色就按什么角色来追究其侵 权责任。”1 4 在网络服务提供者侵权责任的归责原则问题上，可能适用的归责原则有 两种，即过错责任和无过错责任。在国外，首先确立的原则是无过错责任原 则，立法者将网络服务提供者视作传统意义上的出版者，并在法律中对其课 以严格的监控义务，要求网络服务提供者对其所传播的信息进行严格审查， 件适用法律若干问题的解释也采此观点 参见郑成思主编：知识产权文丛( 二) 中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第9 9 页。 1 0 参见蒋志培：网络联线服务者著作权法律贾任，载电子知识产权，1 9 9 9 年第n 期 ”参见马秋枫镩：计算机网络法律问题，人民邮电出版社1 9 9 8 年版，第5 9 页。 ”宋红波：网络服务商的侵权责任分析，载苏州科技学院学报玑2 0 0 3 年第2 期 ”王迁： 论网络服务提供商共同侵权赍任，载当代通信，2 0 0 4 年第1 1 期。 束红波：网络服务商的侵权责任分析，载苏州科技学院学报，2 0 0 3 年第2 期 4 导论 只要其行为或传播的信息侵犯了他人的权利，不论其在提供服务的过程中是 否有过错，都要承担民事责任，这种观点以美国的“自皮书”和通信正当 行为法为代表。美国的无过错责任原则确立之后遭到了网络服务提供者的 普遍反对，于是美国于1 9 9 8 年通过了数字千年版权法改变了上述立场， 采用了过错责任原则的立法模式，并分别对其履行相应功能的责任加以限制。 其后欧盟、澳大利亚、新加坡等国家和地区均在立法中对网络服务提供者的 侵权责任的归责原则采用了过错责任原则。可以看出，国外对网络服务提供 者的归责原则经历了从严格责任到过错责任的发展历程。在我国对于网络服 务提供者侵权责任的任的归责原则也存在两种观点，分别支持过错责任与无 过错责任。持过错责任者认为，网络服务提供者的作用是为网上用户提供信 息传播的接收服务，其本身并不筛选信息和信息的接受方，课处网络服务提 供者对其系统和传播的信息负有严格审查义务，“脱离了网络服务商的监控能 力。在网络服务提供者无法对他人的侵权行为进行控制的情况下，其行为与 损害结果之间就没有可以归责的因果关系，强令网络服务商履行监控义务， 承担严格责任，不仅会损害这种新兴产业的发展，而且因其监控网络所增加 的运营成本最终会被转嫁给消费者，”从而损害广大网民的利益，面且国际 发展趋势也是从过错责任。持无过错责任者认为，网络服务提供者除适用过 错责任外，也适用无过错责任且分为无过错责任原则适用的一般条款和无过 错责任适用的特殊条款。无过错适用的一般条款是指根据法律规定，网络服 务商在没有特定的抗辩理由和免责事由的情况下，网络服务商应承担责任。 网络服务商并不就其行为所产生的任何后果负责任，是指网络服务商仅在承 担停止侵权行为责任时适用无过错责任。网络服务提供者适用无过错责任原 则的特殊条款。比如网络服务商作为雇主，就其雇员因执行职务所致他人损 害，适用无过错责任原则，应负赔偿责任，此为网络服务商无过错责任适用 的特殊条款。1 6 在我国目前的立法和司法实践中，最高人民法院关于审理涉 及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释和最新颁布实施的 信息网络传播权保护条例均对网络服务提供者的侵权责任采取过错责任 1 5 张新宝主编：( 互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 s 页。 埔参见牛临军：论网络服务商承担费任的归赍原则， 1 ! l p ：h i , b a i d u c o m n i u l i n i u n b l o g i t e m 8 2 9 5 e 4 1 6 e f 8 4 b 5 1 9 9 6 2 6 4 3 t l , h t m l 网络服务提供者侵权责任研究 归责原则。 对于网络服务商侵权责任的构成要件，在学界存在一些争论，有学者持 “四要件说”，”认为网络服务提供者构成要件包括：过错、加害行为、损害 和因果关系。也有人持“三要件说”的观点，认为构成要件包括：过错，损 害后果和因果关系。存在这个争论的原因在于学者们对过错的性质认识不同， 其根源在于传统侵权法理论中的“主观过错说”与“客观过错说”的分歧。 对于网络服务商侵权责任的责任承担方式存在的争论不大，一般认为，民法 通则中规定的停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉可以适用。 由于人们对数字网络技术的了解还不是很充分，对于网络服务商是否与 传统信息传播者有差别并且该差别是否大到必须实行不同的法律的认识有差 异，我国学术界对于是否应当为网络服务商制定新的法律的认识并不一致。 有学者认为应当通过新的立法，规定网络服务商在提供服务时应当遵守的义 务，对于其服务中出现的他人侵权行为是否应当承担责任和承担什么样的责 任；1 9 有学者则认为这只是一个司法实践问题，即在网络环境下如何适用传统 的法律，因为网络服务商的法律责任并没有超出民法通行的过错原则。 三、本文的研究方法 在研究过程中，本文主要运用到以下几种研究方法： 1 、比较法的研究方法。本文分析美国、欧盟、澳大利亚等国家和地区关 于网络服务提供者侵权的立法，结合我国最近的立法进行横向比较，对国内 外的相关制度进行评析，以期对该制度有一个完整、准确的认识。 2 、文献梳理的方法。通过对学者以前研究的结论的学术梳理，在此基础 上总结出自己对网络服务提供者侵权责任的观点。 3 、规范注释的方法。研究相关法律规范，指出其合理性与不足之处，将 实然与应然结合起来，提出解决问题的方法。 4 、实证分析的方法。以案例为实证分析样本，将实践与理论结合起来进 张新宝主编，互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 8 5 1 页。 ”参见张新宝主编：互联网上的侵权问题研究，中国人民大学出版杜2 0 0 3 年版，第6 5 页。 参见郑成思主编：知识产权文丛( 四) ，中国政法大学出敝社2 0 0 0 年版，第5 页 加参见宋慧献：网络著作权研讨会综述，载著作权，2 0 0 0 年第3 期。 6 导论 行分析。 四、本文的研究思路与逻辑结构 侵权责任的功能在于填补损害、分担损失与平衡社会利益。本文的研究 就是要将网络服务提供者的侵权责任引入到侵权行为法之中，用传统的侵权 行为理论来分析这个在现实中新出现的问题，阐明对网络服务提供者的侵权 责任应当如何界定才能填补损害、分担损失与平衡社会利益。 为此，笔者拟将本文分为三章。 第一章为网络服务提供者及其侵权责任概述。本章从界定网络服务提供 者的含义入手，明确网络服务提供者的特征，介绍网络服务提供者的功能及 提供的服务：然后在清楚界定网络服务提供者的含义的基础上进一步对网络 服务提供者的行为性质进行分析，明确网络服务提供者在侵权中扮演的“角 色”。在对网络服务提供者的概述之后，对网络服务提供者承担侵权责任的理 论基础、可能出现侵权行为的种类和侵权责任类型进行分析。 第二章为网络服务提供者侵权责任的比较法研究。因为互联网起源于国 外，网络服务提供者侵权责任制度也来自国外，国外的制度较为成熟。故本 章首先对国际上一些具有代表性的国家、地区和国际组织的立法或条约进行 述评；然后，回顾我国的立法和司法实践，对相关的法律条文运用规范注释 的方法进行分析；最后，对国内外的网络服务提供者侵权责任制度进行横向 比较，分析其异同，指出各种立法的优点与不足 第三章为网络服务提供者侵权责任的归责原则和构成要件。本章将运用 传统的侵权行为法理论对网络服务提供者侵权责任进行分析。首先在“归责 原则二元体系”下对网络服务提供者侵权责任归责原则应适用的原则进行分 析并作出选择，然后，在选定的归责原则之下对网络服务提供者侵权责任的 构成要件进行分析，过错是构成要件中需要认定的重点。最后，根据上文得 出的结论对具体种类的侵权责任进行构成要件进行分析，以弄清构成要件的 具体适用。 7 网络服务提供者侵权贾任研究 五、本文的研究意义 纵观诸多专著论文，已有的研究成果大都是泛泛地对美国、欧盟等主要 发达国家在网络服务提供者侵权责任方面的相关规定进行介绍，将各国的立 法与我国的立法和司法实践结合起来分析的很少，在理论上的分析不够深入。 本文将国际上的立法例与我国目前的立法、司法实践结合起来进行横向比较， 运用规范注释的方法对我国目前在涉及网络服务提供者侵权责任的最新立法 即信息网络传播权保护条例的相关条文进行分析，指出各种立法模式的 优劣，并且较深入地运用传统侵权行为法理论对网络服务提供者侵权责任的 归责原则和构成要件方面进行分析，提出一些自己的观点，力求使本文对我 国网络服务提供者侵权责任制度的进一步完善有一定的现实意义。 3 1 网络服务提供者及其侵权责任概述 1 网络服务提供者及其侵权责任概述 1 1 网络服务提供者概述 1 1 1 对网络服务提供者含义的界定 网络服务提供者是对i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r 的意译，简称为i s p ， 其含义非常宽泛。学者们对网络服务提供者的晃定有广义与狭义之分。有的 学者采广义概念，认为网络服务提供者是因特网基础设施提供商，因特网连 接服务提供商，因特网内容提供商，电子布告板系统( b b s ) 经营者，邮件新 闻组，聊天室经营者等服务商的总称。2 1 有的学者采狭义概念，认为网络服务 提供者仅仅是网络服务提供者中的一种类型，既区别于选择信息并通过网络 向公众提供的网络内容提供者，也区别于电子布告板系统经营者等为网上信 息传输提供设施、途径和技术支持的其他跨络服务提供者。2 邮电部在1 9 9 7 年9 月l o 日颁布的中国公众多媒体通信管理办法中 第一次以法律规范的形式明确了接入服务经营者和信息源提供者的概念；8 中 国互联网协会于2 0 0 1 年1 2 月3 日公布实施的中国互联网行业自律公约 认为网络服务包括运行服务、应用服务、信息服务等与互联网有关的服务活 动。“国务院在2 0 0 0 年9 月2 5 日发布的互联网信息服务管理办法和于2 0 0 6 舶参见冯晓青：因特网服务提供商的著作权侵权责任研究，载粱慧星主编：民商法论丛( 第2 0 卷) ， 金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版，第2 0 2 - 2 0 3 页。 丑参见薛虹；两络时代的知识产权法法律出版社2 0 0 0 年敝，第1 9 4 页。 蜀中国公众多媒体通信管理办法第二条规定：“( 四) 公众多媒体通信接入服务经营者：是指租用 或建立必要的接入设施或接八能力，与中国电信签订协议，或受其委托，为用户接入中国公众多媒体 通信网提供服务的单位( 以下简称接入服务经营者) 。( 五) 公众多媒体信恳源提供者：是指建立多媒 体信息库，采集、加工、存储多媒体信息，并通过公众多媒体通信网向用户提供多媒体信息服务的单 位( 以下简称信息源提供者) 。” m 中国互联网行业自律公约第二条规定：。本公约所称互联网行业是指从事互联网运行服务、应用 服务、信息服务、弼络产品和网络信息资源的开发、生产以及其他与互联网有关的科研、教育、魇务 等活动的行业的总称” 9 同络服务提供者侵权责任研究 年7 月1 日施行的信息网络传播权保护条例中将网络信息服务提供者网 络接入服务提供者都纳入了网络服务提供者的范畴。” 在笔者看来，网络存在和发展的根本原因在于它使人与人之间的信息交 流较以往任何方式更加方便快捷。网上的信息交流存在于两方主体，即信息 的发送者和信息的接收者之间。但是，要实现信息的交流，必须由第三方为 其提供信息传输的物理网络、接入互联网服务及提供信息存储、交流的空间 场所( 而且要实现信息交流的高效率，也离不开第三方提供的技术支持) 。在 本文中，网络服务提供者是指那些专门提供服务以方便交流的双方进行联系 的机构。网络服务提供者具有以下基本特征：1 、它是信息交流的支撑主体， 为信息交流提供物质和技术支撑，离开它的参与，网上信息交流无法实现；2 、 它不是信息交流的主体，而是为信息交流主体提供纯粹中介服务的第三方主 体，它在信息交流过程中始终处于中立的位置，对信息的发送、传输的信息 内容、信息的接收者不具有筛选和决定作用，它只根据交流主体的要求，提 供传输通道、信息存储和交流的空问等服务：3 、网络服务提供者的服务是通 过技术化的自动过程实现的，这种技术化的自动过程对任何信息交流一律平 等适用，不因时、因地、因人而变化。 网络服务提供者从功能上来看，可分为物理网络运营者、接入服务提供 者i a p ( i n t e m e t a c c e s sp r o v i d e r ) 、w e b 服务器或虚拟主机提供者、电子公告板 b b s ( b u l l e t i nb o a r ds y s t e m ) 、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者、技 术服务提供者和信息搜索工具提供者。具体来说，物理网络运营者n p ( n e t w o r k p r o v i d e r ) 为用户进入互联网进行信息交流提供物理基础网络，它们多是各 国的电信企业，如我国的中国电信、中国网通等。这些电信企业往往利用自 己的主干电信网直接为其范围内的用户提供互联网接入服务或将自己的电信 线路出租给他人用以为用户提供接入服务；接入服务者提供通过租用电信企 业的公用通信线路或自己铺设的专用线路为其范围内的用户提供互联网接入 服务，它与物理网络运营者一起为用户进入互联网进行信息交流提供传输通 道( c o n d u i 0 ：w e b 服务器或拟主机提供者、电子布告板( b b s ) 、邮件新闻组、 聊天室、网络会议室经营者是为用户在互联网上进行信息交流提供空间场所 参见张建华主编：信息网络传播权保护条例释j 蛳，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 1 0 页。 l o 1 网络服务提供者及其侵权责任概述 服务的主体，用户可以在这些空间上通过上传和下载的方式来实现信息的交 流；技术服务提供者是专门为用户( 多是企业) 提供链接、信息搜索工具、 主页设计与维护、网站寄存与管理、b b s 自动生成等技术服务的新兴中介者， 它是随着企业接入互联网数量激增和电子交易发展而产生的，它为用户信息 交流提供更高的访问速度、更全面的管理和监测服务、更高的稳定性和持续 性、更高的安全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本， 为其他网上服务提供了赖以生存的基础。2 6 信息搜索工具提供者是通过使用名 录、索引、引证、网上指南或超文本链接等各种方式的搜索引擎、为用户提 供在网络上搜索信息的工具的一种服务提供者。 1 1 2 对网络服务提供者行为性质的认识 因为用户必须通过网络服务提供者提供的服务连接入网络获得信息，另 外，网络服务提供的电子公告板( b b s ) 也可以为人们提供信息，故人们最初 认为，网络服务提供者的服务与出版者的发行行为相同。”但是仔细分析可以 发现，这种认识存在明显的偏差。 首先，从网络服务提供者所提供的服务使得用户的信息能够在网上展现 并且为公众所访问的角度来看，网络服务提供者的服务确实与发行行为相似。 但是，网络服务提供者只是根据用户的指令将用户提供的信息传输并放置到 网络上，或者将用户的电脑与互联网相连接，使得用户可以浏览网上的信息。 网络上的信息出自用户而不是网络服务提供者，网络服务提供者既不决定是 否上传或者删除某一信息，也不对任何一个信息进行修改。网络服务提供者 实际上行使着传输管道的功能。对于进入到网络浏览的用户，接入服务提供 商只是向其提供与互联网连接的可能性，至于用户什么时候、到哪个网站去 浏览则完全由用户决定，也就是欧盟电子商务指令中所谓的纯粹的连结、 导弓i 服务。” 其次，电子公告板与传统的报纸杂志有相似之处，也有不同的地方。其 2 6 参见方美琪主编：电子商务概论，清华大学出版社1 9 9 9 年舨，第2 9 4 - 2 9 5 页。 2 7 美国的知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告( 通称“白皮书”) 认为，网络服务 提供者的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复 制。从此规定可以看出，“白皮书”将网络服务提供者视作了传统意义上的出版者。 2 ss e e 【k 删v co ne l e c u n i c 。m m a a r t 1 2 网络服务提供者侵权责任研究 相似之处在于：第一，他们都从作者处获得文章并在他们各自的媒体中“出 版”。因此，有人认为电子公告板提供者也是一种出版商，甚至有些电子公告 板提供者本身也认为自己是出版商，例如美国的一个网络服务提供者p r o d i g y 公司，曾经将自己检查上贴到其电子公告系统的信息的工作人员称为编辑而 不是检查人员，并声称他们均有记者背景。4 第二，电子公告板系统与报纸 和杂志一样，都给用户提供了一个发表意见、交换信息的场所。但是，因为 网络信息的传播本身具有迅速性、交互性的特点，电子公告扳系统与传统介 质的报纸杂志又存在明显的不同之处，其不同之处在于：报纸杂志的编辑可 以决定是否发表来稿，编辑不但有时间阅读稿件并检验其质量、真伪、是否 侵权，而且报纸杂志都各有一定的侧重点，编辑也根据其负责的栏耳各司其 责，一般也有能力判断稿件的质量、真伪以及是否侵权等；在电子公告板系 统中，信息由用户发出后到上贴至该公告板自动完成，不再需要经过人工导 引