（民商法学专业论文）老年人监护制度研究(1).pdf

扬州大学硕士学位论文 扬州大学学位论文原创- l 生声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究成果。 除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果。对本 文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名： 签字日期：帕8 年参月步日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。本人授权扬州 大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收 录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名： 签字日期：歹伽8 年易月寥日 导师签名： 鐾字目期：加p 乎年6 月f 二目 张芳：老年人监护制度研究 中文摘要 内容摘要：1 9 9 9 年我国丌始步入老龄化社会，且老龄化程度逐渐加深，这给我国社 会、政治、经济等各方面带来深远影响。在老龄化背景下，老年人权益保护问题凸显出 来，而我国现有法律制度难以完满解决这方面的问题。为应对老龄化趋势，加强对老年 人的保护，构建我国老年人监护制度势在必行。在现代监护理念的指导下，如何构建老 年人监护制度是本文的写作目的。 本论文以“老年人监护制度研究”为选题展开研究，具有以下意义：第一，从私法 制度层面为我国面临的老龄化问题求解。当下对老龄化问题的研究主要集中在社会学、 经济学、人口学、医学等领域，从私法制度层面研究老龄化问题较为薄弱。第二，完善 我国监护制度体系。长期以来，我国的理论研究和立法偏重于未成年人监护制度，而成 年人监护制度，尤其是老年人监护制度研究方面较为缺乏。第三，为我国正在制定的民 法典中关于老年人监护制度的规制贡献绵薄之力。 本文分为三个部分。第一部分，老年人监护制度的比较考察，以老龄化背景下国外 成年人监护制度的立法改革为中心进行阐述。首先以进入老龄化社会的时间为序分别介 绍了法国、瑞典、德国、日本、英国、美国这六个国家在老龄化背景下成年人监护制度 的改革，然后对这些国家改革的背景、改革前成年人监护制度的缺陷和改革后成年人监 护制度的特点作了比较性评析，以期为我国老年人监护制度的构建提供有益的借鉴。第 二部分，老年人监护制度的社会功能，以中国大陆社会为中心进行阐述。从我国老龄化 的社会现实入手，通过我国人口老龄化的具体情况、我国当前有关老年人权益保护的立 法现实、国际身心障碍人福利的新理念等三个方面的分析对我国老年人监护制度的社会 功能进行了具体阐述。第三部分，老年人监护制度的构建讨论，以中国大陆法制为中心。 在分析我国现有监护制度不足的基础上，充分借鉴国外成功的立法实践和有益的判例与 学说，提出了构建我国老年人监护制度的具体建议。 本文采用多元化的研究方法，主要采比较法学的方法，以历史分析的方法探讨了法 国、瑞典、德国、同本、英国、美国等国家成年人监护制度的改革过程，对各国的改革 背景作了综合归纳，采取了分析实证法学等方法揭示了两大法系主要国家成年人监护制 扬州大学硕七学位论文三 度改革的特点，借鉴了社会学、法社会学的方法，以我国大陆社会为中心对老年人监护 制度的社会功能进行了阐述，最后结合我国老龄化的社会现实，对老年人监护制度提供 应然性制度框架。 关键词：老年人监护制度立法改革社会功能制度构建 张芳：老年人监护制度研究 3 英文摘要 a b s t r a c t ：o u rc o u n t r yh a ss t e p p e di n t ot h ea g e ds o c i e t ys i n c e19 9 9a n dt h ea g i n ge x t e n t i sg r a d u a l l yd e e p e n e d ，w h i c hh a v ea 陆一r e a c h i n gi m p a c to nt h ec o u n t 巧ss o c i a l ，p o l i t i c a l ， e c o n o m i c 锄do t h e ra r e a s a g a i n s tt h i sb a c k 铲o u n d ，t h ep r o b l e mo fp r o t e c t i n gm ee l d e r l y s r i g h t sa n di n t e r e s t sc o m e st ot h ef o r e ，t h o u 曲t h e r ei sn os a t i s f a c t o r ya n s w e rt 0i tu n d e rt h e e x i s t i n gl a ws y s t e m t h e r e f o r e ，i ti si m p e r a t i v et h a ta no l d - a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e ms h o u l d b es e tu pt od e a lw i t ht h ea g i n gt e n d e n c ya n ds t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no ft h ee l d e r l y t h i s p a p e ri sa i m t od i s c u s sh o wt oc o n s t m c tt h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e mu n d e rt h eg u i d a n c e o fm o d e mg u a r d i a n s h i pc o n c e p t t h et h e m eo ft h i sp a p e ri s “as t u d yo ft h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e m ”，w h i c hh a st h e f o l l o w i n gi m p l i c a t i o n s ：f i r s t ，t of e e la r e ras o l u t i o nf o rt l l ea g i n gp r o b l e mo fo u rc o u n t r ) ， f 硒mt h ea s p e c to fp r i v a t el a w s i n c et h ep r e s e n ts t u d i e so ft i l ea g i n gp r o b l e mm a i n l yf o c u so n m ea r e a so fs o c i o l o g y ，e c o n o m i c s ，d e m o g r a p h ya n dm e d i c i n e ，t h es t u d yf r o mt h e 嬲p e c to f p r i v a t el a wi sc o m p a r a t i v e l yu n s u b s t a n t i a l s e c o n d ，t oi m p r o v em eg u a r d i a n s h i ps y s t e mo fo u r c o u n t r y f o ral o n gt i m e ，o u rc o u n t r y st h e o r e t i c a l r e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o nh a v el a i dp a n i c u l a r s t r e s so nt h em i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，w h i i es h o w i n gap a r t i c u i a rl a c ko fr e s e a r c ho nt h e a d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，e s p e c i a l l yo nt h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e m t h i r d ，t om a k ea l i t t l ec o n t r i b u t i o nt ot h er e g u l a t i o nc o n s t i t u t i o no ft h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e mo ft h e c i v i lc o d ei nt h ep i p e l i n e t h i sp a p e ri n c l u d e st h r e ep a r t s ：f i r s t ，ac o m p a r a t i v es t u d yo ft h eo l dg u a r d i a n s h i ps y s t e m w i t hf o r e i g nc o u n t r i e s l e g i s l a t i v er e f o 肌o ft h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e ma si t sc e n t e r i n o r d e rt op r o v i d es o m eu s e f u i r e f e r e n c e sf o rc o n s t m c t i n go u rc o u n t r ) ，so l d - a g e dg u a r d i a l l s h i p s y s t e m ，t h i sp 砸f i r s ti n t r o d u c e st h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e m si nf r a n c e ，s w e d e n ，g e r m a n y ， j 印a n ，e n g i a i l da n da m e r i c ar e s p e c t i v e l y ，a n dt h e nm a k e sac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h e s e c o u n t r i e s r e f o 册b a c k 酽o u n d ，t h ed e f e c t so ft h e i rg u a r d i a n s h i ps y s t e mb e f o r er e f o r n la n dt h e f e a t u r e so ft h eg u a r d i a n s h i ps y s t e ma f ：t e fr e f - o 姗s e c o n d ，t h es o c i a lf u n c t i o no ft h eo l d a g e d 扬州大学硕士学位论文! g u a r d i a i l s h i ps y s t e mw i t hm em a i n l a i l d a si t sf o c u s s t a r t i n gf r o mt h es o c i a lr e a l i t yo fa g i n gi n o u rc o m l t t h i sp a l r ta n a l y z e st h es p e c i 6 cc i r c u m s t a n c e so fo u rc o u n t 巧sa g i n gp 叩u l a t i o n ， t h ep r e s e n tl e g i s l a t i v er e a l i t yo ft h ep r o t e c t i o no ft h ee l d e r l y sr i g h t sa n di n t e r e s t s ，a n dt h e n e wi d e ao fp r o t e c t i n gt h eh u m a nr i g h t so ft h ed i s a b l e d t h i r d ，t h es p e c i f i cc o n s t m c t i o no ft h e o l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e mw i t ht h em a i n l 锄d l e g a ls y s t e ma si t sc o r e o nt h eb a s i so f 趾a l y z i n gt h ei n a d e q u a c yo fo u rp r e s e n tg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，a i l dw i t hm ur e f e r e n c eo f f o r e i g nc o u n t r i e s s u c c e s s f u l i e g i s l a t i v ep r a c t i c ea n du s e f u lp r e c e d e n t sa n dt h e o r i e s ，m i sp a r t g i v e ss o m es u g g e s t i o n so fc o n s t r u c t i n gt h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e mi n t h eh o p eo f m a k i n ga l i t t l ec o n t r i b u t i o nt oo u rc o u i l t r y sf a c i n gt ot h es o c i a l r e a l i t yo fa g i n ga n do u rc i v i l c o d e r e g u l a t i o no ft h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e m t t l i sp a p e r 叩p l i e sd i v e r s i 6 e dm e t h o d o l o g i e sw i t hc o m p a r a t i v ej u r i s p m d e n c e2 l st h ec o r e ： p r o b i n gi n t ot h er e f o 肌p r o c e s s e so ft h ea d u l tg u a f d i a n s h i ps y s t e m si nf r a n c e ，s w e d e n ， g e n n a i l y ，j a p a n ，e n g l a n da n da m e r i c aa n ds u m m i n gu pt h e i rr e f o r mb a c k g r o u n d sb y h i s t o r i c a la n a l y s i s ；r e v e a l i n gt h ef e a t u r e so ft h er e f o r m so ft h ea d u l tg u 2 l r d i a n s h i ps y s t e m si n t l l em a i nc o u n t r i e so ft w og e n e a l o g i e so fl a wb ye m p i r i c a la n a l y s i s ；e l a b o r a t i n go nt h es o c i a i f u n c t i o n so ft h eo l d a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nm a i n l a n dc h i n as o c i e t yb yt h em e t h o d so f s o c i o l o g y ，l a ws o c i o l o g y ；a j l df i n a l i ys u p p l y i n g 锄“o u g h tt ob e i n s t i t u t i o n a l 行锄e w o r kf o r t h eo l d - a g e dg u a r d i a n s h i ps y s t e mw i t ht h es o c i a lr e a l i t yo fa g i n gi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：m eo l d a g e d ，g u a r d i a n s h i ps y s t e m ，l e g i s l a t i v er e f o m l ，s o c i a lf u n c t i o n ，s y s t e m c o n s t r u c t i o n 张芳：老年人监护制度研究 引言 老年人监护制度作为监护制度的重要组成部分，是为了保护因年老而不能全部或部 分处理自己事务的人的合法权益而为其设立监护人，对其人身、财产和其他合法权益进 行照护和管理的一项民事法律制度。2 0 世纪以来，随着社会、经济的发展和人民生活 水平的提高，人均寿命不断增长，人口老龄化逐渐成为世界性的社会问题。为了迎接老 龄化社会的到来，加强对因年龄增长而导致行为能力欠缺的老年人的保护，从2 0 世纪 6 0 年代开始，法国、德国、日本等国家先后在成年人监护制度领域进行了大规模的改革。 在法律观念上，发展了“维持本人生活正常化 和“尊重本人的自我决定权 等新的理 念；在具体法律制度上，取消或限制了以剥夺被监护人行为能力、接管被监护人自治地 位为前提的传统监护制度，渐次形成的是保留被监护人一定的自治权利，维护被监护人 应有的自治地位的现代监护制度。 根据中国人口信息研究中心的资料显示，2 0 0 7 年我国总人口1 3 2 1 2 9 万人，其中6 0 岁及以上的为1 5 3 4 0 万人，占总人口的1 1 6 ( 6 5 岁及以上的1 0 6 3 6 万人，占总人口的 8 1 ) 。圆对于如此庞大的老年人群体的关怀，不仅是社会保障体系的使命，也是私法制 度设计中必须面对的问题。为了能够有效解决老年人因年老而丧失或部分丧失行为能力 的法律问题，加强对老年人合法权益的保护，在我国构建较为完善的老年人监护制度己 势在必行。在这一进程中，关注并研析他国他地区解决同样社会问题的法律对策，既可 以使我们拾取他山之石，开阔眼界，超越局限，亦可以使我们吸取教训，避免盲目，少 走弯路。本文旨在通过对两大法系成年人监护制度改革的比较分析，并结合我国具体国 情，提出构建我国老年人监护制度的建议，以期进一步完善我国的监护制度。 康娜：我国老年人豁护制度探究，载法商研究2 0 0 6 年第4 期。 2 0 0 7 年中国主要人u 数据，w ww c p i r c o r g c n t j s j 佝s 0 y _ d e t a i l 弱p ? i d = 9 2 2 9 扬州人学硕+ 学位论文 6 1 老年人监护制度的比较考察：以老龄化背景下国外成年 人监护制度的立法改革为中心 世界人口老龄化进程的加剧，老年人问题已引起了国际社会的普遍关注和重视。为 适应老龄化的严峻形势，世界各国或修改、完善原有的法律制度或设立新的法律制度， 以加强对老年人的法律保护。法国于1 9 6 8 年废除了旧法中成年人的禁治产、准禁治产 宣告制度，代之以个案审查有无实际行为能力的司法特殊保护制度。瑞典在1 9 7 4 年和 1 9 8 9 年两度修改了成年人监护法，废止了无能力宣告制度，创立了特别代理监护制度和 管理监护制度。德国于1 9 9 0 年9 月1 日公布了关于改革监护法和保佐法的法律，并 于1 9 9 2 年2 月1 日生效。该法废除了原有的禁治产宣告制度，创立了成年人照管制度。 日本国会1 9 9 9 年1 2 月1 日通过了关于修改民法一部分的法律、关于任意监护合同 的法律、与( 关于修改民法一部分的法律) 有关的施行法和关于监护登记的法律 等四部法律，废止了原有的“禁治产、准禁治产制度”，修改并完善了传统的“法定监 护制度”，创立了“任意监护制度 、“监护登记制度 和“辅助人制度”等。英国、美 国则从2 0 世纪5 0 年代开始对本国的成年人监护制度进行了改革，废除了完全监护的管 理法，确立了持续性代理权授予制度。其他一些国家，像蒙古、瑞士圆等也都在民法典 中明确了对由于健康、年龄等原因而行为能力受限制的老年人进行保护的规定。 1 1 大陆法系国家的成年人监护制度：禁治产宣告( 剥夺行为能力) 制度的 废除 为适应社会新形势，体现人权发展的新理念，自2 0 世纪6 0 年代开始，大陆法系一 些国家加紧修改成年人监护的相关法律，出现了成年人监护制度的修法高潮。这些国家 关于成年人监护制度变化的基本中心是以“维持本人生活正常化”和“尊重本人的自我 决定权 的理念为指导，改变以前全面接管被监护人事务的做法，在尊重被监护人的自 蒙古国民法典第1 4 条第l 条规定：“对于健康原因无法亲自行使权利和履行义务的完全行为能力的人， 可应其请求，依法定程序为其指定保佐人。” 瑞士民法典第3 7 2 条规定：“成年人，经证明因年老体衰，或因其他疾病，或无经验不能处理自己的事 务时，经自己申请后可为其安排脆护。” 本文在考察各国立法改革时，以各国进入老龄化社会的时间和修改相关法律制度的时问为参考排序。 张芳：老年人监护制度研究2 治地位基础上，以补充方式代理协助被监护人管理自己的私人事务，使被监护人既有照 顾人协助自己作出决定，又能享有最大限度的自主权。 1 1 1 法国司法特殊保护制度 1 1 1 1 旧制度 1 8 0 4 年的法国民法典第一编第十一章中，对成年人中精神病、精神相对不正常 或者生活态度浪费的人，确立了禁治产和准禁治产宣告制度，根据需要接受保护的成年 人的精神状态的不同分别设立监护人和辅助人，从而对其进行监护或辅助：对因精神病 ( 痴愚、心神丧失或疯颠) 而被宣告为禁治产人的自然人，视同未成年人，任命监护人和 监护监督人各一人，由监护人全面照顾其身体和管理其财产；对因浪费被宣告为准禁治 产人的自然人，由法院任命辅助人以协助其进行诉讼、和解、借款、受领动产原本并交 付受领凭证、让与以及就其财产订定抵押权的行为。 1 1 1 2 现行制度 1 9 6 8 年1 月3 日第6 8 - 5 号法律废除了旧法典中关于成年人的禁治产和准禁治产宣 告制度，对监护制度进行了重要修正，将因“年龄而衰竭 的当事人纳入监护的范围， 增加了司法特殊保护制度，并将原有的监护和辅助制度发展为具有保护意义的监护和财 产管理制度。修改后的法国民法典第一篇“成年与受法律保护的成年人 第一章 至第四章作了具体规定。 第一，司法特殊保护制度。法国民法典第4 9 0 条规定：“在人的精神官能已受到 疾病损坏或因疾病或年龄而衰竭时，为当事人之利益得施行下一章规定的一种保护制 度。”第4 9 1 条规定：“因第4 9 0 条所致的原因之一，在民事生活行为中需要受到保护的 人得置于司法保护之下。” 司法保护的意义为：处于司法保护下的成年人得保留行使其 权利，而且在没有依此废除时，得因有失公平受到损害而撤销，或得因过量而消减；受 司法保护以前或以后，本人为受理其财产曾指定代理人时，此项委托应予实行。 司法 特殊保护于监护或者财产管理开始时即停止。 龙卫球：民法总论，中国法制版社2 0 0 2 年版，第2 5 4 页。 罗结珍译：法国民法典，中国法制 l 版社1 9 9 9 年版，第1 5 7 一1 6 6 页。 龙卫球：民法总论，中国法制f n 版礼2 0 0 2 年版，第2 5 5 页。 扬州大学硕士学位论文苎 第二，监护制度。法国民法典第4 9 2 条规定：“成年人因第4 9 0 条所指原因之一， 在民事生活行为中需要由他人持续代理的，得对其设立监护。 监护在成年人因精神官 能或身体功能失常达到一定程度而在民事活动中需要他人持续代理时设立。应本人或者 利害关系人或者检察院的申请，监护法院宣判开始监护，监护法官也可以依职权开始监 护。法官可以根据治疗医生的意见，具体规定哪些行为由受监护人单独进行或在监护人 的协助下进行。监护人负责代理被监护人的民事活动，保护被监护人人身权益，妥善保 管其财产。 第三，财产管理制度。法国民法典第5 0 8 条规定：“成年人因第4 9 0 条所指的原 因之一，处于尚不属于完全不能自己行为的状态，但在民事生活中需要得到指导和监督 时，可以对该人实行财产管理。 受财产管理的成年人还包括第4 8 8 条第3 款所指的挥 霍浪费、大手大脚、游手好闲、有可能自陷贫困或影响履行家庭义务的成年人。受财产 管理的成年人并非本人完全不能作出行为，它可进行日常交易等行为，只是其行为必须 经财产管理人的参与才能进行，须受财产管理人的指导、监督和协助。 1 1 2 瑞典l 特别代理监护制度和管理监护制度 1 1 2 1 旧制度 1 9 7 4 年以前瑞典仅以禁治产人为成年人监护的对象( 无准禁治产人监护的规定) ， 通过禁治产宣告来剥夺人的行为能力，而且选举资格也被剥夺。监护发生的条件是心神 丧失以及浪费无度。 1 1 2 2 现行制度 经历了1 9 7 4 年及1 9 8 8 年两度修改后的瑞典成年人监护法已废止了无能力宣告制 度，对任何人都不能宣告其为无能力人，成年人行为能力欠缺仅有“限制”行为能力一 级，且不能剥夺任何成年人的一般选举权。瑞典的成年监护制度由管理监护法和特 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 5 7 一1 6 6 页 罗结珍译：法国民法典，中国法制j l j 版社1 9 9 9 年版，第1 5 7 一1 6 6 页。 选取瑞典这一非典型人陆法系国家的监护制度进行考察的原闪铂：于：一是欧洲是世界上人口老龄化程度较 高的地区，而瑞典由于其低 生牢又比j e 他欧洲再国人口老龄化早，早在1 8 9 0 年瑞典就步入了老龄化社会；二是欧 洲，特别是北欧诸围一向以其福利困家模式为伞球所瞩日，i 酊瑞典又被脊为福利国家之楷模。这样一个拥有“从摇 篮到坟墓”的福利体系国家1 i 得小拍0 侥护制度领域两度改革应对人u 老龄化问题，更显现出我国当前构建老年人监 护制度之必要。 参见范新天：成年人；i ；f 护制度研究，西南政法大学2 0 0 5 年硕士学位论文，第2 2 页。 张芳：老年人监护制度研究竺 别代理监护法构成。新制度的主要包括两个方面内容： 第一，特别代理监护制度。具体措施是委任一名特别代理人来维护当事人的利益， 在这种情况下当事人不会丧失任何法律行为能力。特别代理人这一全新制度可被视为一 种“自愿意义上的监护 ，取决于当事人和其指导者的共同意见，由于当事人不会丧失 法律行为能力，因此可以制约特别代理人的权限并指示其决定。此外，任命特别代理人 的程序相对来说不是很正规，对当事人来讲具有快捷免费的优点。 第二，管理监护制度。具体做法是为其委派管理者或信托人，当事人只在有限领域 丧失法律行为能力。如一个人由于疾病、智力障碍、健康或者其他原因，需要对他的权 利进行保护或者对其财产进行管理，法庭可以任命一位管理人，但此任命需征得当事人 同意，除非当事人自身存在特殊障碍，以致法庭无法听取其意见。这种做法只能在所患 身体障碍或精神障碍已经不能保护或管理自己的身体或财产的情况下采用，如果委派特 别代理人即可满足需要，就不能任命管理人。任命管理人后，被管理者丧失的法律行为 能力应依法庭赋予管理人的权限而定，除此之外保留法律行为能力。 特别代理监护人与管理监护人的不同之处在于，在选任监护人或监护人执行职务 时，是否仍须经本人的同意。特别代理监护的选任及职务执行不须经本人的同意，管理 监护需经本人同意。此外，在特别代理监护的情形，被代理人原则上仍得以自己的意思 来行为。然而在管理监护的情形，在管理监护人选任目的范围内被监护人的行为能力受 限制。管理监护人的任务范围由法院或监护监督人决定。因此，瑞典监护制度的独特之 处在于创立了特别代理监护和管理监护两种方案并存的模式，避免了涉及丧失能力的裁 决，避免了剥夺当事人法律行为能力的做法。 1 1 3 德国法律上的照管制度 1 1 3 1 旧制度 1 9 0 0 年德国民法典第1 8 9 6 条至第1 9 0 8 条规定了禁治产制度，对受监护的成年 人依照其智力发育、精神状态等因素分为受监护的无行为能力人、受监护的限制行为能 力人、受保佐的成年人三类。受监护的无行为能力人为“因患精神病而受禁治产的宣告 者”，这类人所有的意思表示一概无效，所有的民事行为均需由监护人代理。受监护的 扬州犬学硕七学位论文卫 限制行为能力人为“因精神耗弱、挥霍浪费、酗酒成癖或吸毒而被宣告禁治产者 ，这 类人的行为能力相当于7 岁以上的未成年人，除监护人“授权的零用钱”、“授权的劳务 关系”、“授权的独立经营”、“单纯获益的法律行为 以外，被监护人的行为概需监护 人的同意或经其代理。受保佐的成年人包括精神障碍者和身体残障者，但“保佐仅在得 到残废者的同意时，始得指定之，但不能与残废者沟通意思时，不在此限”。 1 。1 ，3 2 现行制度 从1 9 9 0 年9 月1 2 日至1 9 9 8 年6 月2 8 日，德国先后通过了关于改革成年人监护 和代管的法律、废除法定官方代管和重新规定辅助法的法律、修改照管法及其他规 定的法律，全面修改了德国民法典中关于监护和代管的规定，废除了成年人禁治 产制度，代之以“法律上的照管 制度( 原为“照管 制度，经过1 9 9 8 年6 月2 5 日的 法律修正为“法律上的照管”制度) ，即废除监护人和残疾保佐人设置，替代为照管人 设置，使以前的监护、保佐法转变为照管法。 第一，照管人的设立。修改后的德国民法典第1 8 9 6 条第1 款规定，因“心理 疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务 者，可以获 得一名照管人。如果成年人系由于身体上的残疾而不能处理其事务，则只有经该成年人 申请才得任命照管人，但该成年人不能表明其意愿则除外。并且，只有在有必要的情况 下才设立照管人或规定照管事项。照管人的设置由监护法院为之，监护法院应被照管人 的申请或依职权设置照管人。在选择照管人时，被照管人具有参与决定权，成年人可对 被任命为照管人的人选提出建议，如果成年人的利益与此不相违背，应当依其建议；如 果成年人建议不任命特定人选，则应当对此予以考虑。如果成年人未对可被任命为照管 人的人选提出建议，在选择照管人时，应考虑与成年人有血统关系或其他个人联系的人， 并应考虑是否存在利益冲突危险。仅在没有愿意义务地执行照管的合适人选时，才可任 命职业照管人照管身心残障者。一旦照管的前提消灭，即应解除照管，如果此种前提只 是针对照管人任务范围的一部分而消灭，则只缩小照管人的任务范围。 第二，照管人的职责。照管人在履行自己的职责时，应从被照管人的最佳利益出发， 充分尊重被照管人的意愿。在内部关系上，应符合照管人本人的利益。根据第1 9 0 l 条 陈卫佐译注；德国民法典，法律i j ：版社2 0 0 6 年版，第5 6 3 页 张芳：老年人监护制度研究 坐 第2 项第l 款规定，照管人在处理本人事务时，必须满足被照管人的愿望，只要与本 人利益并无抵触，并在照管人可期待的范围；被照管人在指定照管人之前表示的愿望与 建议，也应遵照办理，但本人明显无意坚持该愿望的除外。在从事特别重大的行为时， 必须征得监护法院的同意。照管人在执行事务过程中犯有过错性的错误时，应向被照管 人承担赔偿责任。同时，为了排除被照管人人身及财产重大危险，照管法允许在特别情 形法院可以进行“同意保留”宣告。根据德国民法典第1 9 0 3 条第1 项第1 款规定 ， “同意保留 宣告可在指定照管人同时或之后为之。这一制度与监护制度有相近处，但 仍有极大不同，“同意保留”宣告导致的行为能力限制以及干预事务范围仅限于照管人 任务范围内事务，而且，宣告适用上十分严格，以必要性原则为依据。在设置了照管人， 并作“同意保留 宣告的情形，如本人没有行为能力，但经照管人同意而为法律行为， 依德国新法例，其行为有效。在设置了照管人，但没有作“同意保留”宣告的情形，如 本人没有行为能力，即使照管人同意而为法律行为，依德国新法例，其行为仍属无效。 不过，照管人同意时，可准用第1 4 0 条规定 ，由照管人将其转换为有效行为。 第三，“必要性原则”、“补充性原则”和“防老授权限制原则”。何种情形应设置“照 管”，照管法确立了“必要性原则”、“补充性原则 和“防老授权限制原则”。“必要 性原则”是指是否将当事人交付照管，选择何人担任照管人，照管人的人数，照管的事 务范围，照管的期间，照管的场所，照管的方式等，都应以谋求被照管人的最佳利益、 最少损害为标准。该原则不仅保护被照管人免受不当的处置，同时符合公共利益的需要， 被照管人不得放弃。“补充性原则”是指照管法要求法院、照管人等机关、人员必须尊 重被照管人的意愿，即如果被照管人有亲朋好友等人的事实上的援助或者自己选任的任 意照管人，而其功效与法定照管人相同时，即应尊重被照管人的决定，不得强行为其选 任法定照管人。该原则体现的是自我决定权的实现。 新的“法律上的照管 制度规定 “仅得就有必要照管的职责范围内选任照管人 ”，即适用必要性原则，但当障碍者本人、 陈卫佐译注：德国民法典，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 6 6 页 陈卫佐译注：德国民法典，法律版社2 0 0 6 年版，第5 6 7 页 陈卫佐译注：德国民法典，法律版社2 0 0 6 年版，第4 7 页 龙卫球：民法总论，中围法制版社2 0 0 2 年版，第2 6 0 页。 王竹青：德国从成年人监护制度到照管制度的改革与发展，载 北京科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期。 陈卫佐译注：德国民法典，法律出版礼2 0 0 6 年版，第5 6 3 页。 扬州大学硕士学位论文旦 家属、友人或基于本人的委托就足以保护被照管人时，即适用补充性原则。“防老授权 限制原则 是指在有防老授权时，原则上限制适用照管制度，只有在有必要对代理人进 行监督或撤回授权代理时，才设置照管人。所谓防老授权，是指老年人或病患者在有行 为能力时，以法律行为对其配偶、子女或其他可受信赖人授权，在自己丧失行为能力的 时候，由受托人代理活动。防老授权的目的，在于使该授权的效力，在授权人丧失行为 能力期间发生作用，增加本人自我决定的机会。所以，防老授权，可排除设立照管人的 必要，在实务上被广泛运用。 1 1 4 日本任意监护制度 1 1 4 1 旧制度 在1 8 9 6 年制定的日本民法典第一编的总则第一章“人的能力 中规定了日本 的成年监护制度，即禁治产制度和准禁治产制度，其目的在于保护有产者，并让交易 相对人保持警惕。禁治产人为“无判断能力人 ，要为其安排监护人，完全由监护人代 理本人管理财产。准禁治产人为“判断能力不够充分的人，要为其安排保佐人，本人 所做的重要财产行为，需要保佐人同意方能有效力。 1 1 4 2 现行制度 1 9 9 5 年6 月，日本法务省决定修改监护制度，并在法务省民事局内成立由民法学者、 法官及律师组成的成年人监护制度研究会。1 9 9 7 年9 月3 0 日，日本法务省民事局公布 成年人监护制度研究会经过两年多时间调查研究后提出了成年人监护问题研究报告 书；1 9 9 8 年4 月1 4 日，日本法务省又公布关于修改成年人监护制度纲要试行方案及 补充说明。 1 9 9 9 年1 2 月l 同，日本国会以特别法律和单行法的形式通过了关于修 改民法一部分的法律、关于任意监护合同的法律、与 有关的施行法和关于监护登记的法律等四部法律，废除了总则中的“禁治产、准 龙卫球：民法总论，中国法制 ；版社2 0 0 2 年版，第2 6 l 页 刘向东：成年人监护法律制度研究，载天中学刊2 0 0 3 年s i 期。 日1 字田川章则：浅论本关十成年人j 睫护制度的修改，见渠涛主编：中 - 1 民商法研究( 第一卷) ，法律 出版社2 0 0 3 年版，第3 8 3 页。 【日1 宇田川幸则：浅论日本关于成年人j l f 【护制度的修改，见渠涛主编：中日民商法研究( 第一卷) ，法律 出版社2 0 0 3 年版，第3 8 3 页。 自绿铉：日本修改成年人监护法律制度的动态，载 法学1 9 9 9 年第3 期。 张芳：老年人监护制度研究 旦 禁治产 制度，修改了家庭法编中的监护制度，新设任意监护制度，还增设了以保护轻 度的痴呆，智力障碍，精神障碍为目的的“辅助人 制度，从而使日本成年人监护制度 成为辅助人、保护人及监护人三级监护制度，从而有效保障老龄社会下日益增多的老年 人的合法权益。 日本的成年人监护新制度由法定监护与任意监护两部分构成，其中后者为新增设制 度。在新监护制度中，重视被监护成年人本人的自主决定权，被监护人对本人日常生活 所作的决定受到尊重：废止了对宣告禁治产人登录本人户口的公示制度，而代之以新设 计的监护登记制度及特别的公示方法，以尽可能地缩小不利影响，力求监护制度与保护 交易秩序均衡，以保护被监护人的隐私；在监护人的选任途径上，废止了被监护人的配 偶当然地担任监护人的规定，并扩张监护人的范围，被监护人有权选任复数监护人，法 人也可以担任监护人。此外，还进一步细化和丰富了监护事务诸内容。 1 1 4 2 1 法定监护制度 日本新修改的成年人监护制度一方面废除原来的禁治产、准禁治产宣告制度，建立 了保护“因精神障碍，经常在欠缺事理认识能力的状态的人 的监护制度和行为能力显 然不足的人的保佐制度，另一方面新设了对行为能力不足的人的辅助制度。 第一，辅助( 新设) 。辅助是法定监护制度中新设的对行为能力不足的人的保护制 度。根据本人、配偶、四亲等内亲属、监护人、监护监督人、保佐人、保佐监督人或者 检察官的请求，家庭法院对需要保护的轻度痴呆、智力或者精神障碍者作出辅助开始的 决定，选任辅助人，并根据其申请，赋予其代理权、同意权以及辅助原因消灭时的取消 权，并规定各种权利的范围。新的体制下，辅助人要负责被辅助人的健康、医疗、住房 和其他日常生活状况。被辅助人不会丧失他的法律地位和独立性，一些特定的行为( 特 定行为的范围由家庭法院决定) 需要本人和辅助人一同作决定才有效。圆( 1 ) 辅助开始的 决定。对轻度的痴呆、智力或精神障碍者，其判断能力虽然未及精神耗弱的严重程度， 但是需要保护的，根据本人、配偶、四亲等以内的亲属、监护人、监护监督人、保佐人、 保佐监督人或检察官的请求，家庭法院可以作出辅助开始的决定。此种类型的保护人称 日本民法典第1 5 条奄1 8 条，第8 7 6 条之6 至第8 7 6 条之i o ，见渠涛编译：最新e i 本民法，法律小版 社2 0 0 6 年版，第7 8 页，第1 8 8 一1 8 9 页。 李因来：高龄者照护法律制度研究，山东大学2 0 0 6 年硕士学位论文，第l o 页。 扬州大学硕士学位论文堕 为“辅助人，被保护人称为“被辅助人”。家庭法院根据辅助申请作出辅助开始的时间， 同时为被辅助人( 本人) 选任辅助人，并根据当事人的申请，赋予辅助人代理权、同意权 以及取消权，规定各种权利的范围，由一方或者双方行使。( 2 ) 同意权。赋予同意权的 对象只限于第1 2 条第l 款规定的各项内容，前提是本人的申请或者同意。另外，辅助 开始的审判和赋予同意权、代理权的审判要一起进行。( 3 ) 代理权。对辅助人赋予一定 范围内的法律行为代理权后，辅助人可以实行代理权。本人未经辅助人的同意不得为法 律行为，对未经辅助人同意的单独行为，本人或者辅助人可行使撤销权。但是，若本人 单独所为行为不危及本人利益，而其辅助人对该行为不同意时，本人可以向家庭法院申 请由自己代替辅助人为同意。有权申请辅助的人为本人、配偶以及四亲等内亲属。除本 人外，其余的人为其中请辅助时得经本人的同意。( 4 ) 辅助的撤销。当辅助的原因消灭 时，应请求权人或辅助人的请求，家庭法院撤销辅助的决定。 第二，保佐( 准禁治产的修改) 。( 1 ) 根据本人、配偶、四亲等内亲属、监护人、监 护监督人、辅助人、辅助监督人或者检察官的请求，家庭法院可以对精神耗弱者作出保 佐开始的决定。这种保护人称为“保佐人”，被保护人称为“被保佐人。需要注意的是， 新保佐制度中，浪费人不再作为保佐的对象。( 2 ) 同意权和撤销权。被保佐人为下列行 为须经保佐人的同意：重大财产处分、受领或者利用本金、借贷或担保；设立、变更、 消灭重要的动产、不动产权利关系；诉讼；赠与；承认或放弃继承；分割遗产；拒绝赠 与或放弃遗赠；承诺附义务的赠与、遗赠的行为。除上述行为外，家庭法院还可以规定 其他必须征得保佐人同意的行为。在被保佐人的行为未经保佐人同意或代行其职务的家 庭法院的许可时，该行为可以取消，不发生效力。( 3 ) 代理权( 新设) 。在作出保佐决定 开始后，根据请求权人或保佐人的请求，对上述必须经过保佐人同意的行为之全部或一