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网络音乐作品的著作权保护 摘要 随着互联网在世界范围内的普及和高速发展，网络音乐作品的传 播和下载成为新一轮的消费热点。数字网络技术的发展带给了使用者 方便快捷，从根本上改变了音乐作品的利用方式，从另一个角度说， 是损害了音乐作品的版权所有人包括创作者、表演者和唱片公司的利 益。这种新的传播方式以及由此引发的侵权问题，成为网络时代音乐 著作权法律保护所面临的全新课题。 本文主要是以版权法学理论为基础，结合极具代表性的法院判例， 逐一分析了网络服务商以及网络用户在数字音乐传播中的法律地位和 侵权责任问题，在对比分析国内外有关音乐版权保护立法现状的基础 上，对音乐版权法律体系和授权机制等方面的调整提出了建议。 本论文分为四部分： 第一部分，音乐作品概述。这一部分主要介绍了音乐作品的概念、 特征，并详细介绍了新的音乐传播技术的特征以及由此给音乐著作权 法律保护带来的冲击。 第二部分，网络服务商在网络音乐作品传播中的地位及法律责任。 本章在介绍了网络服务商的概念和分类的基础上，重点分析了各种不 同类型的服务商的侵权责任问题，尤其是深入地分析了搜索引擎网站 的侵权责任。本章还对其他国家在该问题上的相关立法作了比较研究， 对我国的立法提出了借鉴意见。 第三部分，网络用户在网络音乐作品传播中的地位与责任。本章 从网络用户在网络音乐作品传播中的角色与责任入手，具体分析了网 络用户在线欣赏、下载以及音乐共享三种情况下用户的法律责任问题。 第四部分，构建网络环境中音乐作品的著作权法律保护体系。 本部分从我国当前对网络音乐作品版权保护立法中存在的不足入 手，提出了通过建立网络音乐作品版权集体管理制度和版权补偿金制 度等，构建比较合理的音乐版权法律保护体系。 关键词：音乐作品；网络音乐版权；法律救济 i i m u si cc o p y r i g h tp r o t e c t i o n i nt h en e t w o r ki n v lo n m e n t a b s t 刚屺t f 0 1 1 0 w m gt h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m e t ，t h ed i s s e m i n a t l o n 锄d d o w n l o a do fd i g i t a lm u s i ch a sb e c o m e an e wc o n s u m ef o r m in e d e v e l o p l e n to fd i g i t a l t e c h o n o l o g ya n dn e t w o r k h a sb r o u 班m 0 c o n v e n i e n tt ou s e r s ，a i l df u n d a m e n t a l l yc h a n g e dt h e w a y so fu s m g m u s i c a lwo _ r k s f r o ma n o t h e rp o i n to f v i e w ，i ti sd a m a g i n g i n t e r e s t so ft h e c o p 舛g h to w n e r si n c l u d i n g t h ea u t h o r s ，p e r f o r m e r s a n dr e c o r d l n g c o m p a n i e s s u c hn e wd i s s e m i n a t i o nf o r ma n di n f r i n g e m e n tb e c o m e n e w t o p i c so f i n t e r n e tc o p y r i g h t b a s e do nt h ec o p y r i g h tl a wt h e o r i e sa n di n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y ， v i e w e da c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r sa n dc o m p l e x i t yo f m u s i cc o p y t i g h t , t h e a r t i c l ed e e p l ya n a l y z e dt h ei n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yo f i n t e m e t s e 1 c e p r o v i d e r s ( i s p ) a n dc o n s u m e r s ，o nt h eb a s i s o fc o m p a r i n gw i t hs o m e c o u l l t r i e sm u s i cc o p y r i g h tp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o na n ds o m ei n t e r n a t l o n a l 仃e a t i e s ，p o s i t i o n ，t h ea u t h o rp r o v i d es o m ea d v i c e si n a d j u s t m e n to ft n e m u s i cc o p 如g h tl e g a ls y s t e ma n dt h el i c e n s i n gm e c h a n i s m 仳p 器盯础如幽唧哆 一n eauth。rartt h eo u t l i n eo fd i g i t a lm u m co t s s e r m n a u o no i l - 1 mi ： l m 儿v 1 i n 仃o d u c em ec o n c e p to fd i g i t a lm u s i ca n dt h e c h a r a c t e r i s t i c so fm u s l c i 1 1 t r a n s i t i o no nt h ec y b e r s p a c e p a r ti i ：t h el i a b i l i t yo fi s pd u r i n gt h ec o u r s eo fd i g i t a lm u s i c t r a n s i t i o no n l i n e t h ei m p o r t a n c ee x i s t si nt h ea n a l y z eo f h u n t i n ge n g i n e p r o v i d e r l i a b i l i t yi nt h ed i s s e m i n a t i o no fd i g i t a lm u s i c p a r ti l l ：t h er o l ea n dr e s p o n s i b i l i t yo fc o n s u m e r so n - l i n e a u t h o r f o c u so nt h r e ea s p e c t s ，i n c l u d i n gc o n s u m e r sa p p r e c i a t i o no n l i n e ，d o w n l o a da n dm u s i c a ls h a r e p a r ti v ：h o wt o i m p r o v e t h e p r o t e c t i o n o f d i g i t a l m u s i c d i s s e m i n a t i o ni nt h ec y b e r s p a c e t h i sp a r t e m b o d yi ns o m ec o n c r e t e s y s t e m s ，s u c ha sc o p y r i g h tc o m p e n s a t i o ni n s t i t u t i o n t h ea u t h o rs u g g e s t t h a ti n d e n t i f yt h eg o a l s ，s i m p l i f yt h er i g h t sg r a n d e dt ot h ec o p y r i g h t o w n e r s ，s e tu pd i g i t a lc o p y r i g h tc o l l e c t i v el i c e n s i n gm e c h a n i s ma n dd i g i t a l c o m p e n s a t i o na n ds oo n k e y w o r d s ：m u s i c w o r k ，c o p y r i g h to f m u s i cw o r k , l e g a lp r o t e c t i o n i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含本 人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示谢意。 签名：型垒扭日期：加够年，二月，7 日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：查垂垦丝导师签名：郑丕磊 日期：罗年f 砂月f7 日 网络音乐作品的著作权保护 引言 数字和网络信息通讯技术的发展深刻地改变着人们的生活，“国际知识产权 联盟总裁埃瑞克史密斯先生曾经说过，当我们进一步跨迸信息时代的时候， 像娱乐软件业、电影业、电视和录像业、音乐和录音业等产业，都是宝贵的国家 财富，也是美国全球竞争力的源泉。随着网络经济的迅速发展壮大，各种传统产 业在网络环境下不断延伸，并且迅速涌现了搜索引擎等大批新兴产业，而音乐产 业就是其中的代表。数字音乐产品无形化与网络技术相结合，还改变了传统音乐 产品单向性的传播方式，使得在网络环境下数字音乐产品的传播呈现出交互性的 特征。音乐可以快速廉价地通过个人计算机和网络进行录音、传输以及销售，音乐 工业并不象过去那样需要大型经济实体的支持才能产生音乐本身，这样就彻底颠 覆了以拥有录音实体产品的唱片公司为主体的音乐工业。这使得现在的音乐工业 面临着重重危机，如盗版、m p 3 以及其他网络音乐的快速传播、其他娱乐形式以及 音乐传播方式的兴起等等，都给音乐版权的保护带来一系列问题。互联网对音乐 工业而言象是一把双刃剑。数字音乐产品的无形化，降低了音乐产品大规模生产、 储存的成本和设备要求，简化了音乐产品的传播环节，从而大大降低了网络音乐 传播中合法数字音乐产品的生产和交易成本。但是数字音乐产品的无形化，同样 降低了网络音乐传播中盗版数字音乐产品的生产和交易成本，增强了网络音乐盗 版者的侵权能力。而且大量涌现的搜索引擎服务的网站( 以下简称搜索引擎网站) 、 提供p 2 p 软件系统服务的网站( p 2 p 软件网站) 虽然本身不提供盗版数字音乐产品， 但其所提供的服务却极大地便利了盗版数字音乐产品的传播。p 2 p 软件的出现和数 字音乐产品无形化的特性相结合还使得普通个人用户在网络环境下第一次拥有了 大规模复制数字音乐产品和向不特定公众传播数字音乐产品的能力，给网络音乐 作品的传播注入了崭新的元素。这些新技术的出现，使得传统模式下对音乐作品 著作权的保护逐渐显现出力不从心之态势。在此情况下，我国如何在网络环境中 全面保护音乐作品著作权人的权利，以实现对权利人利益的保障、对创作人的激 励以及对整个音乐产业的促进，就成为著作权领域研究的重点。目前层出不穷的 新技术带给音乐版权保护领域一系列问题，已经引起了国内外厂泛关注，但鲜有 将音乐版权作为单独的研究对象进行版权保护与调节方面的探讨，因此，我选择 网络音乐作品的著作权保护作为我毕业论文的课题，尝试提出一种适合我国实际 情况的、能够对网络音乐作品著作权予以有效保护的法律模式，以期能够对我国 在网络中的音乐作品著作权法律保护制度的构建有一定参考价值。 为了应对信息与通信技术的发展和交汇对传统著作权保护制度带来的挑战， 对各国在网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护制度进行协调，早在 1 9 9 6 年1 2 月2 0 日，世界知识产权组织( w i p o ) 通过了世界知识产权组织版权条约 ( 以下简称版权条约) 和世界知识产权组织表演和录音制品条约( 以下简称 表演和录音制品条约) ，将版权人在传统版权保护制度中根据保护文学艺术 作品伯尔尼公约( 1 9 7 1 年7 月2 4 日于巴黎修订版本，以下简称伯尔尼公约) 和 保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约( 1 9 6 1 年签订，以下简称罗 马公约) 所享有的权利在网络数字环境下进行扩展，同时也赋予了音乐作品版权 人新的权利。两大条约规定的“向公众传播权 、“向公众提供权均体现出了 网络传播行为交互性的特性，可以明确地涵盖音乐网站在线传播数字音乐产品的 行为。 受两大条约的影响，我国国务院于2 0 0 6 年5 月1 0 日审议通过了的信息网络传 播权保护条例( 以下简称条例) ，针对信息网络传播权的权利主体、客体、 权利内容与限制、法律责任等做出了比著作权法更详细、更具有可操作性的 规定，该条例已经于2 0 0 7 年7 月1 日施行。 然而，随着层出不穷的涉及数字音乐的新兴案例的出现，我们不得不承认在 法律上仍然存在着新的灰色地带，音乐著作人及相关权利人、著作产品的使用人 都面临着许多行为的不确定性，既危险又充满无限的可能。 本文将立足于网络版权侵权问题，通过对国内外相关法律制度和国内外相关 案例的比较分析，利用归纳、演绎以及案例分析方法，对网络数字音乐的侵权问 2 题，在版权法律规制范畴进行全面的探讨研究。 第一章网络环境下音乐作品版权保护的新问题 一、音乐作品的概念 人们习惯于将通过网络形式传播的音乐作品称为网络音乐作品，要全面分析 音乐作品在网络传播的著作权保护及其他相关问题，首先必须要正确界定音乐作 品的概念。 音乐是凭借声波振动而存在，在时间中表现，通过人类的听觉器官而引起各 种情绪反应和情感体验的艺术门类，是人类创作的诸多的文化现象之一。1 而世界 知识产权组织( w i p o ) 和联合国教科文组织( u n e s c o ) 在1 9 8 7 年发表的报告中指出： 音乐作品应包括“一切类型的( 无论附带或不附带歌词的) 独创的声音之组合的作 品”。2 英国版权法规定：“音乐作品系指乐曲构成之作品，其中不包括意在随乐 曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之动作。而且英国版权、外观 设计和专利法案( c d p a ) ( 1 9 8 8 ) 第1 条第( 1 ) 款之( a ) 项也规定，一件音乐作品是 仅由音符组成的作品，不包括任何意在演唱、演讲或表演的言词和动作。 我国著作权法实施条例第4 条第3 款规定，音乐作品作为作品的形式之 一，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。音乐作品通 常分为乐曲和乐谱，乐曲是将高低、强弱、长短等各种的音加以独创性的有机组 合，乐谱是指将乐曲以符号、数字等载于谱面上所形成的作品。 二、音乐作品的特点 音乐作品作为受著作权法保护的客体，和其他作品一样是文学、艺术、科学 领域内的智力创作成果，具有一定的独创性，能够在有形的载体上进行复制。但 同其他创作成果相比，音乐作品还具有自己的特点。 ( 一) 、音乐作品是艺术领域内的智力创作 音乐是时间的艺术，听觉的艺术，流动的艺术，音乐还是表演的艺术，通过 演唱、演奏，才能为听众所感受而产生艺术效果。音乐作品还可以和其他艺术门 类相结合产生新的艺术形式。音乐和语言结合产生歌曲；和戏剧表演相结合可以 1 中国大百科全书( 音乐舞蹈卷) 【m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 9 ：1 2 ( e n c y c l o p e d i aa m e r i c a n ) ，v o l u m e l 9 ，p 6 4 6 4 产生歌剧、戏曲；和舞蹈相结合可以产生舞剧；和电影艺术相结合可以形成电影 音乐等等。作为艺术创作，可以说音乐作品是以多种样态而存在的。“音乐作品 可能是戏剧式的，即作为一部音乐作品或其它戏剧作品的一部分，或者非戏剧式 的，即一部单独的、独立式的作品( 乐曲) 。 3 音乐作品无外乎两种形式：单纯的 音乐、伴词的音乐。对于单纯的音乐，各个国家普遍予以承认是一种音乐作品的 形式。各国主要争议的是音乐作品是否包含文字。那么到底音乐作品的概念中是 否应该涵盖词和曲呢? 哪种定义更为合理呢? 我们可以分两种情况视之，具体而言： 一种是当音乐作品的词和曲由同一个创作人创作或者权利归属于同一主体时 因权利主体的单一性从而导致实践中不论词、曲分别使用还是共同使用都没有什么 差别，因此不管采用哪种定义均可。但是，当词、曲分属于不同的作者时，采取将 词包含在音乐作品中的定义在简化著作权的外部使用关系及操作可行性上将显示 出优越性。比如，当使用者要使用受版权保护的音乐作品时，假如认为音乐作品不 包括词，则既要经过词作者的许可又要经过曲作者的许可，若其中一方不同意还可 能导致词、曲的分离使用。若将词和曲统一作为音乐作品进行保护就可以避免这样 的麻烦，使用者直接从音乐作品的权利人处取得许可即可，词、曲作者之间的关系 则交由其双方内部处理。因此，将词、曲都囊括在音乐作品的概念中更为妥贴，方 便权利的行使。 ( 二) 、音乐作品独创性( o ri g i n a l i t y ，或称之为原创性) 判断的难度 独创性在英文中是o r i g i n a l i t y ，也称为原创性。独创性在版权理论中占有重 要地位，但是要给其下一个精确的定义却并不容易。伯尔尼公约中没有规定独创 性的判断标准。我国著作权实施条例第3 条规定：“著作权法所称创作，是指 直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨 询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。 由此可见，我国 并没有对独创性在法律的层面上进行鉴定，但是在音乐界却有“八小节 的行业 规定，即要判断一部音乐作品是否侵犯了其他音乐作品的著作权，关键看两者的 相似程度，如果在节奏、旋律及和声方面有八个小节是一样的，即可判定为侵权。 3 参见1 9 9 5 年9 月美国知识产权与国家信息基础设施 白皮书( 美国知识产权工作小组报告) 5 在美国，对音乐作品独创性含义的规定是通过一系列的判例来予以体现的， “作者权体系把创作归类于智力创造活动，强调活动主体的创造力运用和表现形 式的创新版权体系将创作定义为独立完成，而且并不要求对智力创造活动与凭 技巧从事的活动作根本性区别。州在m a r k s v l e o f e i s t ，l n c 案中，m a n t o n 和y a n k w i c h 两位法官都认为，“尽管音调排列( 旋律) 相似，但节奏和重音的不同，使两部作 品不会让人产生雷同感，因此他们都具有独创性”。5 “日本也有判例主张，音乐 的各种要素结合为一体，才构成乐曲。因此，当要判断两部乐曲是否相同的时候， 应当根据所有要素进行判断”。6 “两种音乐是否相似，可以依照收听二音乐的感 觉、乐谱音符的相似率高低来判断。7 然而，随着网络的普及，现代音乐的高度 发展，国内及国际音乐市场上具有雷同的节奏、旋律、和声及配乐等在所难免。 从上述各国对音乐作品独创性的介绍，可以发现其一致的着眼点就在于“相似度” 上，在决定一部作品是否具有独创性就是看它与先有作品是否具有相似性： “广 组音符、一小节乐谱、重音、和声、或者旋律的相似性。8 这些就需要依据成文 的词、曲谱以及我们的耳朵去判别，而且各国法律法规及国际条约在相似程度上 也没有一个具有操作性的量化的标准，因此导致了音乐作品独创性判断的难度。 ( 三) 、音乐作品有形复制的多样化 最早的音乐作品有形复制的载体是纸张，至今，这种书面复制形式仍是其他 作品复制的主要方式，但音乐作品有形复制的主要形式却随着技术的进步，不断 变化。后来，声音能够通过某种录音技术将其固定在物质上，并且能够反复播放， 就出现了塑胶唱片和磁带。现在数字化技术的发展又可以将声音通过数字化处理 将其压缩到光盘制成c d ，储存在计算机硬盘、内存，m p 3 播放器和手机上，以及通 过网络在网络服务器上进行暂时复制。 三、网络音乐作品的法律性质及特殊性 ( 一) 网络音乐作品的法律性质 4 孟祥娟版权侵权认定【m 】北京：法律h 版社，2 0 0 0 ：1 8 一1 9 5 沈晓雷音乐作品著作权若干问题研究【m 】民商法论从第1 2 卷，北京：法律出版社，1 9 9 9 ：3 1 日 半田正夫、纹谷畅男编，魏启学译著作权法5 0 讲【m 】北京：法律出版社，1 9 9 0 ：1 0 1 - 1 0 2 7 日 富田彻男，廖正衡、金路、张明国、徐书坤译市场竞争中的知识产权【m 】，北京：商务印书馆，2 0 0 0 ： 4 1 i r s c hv p a r a m o u n t p i c t u r e s1 7 f s u p p 8 1 6 ( 1 9 3 7 ) 6 网络音乐作品是指通过网络形式传播的音乐作品，同传统环境中的音乐作品 本质是一样的，在网络环境中传播的与音乐有关的作品不仅仅指的是上述完全法 律意义上的音乐作品，同时还包括大量的录音作品。录音作品与音乐作品有所区 别。在世界知识产权组织词汇表中将录音定义为：录制在盒式录音带、磁带或者 其他物质媒介上的各种录音。这里所指的录音作品是指根据已有的音乐作品加入 录制者的智力创造，将其固定而产生的作品。在英美法系国家及台湾地区就将录 音作品作为版权法保护的客体之一，认为录音过程中充满了智力创造劳动，应享 有完整的著作权保护。例如澳大利亚就把录音作品放在“第二类作品中，给予 著作权保护。英国在1 9 1 1 年版权法中也把音乐唱片首先列入受版权保护的范围之 内，将其作为第二类作品即传播作品的作品，但在1 9 8 0 年新的英国版权法中则取 消了该种划分，将表演者、录制者置于与作者同等的受保护地位。我国及多数大 陆法系国家著作权法都没有确认录音作品，而是通过邻接权的方式进行保护。美 国版权法对其所下的定义是“由一系列音乐、语言或者其他声音( 但不包括电影或 者其他音像作品的配音) 的固定而产生的作品，无论声音的物质载体( 如唱片、磁 盘或者其他录音制品) 的性质如何”。9 虽然我国并没有正面的将这些作品归入哪种 类型，但是也存在着一部分录音作品完全符合上述对音乐作品特征的描述。因此 为了能够全面保护在网络传播中的与音乐有关的作品，本文将录音作品也纳入探 讨的范围。不管是著作权的客体也好，还是邻接权的客体也好，都归属于著作权 法这个大的保护范围内，在保护的原则上并没有什么实质的不同。本文所讨论的 客体是广义上的音乐作品，包括完全法律意义上的音乐作品和录音作品。 ( 二) 网络音乐作品本身具有自己独特的法律特征。与传统的音乐作品相比较 主要体现在： 1 、网络音乐作品传播载体特殊：传统音乐作品传播载体主要是唱片，磁带，纸 质，网络音乐作品传播载体主要是网络，当然也有随身携带的m p 3 播放器，但是就 m p 3 播放器而言其音乐作品也来源于网络，因此还是通过网络传播的音乐作品。 2 、网络音乐作品所涉及的义务主体特殊：由于传播方式的特殊性，因此由网络 9 原蓉蓉音乐作品的著作权关系研究【d 】山东：山东大学法学院，2 0 0 4 7 音乐作品所产生法律关系中的义务主体主要是网站( 包括网络内容提供者，网络链 接服务提供商) 以及个人网络用户。 四、互联网时代音乐版权出现的新问题 随着数字化进程的发展，新技术的出现，传统模式下对音乐作品著作权的保 护逐渐显现出力不从心之态势。高速的网络流通，信息传播的全球自由化，冲击 着现有的版权保护制度。在网络的世界里，人们可以免费欣赏和获得音乐作品， 并且这种对音乐作品的需求呈几何数级增长，n a p s t e r 网站在其高峰期拥有全球 7 0 0 0 多万个用户，同时在线的用户达1 0 0 多万1 0 。这些新的技术和应用层出不穷， 使得版权保护应接不暇。 ( 一) 、m p 3 最先对音乐版权提出挑战的就是m p 3 技术，它使互联网成为传播和获取音乐的 一个非常重要的渠道和源泉。m p 3 ( m p e gl a y e r3 ) 是一种音频压缩国际标准，其 压缩算法可以将音频以1 2 ：1 的比率高度压缩成数字音频文件，而音质损失极其微 小，与高品质的c d j l 乎没有什么差别。由于其形成的文件后缀名为“m p 3 ，这 种格式的音频文件也就被广泛地称为m p 3 。m p 3 音乐相关使用行为对网络环境中音 乐作品著作权保护带来了极大的挑战： 1 、在制作m p 3 格式音乐文件的压缩过程中，虽然需要将超过一定音频范围的声 音删除，就其本质而言进行m p 3 压缩只是一个转换程序，类似于数字化的过程，所 以仍然属于著作权法上的复制行为，对音乐的实质内容并没有发生改变，也没有 产生一部具有独创性的音乐作品。如果没有征得著作权人或其他被授权的权利人 的同意，直接进行m p 3 技术的处理，就侵犯了权利人的复制权。 2 、m p 3 音乐制作人没有得到权利人的许可，将完成了m p 3 格式处理的音乐作品 上传到网络上，侵害了专属于音乐作品著作权人的网络传播权。 3 、用户将网络中的m p 3 音乐下载到自己的电脑或者播放器的硬盘上实质上就 是对网上的音乐作品进行复制，并在私人的储存器上形成复制件。这个行为无疑 是个复制行为，但如果对该m p 3 音乐的下载使用只是供人个学习、研究、欣赏，出 1 0 h t t p ：胤c c w ，c o r nc n h t m n e w s i n e t a f f a i r 0 1 73 03 a s p 2 0 0 8 年8 j 日3 0 日访问。 于非营利的目的，就属于合理使用的范围。否则，即侵害了著作权人的复制权， 应当受到法律的追究。 在网络环境中，m p 3 音乐相关的使用行为数量巨大，如果需要一一对此进行界 定，并一一诉之法律进行保护，相对于单个的著作权人而言，需要花费的时间、 精力及费用都是个人所承担不起的。因此面对网络中m p 3 音乐相关使用行为对音乐 作品著作权的侵害，音乐著作权人大多会基于成本的考量，而放弃一些对侵权行 为的控诉，这就使得网络中的音乐作品著作权不能得到有效的保护。 ( 二) 、p 2 p ( p e e r t o - p e e rn e t w o r k in g ) 技术 p 2 p ( 经常称为p e e rt op e e r ) ，实质上它是一种网络模式。在这种模式中， 各节点( 对等点) 具有相同的责任与能力并协同工作。与其它通信模式不同的是， p 2 p 通讯可以让每个通讯节点实现服务器和客户机的功能。对等点之间通过直接互 连共享信息资源、处理器资源、存储资源甚至高速缓存资源等，无需依赖集中式 服务器或资源就可完成，其中每一个节点都既是终端又是服务器。这一技术可以 在互联网的p c ( p r i v a t ec o m p u t e r ) 用户中间实现更广泛的“共享”，终端用户 之间通过某种途径实现连接之后，即可直接取得其他p c 硬盘上的文件，使用其他 p c 机上的资源，实现文件的处理和互换。p 2 p 一个显著的特点就是改变了互联网现 有的以门户网站为中心的这种大型的网状结构，它重新给予了“非中心化”结构 中网络用户应有的权力。从互联网的产生和发展历史来看，互联网的本质特征就 是实现各节点的对等以及对等点之间直接连接，从而最终形成共享模式，而非 s e r v e r c 1l e n t 或s e r v e r b r o w s e r 中的服务器模式。因此p 2 p 的发展已经成为网路 应用的主流趋势。毋庸置疑，应用p 2 p 技术的软件从诞生起就因方便、快捷受到了 广大用户的一致好评，使得全球的互联网用户可以轻易地共享、交换文件，包括 有版权的音乐作品，著名的n a p s t e r 软件就是例子。 n a p s t e r 软件具体的应用过程并不复杂，用户至l j n a p s t e r 网站上下载软件，并 完成注册，成为n a p s t e r 的用户。然后用户便可以登陆至l j n a p s t e r 的中央服务器， 进入n a p s t e r 系统。用户只需在搜索栏中输入想要下载的曲目的关键字，n a p s t e r 系统就可以自动搜索出用户想找的音乐文件的位置，如果有多个位置，用户可以 自由选择某个位置来源，并直接与提供该音乐文件的电脑进行连线，实现点对点 9 的传输。n a p s t e r 自动搜索到的内容来源于中央服务器上的文件目录，该文件目录 的内容来源于注册用户提供的目录。n a p s t e r 系统中所有用户的m p 3 音乐都是共享 的，可以相互交流。其他所有的n a p s t e r 在线用户都是你的f il es e r v e r ( 文件服务 器) ，你可以选择最快的一台f i l es e r v e r 下载你所需要的m p 3 音乐。而且n a p s t e r 有非常强大的搜索功能，只要在线n a p s t e r 用户拥有的m p 3 音乐，都可以轻而易举 地找到，如此一来，网友等于可通过交换下载行为，拥有一个庞大丰富的音乐资 料库。 n a p s t e r 软件可以免费下载，使用时只需注册一个用户名和口令。用户并不需 要提供真实姓名和地址。当用户登录进入至u n a p s t e r 系统时，音乐共享软件 m u s i c s h a r e 就会搜索该用户个人计算机上的m p 3 ，并验证文件格式是否正确，如果 正确，m p 3 文件的名称将从用户的计算机上传至u n a p s t e r 网站的服务器上，而m p 3 文 件的内容仍留在用户的计算机里。一旦上传到n a p s t e r 服务器，用户的m e 3 文件名 就形成了一个集合目录。这个目录是不确定的，它仅显示在线用户和可即时利用 的文件名。所有n a p s t e r 的用户都可以通过该软件内置的工具方便地搜索到存储在 其他用户计算机的歌曲，如果需要下载只用双击该文件名。n a p s t e r 软件则负责建 立请求下载的用户与被请求的用户计算机之间的对话，将被请求的计算机i p 地址 信息提供给提出下载请求用户，双方计算机建立了连接之后便可以下载m e 3 文件 了。这种方法使m p 3 文件如同在用户之间通过因特网转存，n a p s t e r 服务器只提供 m p 3 文件名和网络连接，其本身井不复制m p 3 文件的内容，用户直接从其他用户的 计算机上下载m p 3 文件。n a p s t e r 为御3 音乐的交流提供了一个相当大的自由度，大 家可以神不知鬼不觉的就同其他的n a p s t e r 用户免费交换m p 3 音乐。这对于m e 3 爱好 者来说，无疑是一件乐事。然而，p 2 p 网络共享的实现给唱片业带来了巨大冲击。 全球唱片业自2 0 0 0 年便结束了2 0 年的持续增长，连续两年收入下滑5 ，2 0 0 2 年再度 下滑1 0 。美国唱片业协会( r i 从) 将业绩下滑归咎于通过共享网络文件交换实施 的网络盗版，并表示，在1 9 9 9 年至2 0 0 2 年期间，p 2 p 对唱片业造成的直接经济损失 达到了2 0 亿美元。国际唱片业随即开始了运用法律手段遏$ 1 j p 2 p 的影响的行动。由 于网络用户较为分散且难以控制，因此他们首先将矛头指向了为网络提供技术支 持的网络服务商及p 2 p 软件制造商。n a p s t e r 、k a z a a 、g r o k s t e r 和a i m s t e r 在两三 l o 年内相继被诉诸法院，但除了n a p s t e r 案以外，权利人均以失败告终。同为共享网 络服务商，为何在诉讼中会有不同的结果? 共享网络相比以往网络模式而言，的 确是技术的飞跃，但也引发了诸多新的法律问题。为网络提供支持的网络服务商、 共享网络的最终用户及p 2 p 软件制造商等在网络中的地位和作用都发生了一定的 变化，他们在版权侵权中承担的责任也应当随之变化。这些都是共享网络给版权 侵权制度带来的新挑战，也是网络环境下版权保护的新问题。 ( 三) 、手机铃声下载侵权问题 随着移动电话在全世界范围的普及，网上手机铃声下载又以一种新颖的方式 出现并迅速蔓延，从网上下载铃声不仅选择余地大，而且更新速度快，因此备受 时尚一族青睐。 一般情况下，手机用户可以采取两种情况下载音乐铃声：一种是通过互联网 下载，具体过程如下：用户在网站上找到自己喜爱的铃声后，填写手机号码等信 息发送至铃声服务提供商的网关，再由服务提供商的网关发送指定的铃声至移动 网关，最后由移动网关通过自身的通信网络将铃声传输到用户的手机中存储；另 一种是通过移动通信网下载，具体过程为：用户通过手机直接上网，选定铃声后 发送请求至移动网关，经移动网关再发送至服务商网关，最后由服务商网关将指 定的铃声经移动网关传输给用户存储。而无论采取何种方式下载，均会涉及到铃 声服务提供商、移动运营商、手机用户三方主体。根据我国现行版权法的规定， 音乐版权人同其他著作权人一样享有信息网络传播权，因此，铃声服务提供商所 提供的铃声下载如果是他人享有著作权的地音乐作品，应当取得著作权人的合法 授权，否则就侵犯了音乐版权人的信息网络传播权，应当承担侵权责任。根据我 国著作权法实施条例的规定：“录音制品，指任何声音的原始录制品”，按 此规定手机铃声应属于录音制品之列。一般情况下，手机制造商都是合法经营者， 其随机提供的内建铃声均已自著作权人处取得复制权的许可，故一般问题不大。 但是，网站直接提供的用户铃声下载往往会牵涉到侵权。目前网上提供下载的手 机铃声多是音乐作品，虽然被制作成电脑m i d i 的形式，但仍属于在网络上公开复 制和传播作品的行为，应当属于版权法上的使用。而且不管这种铃声下载经营是 免费或收费，网站都可以从网络广告中获得利益，从而会牵涉到侵害音乐作品的 复制权及信息网络传播权。由于手机铃声与原来的流行音乐有着根本不同，它是 以单音结构( 旋律) 存在的，因此并没有侵犯原来以录音制品形式( 如c d 、录音带) 存在的音乐作品权利人的著作权，而只侵犯了曲谱作者的著作权。综上所述，无 论何种类型网站提供手机铃声服务，只要没有获得相关音乐著作权人授权，均应 当被认定为侵犯了音乐作品著作权，不同的只是侵害程度而已。有些网站或手机 杂志虽未提供铃声下载，但却提供了音乐铃声编码方式，由网友自行在手机上按 键编曲。这种使用方式引起了争议，即该行为是否构成对音乐作品乐谱的复制? 我 国著作权法第1 0 条第5 款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录 像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。 如果八音盒是音乐作品 的复制，简谱也是复制，那么类似简谱的手机铃声编曲对相应乐谱的叙述表达应 当也是一种复制。因此，若未经著作权人许可而搜自提供手机铃声编码方式，仍 是侵权。但是作为普通用户来说，无论是下载手机铃声还是按网站提供的编码方 式自行编曲，一般情况下不至于构成著作权侵权，主要是因为其虽然也是复制的 行为，但一般均认为是个人使用，依照我国著作权法第2 2 条规定属于合理使 用的范畴。 目前移动通信运营商供用户下载的音乐主要是人工合成的铃声，而今后将有 越来越多的原声音乐用于下载服务，不仅可以作为手机铃声，还可以用来欣赏 而这些应用都需要获得音乐著作权人授权。移动电话铃声数据在传输的过程中同 样存在着被非法复制的危险。铃声被下载到一部移动电话后，极有可能被再次传 送到另一部移动电话上，或者被传回到计算机。因此需要采取一定的技术手段保 证权利人的利益，同时大量的授权需要著作权协会的介入以保证创作者的权利得 到保护和回报。 我们可以通过下面影响较大的案例来考察手机铃声下载侵权问题的复杂性。 在中国音乐著作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有限责任 公司案中，血染的风采的曲作者苏越，将其对涉案作品的公开表演权、广播 权、录制发行权三项权利以信托的方式委托原告管理；2 0 0 1 年1 0 月9 日，苏越又将 其作品的信息网络传播权通过补充协议委托给原告管理。音著协发现第一被告网 易公司在其开办的网站( 域名：w w w 1 6 3 c o m ) 铃声传情项目服务中，未经作者许可， 1 2 将歌曲血染的风采提供给移动电话用户下载使用。北京移动公司向移动电话 用户提供增值服务项目，使任何一个移动电话用户均可以利用其收费项目下载涉 案歌曲。二被告的上述行为系商业性使用，构成了对作者著作权的侵害。音著协 根据与作者签订的委托协议，以音著协的名义提起诉讼，要求二被告立即停止使 用音乐作品血染的风采，并公开向作者苏越和音著协赔礼道歉，共同赔偿因 侵权造成的损失以及原告为制止侵权行为所花费的合理支出。法院在审判过程中， 根据2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修正的中华人民共和国著作权法第8 条规定首先肯定了音 著协作为原告的主体地位合法；其次，根据我国著作权法( 2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修正) 的第1 0 条第1 2 款及第4 7 条的规定：著作权人享有信息网络传播权，即通过互联网 或其他有线或者无线的信息传输网络向公众提供作品的权利，未经许可，将他人 的作品上网传播、供人使用的行为构成对著作权人的信息网络传播权的侵害。本 案中，网易公司未经苏越及音著协的许可，将其谱曲的血染的风采歌曲收录 进其在网上开办的栏目中，供不特定的移动电话用户下载使用，这一商业行为构 成了对著作权人信息网络传播权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任； 最后，对于北京移动公司是否承担侵权赔偿责任问题，则是本案争议的焦点。音 著协认为本案第二被告北京移动公司有能力且有义务为使用他人的作品而取得著 作权人的许可并支付报酬，但是其没有履行。这种义务，是应该在使用他人作品 之前就履行的，而不能通过在使用作品之后用已经履行了或者技术上不能够实际 履行或者不具有审查义务替换这一行为。未经许可的使用行为，本身已经构成了 过错。二被告在签订的合作协议中约定，“对信息来源的合法性”由第一被告承 担责任，从此可推知，二被告明知服务内容中存在着“合法性的问题。同时， 第二被告通过合同中对于责任承担的约定来规避自己的责任，是不合法的。法院 在分析了北京移动公司在是否存在主观的侵权故意以及在涉案行为中所处的地位 和作用等问题后，认为北京移动公司在实施信息的接收和发送行为过程中，主观 接受程度上始终是被动的，其仅仅是利用了自身的行业特点和经营优势提供设备， 对信息的接收和传送提供了联接平台，北京移动公司因其向公众和网络公司提供 基础设备服务的行为不能成为其承担侵权责任的依据。 根据信息网络传播权保护条例第2 0 条的规定，网络服务提供者根据服务 对象的指令提供自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制 品提供自动传输服务并具备下列条件的，不承担赔偿责任：( 1 ) 未选择并且未改 变所传输的作品、表演、录音录像制品；( 2 ) 向指定的服务对象提供该作品、表 演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。 此案中，北京移动公司设置的短信网关为接收网易公司发送的信息及向移动 电话用户发送该信息提供了短信平台，该平台根据网易公司的指令提供自动网络 接入服务，它成为移动终端用户与网易网站之间连接的纽带。北京移动公司接受 的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行筛选且未 改变所传输的作品、表演、录音录像制品。在实施信息的接受和发送过程中，北 京移动公司在主管接受程度上始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优 势提供设备，对信息的的接收和传送提供了联接平台，北京移动公司因其向公众 和网络公司提供接入服务的行为不能成为其承担侵权责任的依据。1 1 现实生活中，4 手机铃声音乐下载的著作权问题往往牵涉到很多主体，在具体案件讨论时应该就 事论事，而不能以僵化的思维分析问题，对案件的认定应该充分考虑权利人的利 益、公共利益和技术发展三者的平衡问题。控 1 1 邹汴，孙彦案说信息网络传播权保护条例【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 8 - 1 8 7 ”周晓冰审判前沿【嗍北京：法律出版社，2 0 0 4 - 9 1 4 第二章网络服务提供商在网络音乐作品 传播中的地位及法律责任 一、网络服务提供商的含义和地位 ( 一) 网络服务提供商的含义及分类 1 、网络服务提供商的含义 通常情况下，网络服务提供商( i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ，i s p ) 是一个比 较宽泛的概念，通常所指的是提供网络服务的法人或个人，因此有的表述中又将 其称为网络服务提供者。近年来，网络服务业得到了快速发展，而网络服务商也 随之兴起，而与之相对应的是网络版权侵权行为的日益猖獗。另一方面，也应当 看到很多网络服务提供商是在不知情或不了解法律规定的的情况下所为的版权侵 权行为。因此在认定网络服务提供商的版权侵权责任时，应弄清楚网络服务提供 商的行为特点和规则，明确网络服务提供商的版权侵权责任。 网络服务提供商究竟有哪些主体组成、各自功能如何，