（民商法学专业论文）物权变动中第三人保护制度研究.pdf

物权变动中第三人保护制度研究 法学硕士论文摘要 专 业 民商法学 研究方向 民 商 法 作者姓名 陈 训 龙 指导教师 王 跃 龙 物权变动中第三人保护制度为物权法中一项重要的内容我国目前尚未 制定物权法对于这个问题立法上存在空白的地方仅在司法解释或在一些特 别法中存在一些相关的制度如善意取得的规定登记的效力等等显然这并 不能满足现实生活以及法制建设的需要在理论界对这个问题也展开了热烈 的讨论学者们对各国各种第三人保护制度进行了分析和比较并都提出了自 己的一些观点但在这些热烈讨论的景象之中笔者却难以发现深刻的分析和 论述这里的原因主要可能为缺乏对第三人保护制度的系统研究本文目的便 为系统地分析第三人保护问题的所在并在介绍各国立法的前提下对各种第 三人保护制度进行讨论分析同时在这个基础上提出自己的一些认识基于此 本文的结构如下 第一章为问题的界定即分析物权变动中的第三人保护问题的产生和本文 所讨论的范围提出第三人应当存在独立性和利害性的特征并且第三人问题 存在的前提在于处分人同物权人存在着不一致而第三人的范围也主要依据这 种不一致的情况而定从实践上看有一物二卖无权处分以及复原性 物权变动三类情况下存在第三人保护问题需要解决 本文第二章将对各国立法进行介绍分析各国在物权变动模式立法上存在 意思主义债权形式主义以及物权形式主义的差别在不同的模式下面第三 人保护立法也体现出不同的特点如在意思主义下不承认物权行为理论以及不 采登记公信原则而在物权形式主义下物权行为无因性理论的确立在复原性 物权变动问题的解决上体现出了完全不同的特点这种立法的认识对我国未 来物权立法应当存在借鉴作用 物权变动的模式对第三人保护问题的影响不仅在立法上而且体现在各项 第三人保护制度上学术界多从制度本身的优劣点出发来考虑立法的设计本 文作者认为各种第三人保护立法背后其实体现了立法者的两条思路即着眼于 物权权属状态的公示公信原则以及着眼于处分人物权取得的正当性包括物 权行为无因性理论和意思主义的相应立法本文的第三章便对这种不同的思路 进行分析并讨论其所产生的影响 本文最后部分将首先介绍我国目前的第三人保护立法以及理论界对这个问 题的争论认为我国学界目前主要围绕物权的公示公信原则同物权行为无因性 理论两者进行争论但从本文的分析可以看出公信原则相比较而言更具优势 并对一些学者的错误认识即公示公信原则同无因性理论之间的关系进行分析 最后认为我国未来的物权立法应采公示公信原则 关键字 物权变动 第三人保护 物权公示公信原则 物权行为无因性理论 the research on rule of protection of the third party in real right alteration (the abstract of this thesis for llm degree ) specialty: llm research orientation: civil and commercial law authors name: chen xunlong faculty adviser: wang yuelong the protection of the third party in real right alteration is one of the important contents in real right law. we have some regulations on the real right in the judicial interpretations and some special statutes, bona fide acquisition for instance, but we do not have real right code. obviously, it could not meet the demands of the real life and the construction of the legal systems. in the theoretical field, there are many discussions on this issue. the scholars put forward their own ideas by the analysis and the comparison of legislations of different countries. nevertheless, the author could not get the deep statements from them. it may be the reason that we have not done the deep research on the protection of the third party. this paper aims to analyze and discuss the issue by the premise of the description of the different legislations, and gives my own opinions due to the analysis and the discussion above-mentioned. therefore, the scheme of this paper is as follows: the first chapter is the definition of the issue. it concerns of the reason of the issue and the scope of the discussion. the author believes that the independence and the interest are the characteristics of the third party; the premise of the issue is the inconsistent of the owner of the real right and the depositor of the real right, which limits the scope of the third party. in practice, the issue lies in three situations: double sales, dispositions without rights and the restitution of the alteration of real right. the second chapter describes the different legislations on the issue. there are three patterns of the alteration of real right: the principle of consent, the principle of contractual agreement and the principle of real agreement. there are no real right act and the principle of demonstration of real right under the principle of consent. meanwhile, there is a special solution of the restitution of the alteration of real right under the principle of abstraction. we may use it for reference for the real right legislation in the future. the effects of the patterns of the alteration of real right on the protection of the third party express not only in the legislation, but also in the systems of the protection of the third party. the scholars always take the designation of the legislation into consideration due to the characteristics of the systems themselves. while the author thinks two thoughts are behind all kinds of the systems, which are the principle of the demonstration and the rationality of the acquisition of the real right of the depositor (including the legislations concerned the principle of abstraction and the principle of the consent). the third chapter analyzes these thoughts and discusses the effects of it. the last part describes the current legislations and discussions of the issue in china. the author believes the key discussions are concerned the principle of the demonstration and the principle of the abstraction. from the analysis of the paper, we may believe that the principle of demonstration is superior. in addition, the author analyzes the fault conclusion the relationship of between the principle of demonstration and the principle of abstraction. finally, the author draws the conclusion that wed better adopt the principle of demonstration in the legislation of the real right in the future. key words: real right alteration the protection of the third party the principle of demonstration of real right the principle of abstraction 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并 表示了谢意 作者签名 日期 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留使用学位论文的规定即学校有 权保留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅并制作光盘学校可以公布 论文的全部或部分内容可以采用影印缩印或其它复制手段保存论文学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库保密的 论文在解密后遵守此规定 作者签名 导师签名 日期 1 物权变动中第三人保护制度研究 第一章 导言 第一节 问题之界定 一物权变动 所谓物权变动指物权的产生变更和消灭从权利主体方面观察即是 物权的取得变更和丧失二者只是在形式上有区别在实质上并无不同1 物权的取得广义包括设定可分为原始取得和继受取得1原始取得 指非依据他人既存的权利而取得物权如先占时效取得等2继受取得 指就他人的权利而取得物权又可分为移转取得和创设取得所谓移转取得 指就他人的物权以其原状而取得如基于买卖赠与而受让某物所有权特定 继受取得基于继承而取得被继承人的一切物权概括继受取得所谓创设 取得指于他人的物上设定用益物权或担保物权2物权的变更物权的变更 广义言之包括主体变更客体变更和内容变更主体变更乃物权取得与丧 失的问题客体变更是指标地物在量上有所增减如所有权的客体因附合而增 加抵押权的客体因部分毁损而减少内容变更指物权的内容有所改变如 典权或地上权存续期间的增长或缩短永佃权地租的增减抵押权位序的升降 动产抵押权因登记而具有对抗第三人的效力3物权的消灭物权的消灭是 指物权与其主体分离就物权人方面而言为物权的丧失可分为绝对丧失和 相对丧失物权的绝对丧失指物权本身的消灭例如房屋焚毁时该屋的所 有权及设定其上的典权均客观地失其存在而与另一主体相结合如某屋所有 权的移转物权的相对丧失指物权虽与其主体分离但由于其他主体结合在一 起通常物权的消灭系指物权绝对丧失而言的1可以看出物权变动表现的是 物上权利的运动状态乃人与人之间对于权利客体的支配和归属关系在法律上 1 以上论述可参见王泽鉴 民法物权 1通则所有权中国政法大学出版社 2001 年版第 69 页 2 的变化2 在此要特别说明两点的是1依前述物权变动包括很多形态有产生 变更或消灭等其中在现实生活中最常见同时也是理论上最重要的为所有权 的移转和他物权如抵押权的设定这两者构成了物权变动的大部分又可合称 为物权的取得物权主体的变更基于物权存在共通的性质在物权的取得这 种物权变动形态上推导出来的规则也基本上可以适用于其他形态的物权变动 上因此本文将主要讨论基于物权取得基础上的第三人保护问题由此来简化 问题方便讨论2物基于其物理特性可以分为动产和不动产这也是各国 对物的一个最重要的分类基于这个分类在物权的保护以及变动等规则上 存在很大的不同如移转规则公示方式以及基于该公示方式而产生的公信力 问题等等在本文的讨论过程中也将体现出这种差别但从总体上看这种 差别仅仅是技术性的而不是原则性的因此在很多时候本文将不对此作出 特别的区分和说明 二第三人保护 1第三人的范围关于物权变动中的第三人有学者认为物权变动中所 涉及的第三人一般指不参与当事人的法律关系但是与当事人的法律关系的 结果有密切利害关系的一切人包括1与物权出让人有法律关系的其他人 为物权受让人的第三人2与物权受让人有法律关系的人对物权出让人而 言为第三人3这种观点对第三人作了明确地分析但对所指称的当事人的法 律关系以及密切利害关系缺乏进一步的阐述所提出的第三人范围也存 在不当的地方物权变动中的第三人应该是在同物权人相冲突的情况下需要 立法特别予以保护的人因此不可能为物权人这一点应是无异议的而上述 观点认为第三人包括物权人无疑是不准确的笔者认为所谓第三人指物 2 见肖厚国 论物权变动法律出版社 2002 年版第 1 页 3 参见孙宪忠 物权变动中第三人保护的法律基准原载人民法院报2000 年 1 月 25 日引自孙宪 忠论物权法法律出版社 2001 年版第 53 页 3 权变动中既非物权人亦非处分人欲取得该物而与处分人发生一定交易关 系法律关系的当事人其具有以下的特征1独立性即为物的处分人 和物权人之外的人在处分人和物权人之间可能存在一定的法律关系如买卖 租赁保管等债权关系或侵权关系也可能不存在任何的法律关系如纯粹处分 他人之物第三人应当非该关系之一方但是否知悉该种关系之存在即为善意 则不论其仅为保护要件之问题这个特征为第三人本质之特征如为一方当 事人则立法无须特别之保护该当事人依据这些法律关系并可受到法律之保 护2利害性即与前述法律关系的结果有密切利害关系的人这种利害 关系依笔者之见不是指存在物权的法律关系其外在的体现一般是以该物为 标地物的债权关系如买卖赠与以及设定抵押权关系设定地上权关系等等 即第三人同处分人之间应当存在以物权变动为目的的现实交易关系4是否已经 履行则不论因此第三人并非指社会公众但由于私法自治任何人均可能也 可以成为交易的当事人从这个角度上讲第三人可谓社会公众的代表第三 人利益是交易秩序的化身5第三人的这个特点可以排除同处分人存在其他债权 关系的人如对处分人有侵权损害赔偿请求权的人便不能成为本文讨论的第三 人同时也可以排除同物的交易并不相关的人如社会公众 从上述的分析可以看出第三人保护问题的一个前提即物权人同处分人之 间存在着不一致的情况6第三人同处分人存在以物为标地的交易关系如果处 分人同物权人始终为一致第三人根据该交易关系便可请求处分人交付该物 立法无须对第三人的特别保护从这个前提出发第三人的范围其实主要依据 处分人同物权人之间的关系而定具体范围为1一物二卖或数卖下以两人 为典型故下面依此讨论即出卖人a将同一物出卖于第一受让人b 又将其让与另一个人c在这种情况下由于有些国家立法规定物权变动 4 有现实的交易关系 并不代表其一定有效按照有些国家如法国的立法这种交易关系是无效的 5 参见孙宪忠 物权法的基本范畴及主要制度反思原载中国法学1999 年第 5 期与第 6 期引自孙 宪忠论物权法法律出版社 2001 年版第 28 页 6 这种不一致的情况 应该是适用有关第三人保护制度之前的不一致按某些国家的立法在第三人保护 制度之后处分人便为物权人如德国之物权行为无因性理论 4 依当事人间的让与合同便可发生效力处分人在第二次让与时便非物权人此 时 c 便为第三人72无权处分下如处分人a非物权人b基于某种 原因合法或非法占有动产或为不动产登记名义人将物让与他人c的 情况在此情况下c 为第三人3复原性物权变动下的第三人保护问题所 谓复原性物权变动是借用日本学者的说法是指物权人b签订买卖合同将某 物让与他人在完成了物权变动之后该项买卖关系因某种原因被宣告无效或 被撤销解除便要进行从受让人a到物权人的复原性变动这样一种虽然 表面上似乎发生了物权变动而实际上本来也许就没有发生这种变动的场合 8 但在复原之前受让人将该物又让与另一人c此时 c 为第三人 2第三人保护所谓第三人保护即指上述情况下立法者对第三人给予 特殊的保护尤其是在与物权人发生利益冲突时法律优先保护第三人这便 存在如何保护以及保护的结果如何的问题前文指出第三人问题的存在前提在 于处分人同物权人的不一致按照通常交易下的物权移转规则无处分权人之 处分行为无效或效力待定交易相对方并不能取得物权第三人保护立法就是 在这种情况下介入交易保护交易的相对方由此可见保护第三人即交易 相对方的法律效果应当在与使第三人取得物权而不是债权或其他损害赔偿 权因为第三人同处分人之间存在着交易关系若仅仅是上述的救济手段无 须特别的立法这一点从各国立法中也可以清楚的看出如无论是法国德国 还是英美国家的善意取得制度以及物权行为无因性理论等等目的均在与使 第三人能取得最终的物权仅在途径不同而已立法所要考虑仅为符合什么条 件的第三人可以取得物权第三人如何从处分人处取得该物权而这对结果并 不存在影响本文也主要从这个角度去分析第三人保护问题 7 但要注意的是 这个问题仅仅存在于部分国家因为如德国瑞士等未采取意思主义立法的国家一物 二卖下处分人同物权人不存在不一致的情况因此交易相对方并不符合第三人的特征 8 见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 69 页 5 三需要说明的问题 从上面的分析可以发现本文所讨论的物权变动并不仅如通常物权交易情 况下单一的过程而可能存在两个甚至更多的物权变动过程1物权人同处 分人可能会存在一个物权变动的过程从现实生活看处分人和物权人之间的 关系可能有以下几种情况存在以物权变动为目的的法律关系但无效或被 撤销存在涉及物的其他债权关系如保管或借贷使用存在侵权关系 如偷盗或其他非法原因占有动产或为不动产登记名义人以及不存在任何关 系如纯粹处分他人之物2处分人同第三人之间存在一个以物权变动为目 的的法律关系这两个物权变动的范围如何是否存在限制即不适用第三人保 护立法的情况这是本文展开的一个前提认识第一从物权变动的形态看 各种物权变动的形态如物权的取得变更以及消灭应当均可适用于上述情形 第二从物权变动的原因看所谓物权变动的原因即物权发生变动的法律事实 可以为人的行为也可以为人的行为以外的事实前者包括法律行为和事实行 为如基于买卖赠与而发生物权的变动以及因添附发生物权变动后者如因 死亡发生继承或基于公用征收而发生物权变动其中基于事实行为以及人的 行为以外的事实发生物权变动均需要法律的特别规定9在处分人和物权人之间 的这层法律关系上如果存在物权变动这种物权变动的原因应当没有限制 即无论何种原因发生的物权变动均可适用于第三人保护的问题否则第三人 保护将受到极大的限制如甲继承乙之不动产其后将该物移转给丙后发现 甲并非适格继承人甲乙之间的物权变动归于无效但丙当可纳入本文第三人 保护的范围内加以讨论在处分人和第三人之间的交易关系上应当排除非依 人的行为所引起的物权变动的情形这是由于第三人保护问题产生于交易中 而非依人的行为而发生的物权变动不符合交易的性质应当排除如甲占有他 人之物后死亡由乙继承这里应当不能认乙为第三人而加以讨论至于为 9 见王泽鉴 民法物权 1通则所有权中国政法大学出版社 2001 年版第 70 页 6 何不排除事实行为这是由于基于事实行为发生的物权变动可以在交易中发生 因此并不违背交易的性质各国的立法也有此例如善意取得制度的设定 第二节 本文之思路 物权变动中第三人的保护制度为保护交易安全重要之立法在法律关系 越显复杂之社会在进行物权交易时物之权利人同交易之处分人并不总相吻 合这便产生物权人同交易相对方即第三人之间的利益冲突第三人保护立法 体现了立法者维护交易安全以促进交易乃至经济发展的决心对此各国均有相 应立法我国目前尚未制定物权法对于这个问题立法上存在空白的地方仅 在司法解释或在一些特别法中存在一些相关的制度如善意取得的规定登记 的效力等等显然这并不能满足现实生活以及法制建设的需要在理论界对 这个问题也展开了热烈的讨论学者们对各国各种第三人保护制度进行了分析 和比较并且对我国将来的物权立法中的制度建构见仁见智提出了各种观点 主张善意取得者有之主张物权公示公信原则者有之主张物权行为无因性理 论亦有之后文论述 然从学者论述之角度看缺乏对各国第三人保护立法之详细分析同时多 从第三人保护制度之优劣性比较如实践操作适用范围等角度进行选择缺 乏深刻有力度的论述故目前在学术界对此尚存在诸多争论本文作者认为 各国立法对于基于法律行为而发生的物权变动设计了不同的模式不同模式下 将会对各自模式下的第三人保护制度带来一定的影响基于此各种第三人保 护制度也应存在不同的思路这种思路的不同将会对具体制度的设计以及在实 践中产生的效果带来一些影响这种影响绝非简单地罗列各种第三人保护制度 之间的优缺点所能完全体现的必须从根源出发进行探讨本文写作的目的便 在于对这种不同的思路进行分析并讨论其所产生的影响并在这个基础上对 我国目前的理论界的一些认识进行分析探讨我国未来物权立法的取舍问题 7 第二章 第三人保护立法评析 第一节 概说 第三人保护制度是立法者为了保护交易安全而设计出来给予交易中的第 三人以特殊的保护立法对于该制度的发展以及完善起到了决定性的作用故 有必要对各国的立法首先作一番介绍同时出于以下两个原因1第三人为 物之交易的一方如不是处分人在处分权上存在瑕疵其将能依通常交易形式 下的物权移转规则取得该物权2物权变动的立法模式对第三人保护制度存 在着体系效应10本文将同时对各国的物权变动模式进行介绍 依学界通说可将各国依法律行为而发生的物权变动模式分为意思主义立 法以及形式主义立法其中形式主义立法中又可分为物权形式主义以及债权形 式主义立法 第二节 法国日本立法 一物权变动模式 意思主义的物权变动模式又称为债权意思主义的物权变动模式是指除 了当事人的债权意思之外物权变动无须其他要件的物权变动模式11 法国和日本为债权意思主义的物权变动模式立法之典型代表以所有权的 变动为例法国民法典第 711 条规定财产所有权因继承生前赠与遗赠 以及债的效果而取得或移转第 938 条规定经正式承诺的赠与依当事人间 的合意而即完成赠与物的所有权因此即移转于受赠人无须再经现实交付的 手续第 1583 条规定当事人双方就标的物及其价金相互同意时即使标的 物尚未交付价金尚未支付买卖即告成立而标的物的所有权也于此时在法 10 即变动模式的不同 第三人保护立法也相应的存在一些差别可参见王轶物权变动论中国人民大 学出版社 2001 年版第 6 页 11 见王轶 物权变动论中国人民大学出版社 2001 年版第 18 页 8 律上由出卖人移转于买受人第 1703 条规定互易与买卖同得仅依当事人 双方的合意为之以上诸条规定 均为债权意思主义物权变动模式的具体体现 除了所有权的变动外法国立法就他物权的设定也都仅以当事人的债权意思 为根据另外法国立法上亦存在物权公示制度根据依 1855 年登记法不经登 记的不动产物权不能对抗适法地取得权利的第三人公示仅具对抗效力 继受法国民法典的日本民法典在物权变动模式的选择上与法国民法典近 似日本民法典第 176 条规定物权的设定及移转只因当事人的意思表示而 发生效力第 177 条规定关于不动产物权的取得丧失及变更非依登记 法所定不得以之对抗第三人第 178 条规定关于动产物权的转让非有 其动产的交付不得以之对抗第三人这些规定为日本民法典就物权变动采 用债权意思主义之明证同时在动产和不动产物权的变动上均采取公示对抗主 义 可见在意思主义立法下当事人间的意思表示可以直接完成物权变动的 法律效果无须践行一定的形式要件即使完成公示要件也仅仅是物权变动对 抗第三人的要件而且这种意思表示直接体现于当事人之间的让与契约中当 事人无须再作成另外移转物权的意思表示即不承认物权行为作为对抗要件 的登记交付等行为在这些国家被作为事实行为来看待12而非如同德国立法确 定为法律行为 二第三人保护立法 在这样的物权变动模式下立法者对于第三人的保护制定了如下的规则 第一在一物二卖的情况下确立取得公示者取得物权的公示对抗模式法国 民法典第 1141 条规定了如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属 动产二人中已经实际占有该物的人的权利优先于另一人的权利并使之成为 12 见王轶 物权变动论中国人民大学出版社 2001 年版第 15 页 9 物之所有人即使该人取得权利证书的日期在后亦同但以其善意占有为限 13 因此即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先只要出卖人尚未将标的 物的占有移转给第一买受人而第二买受人取得了占有即取得了所有权上 述规定适用于动产在不动产方面法国民法典虽没有规定但在 1855 年 3 月 23 日颁布的法律中规定了不动产物权不经公示即无对抗力的罚则经 1955 年 1 月 4 日法令而形成一套完善的不动产登记制度根据这一制度基于同一出让 人处取得的两项相互冲突的不动产物权未经登记的或登记在后的不动产物权 不得对抗已经登记或登记在先的第三人14由此在法国公示制度是保护交易安 全的基本手段当事人订立买卖合同或设定抵押后无论是否公示该项买卖 或抵押可以在当事人之间有效地成立但如不予公示这些行为对于受让该买 卖或抵押的不动产的权利并予以公告的当事人不发生任何效力 15在日本 也 存在着同法国类似的处理规则根据日本民法典在第 177 条以及 178 条之规定 典型的二重买卖问题不论具体的法律构成如何在结论上应该是一致的16 即无论契约的订立价金的支付标的的交付等的先后只有先具备登记者 在动产则为交付-笔者注才能优先取得物权 17 另外善意取得制度在 实践中也被适用来解决一物二卖下的第三人取得所有权的情况即出卖人 在与第一买受人订立合同之后只要尚未移转标的物的占有第二买受人可以 善意取得标的物的所有权 第二无权处分下第三人保护问题从立法上看法国日本仍然遵循罗 马法以来的任何人不得处分大于自己权利 18的规则 认为处分的行为无效 13 见王轶 论一物数卖原载清华大学学报哲社版2002 年第 4 期引自人大复印资料民商法 学2002 年第 12 期第 34 页 14 1955 年法令第 30 条规定 依第 29 条第 1 项应予公示的法律行为或司法决定如未予公示对于同样应 予公示或公告的行为和司法决定而从同一让于人处取得同一不动产权利及对同一不动产设定并登记的优 先权或抵押权的第三人无对抗力即使前述行为已予公示如第三人引用的法律行为司法决定优先 权或抵押权公告在先则前述行为仍为无对抗力引自尹田法国不动产公示制度概述载北京大学 法学院主编民事责任与民法典体系法律出版社 2002 年版第 54 页 15 见尹田 法国不动产公示制度概述载北京大学法学院主编民事责任与民法典体系法律出版社 2002 年版第 41 页 16 见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 47 页 17 见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 26 页 18 引自谢在全 民法物权论中国政法大学出版社 1999 年版第 60 页 10 即不发生物权变动的效力第三人原则上不能从无处分权人处取得物权但也 存在例外根据法国民法典第 2279 条第 1 款的规定对于动产自主占有具有 与权利证书相等的效力即使出让人无权处分动产只要该动产非第 2279 条 第 2 款被作出排除规定的遗失物或盗窃物占有具有公信力因此在出让人占 有该物受让人便可依据该条善意取得该物的所有权原物权人丧失物权而 只能向出让人请求侵权损害赔偿或不当得利19在此善意取得制度的适用使第 三人的利益受到了保护在不动产上前述法国的登记制度有一项基本原则即 相对效力原则在一定程度也起到了保护第三人利益的作用所谓相对原则 是指仅在权利人丧失权利时权利的受让人方可对该新的权利进行公告亦即 在相继公告的一系列法律行为之间不允许存在任何中断任何利害关系人均 得请求审核权利移转的链条在当事人准备从权利人处受让权利时如欲购买 他人的不动产时这一原则可以为之提供某种保障但是由于法国法上不动 产公告的目的在于对行为或权利的 宣告而非如德国法那样对权利的 确认 因此登记员并不审核有关法律行为的适当性其所作不动产公告并不意味着 可以以之推定权利的真实性故这一保障被认为仅具形式上的意义20在日本 登记制度也并无公信效力因此第三人无法基于信赖登记而取得物权但日本 学者和判例对此主张应当可以适用民法典第 94 条第 2 款关于虚伪意思表示的 撤销不得对抗第三人的规定来保护第三人的利益其规则如下如果双方间 的土地买卖是虚伪表示的情形下第三人把它当作有效的并从受让人处买下 了该土地第三人可以取得该土地的所有权近年来在实务上还出现了并非 出让人原物权人和受让人之间的虚伪表示但类似于这种情况如土地权利 人明知登记名义人非本人但未表示异议第三人因此而被迷惑买下了该土 地判例上将这种情况类推适用上述该条的规定而保护第三人的利益21从而在 19 见王泽鉴 民法物权 2用益物权占有中国政法大学出版社 2001 年版第 277 页 20 见尹田 法国不动产公示制度概述载北京大学法学院主编民事责任与民法典体系法律出版社 2002 年版第 51 页 21 日田山辉明 物权法法律出版社 2001 年 3 月版第 45 页 11 实践中达到了类似登记公信力的效果 应当指出的是虽然总体上两国都认为无权处分不产生变动之效力且只 在动产上提供公信力但在具体规则设计上也存在一些差别主要体现在无权 处分行为的效力上按照法国民法典第 1599 条的规定就他人之物所成立的买 卖 无效从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同 确认为无效行为而日本民法典却未追随法国民法典的这一规定其第 560 条 规定以他人权利为买卖标的物时出卖人负有取得该权利并移转于买受人的 义务第 561 条规定于前条情形出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于 买受人时买受人可以解除契约但是如果买受人于契约当时已知该权利 不属于出卖人则不得请求损害赔偿由此可见日本民法将出卖他人之物的 买卖合同规定为生效合同但为了保持债权意思主义的物权变动模式的体系 这时的物权并不因该买卖合同的订立而移转买受人仍为无物权人第三人仍 然只能通过善意取得的制度来维护自己的利益 第三复原性物权变动下的第三人保护问题在法国在买卖合同或赠与 合同无效被撤销的情况下物权并不发生变动的效力让与人仍然享有所有 权因此在此情况下的受让人将物让与第三人属于无权处分行为当然适用 前面的规则在日本立法也如此规定但学者和实务上为了保护交易安全对 有关民事法律行为的立法作了扩大解释形成了对抗问题说以下简称对抗 性解释即在无效被撤销及被解除的情况下如果受让人将物让于第三人 第三人在某些条件下可以和原物权人即出卖人形成对抗性关系适用日本民 法典第 177 条的规定具备登记这一对抗要件者取得物权如在关于物的让与 合同被解除之后根据日本民法第 545 条第 1 款的规定当事人一方行使解除 权时各当事人负有使相对人恢复原状的义务但不得侵害第三人的利益如 果出卖人甲将不动产出卖给乙并完成了登记之后虽然甲解除了这个契约 但乙已经将该不动产转让于第三人丙时卖主当然可以对乙请求恢复原状但 12 因为有前述规定的存在 原则上甲便不能对丙主张自己的权利22但要注意的是 丙取得物权的前提是完成了登记如果甲在解除后先于丙恢复登记则甲并可 以主张自己的权利因为这时其实丙并非真正意义上的第三人其在法律已经 被推定为知悉这种物权变动的情况因此这种情况下由卖主还是第三人取得 物权仍是由谁先取得登记来决定从而至少从形式上看这里的甲与丙主 要是被作为出于对抗关系的当事人来处理 23 让与合同被撤销和宣告无效之后 亦同24 三小结 法国日本的立法者在处理两重买卖的问题上都体现出了较高的智慧 既体现了当事人的意志自由由当事人决定双方之间的权利变动也由当事人 来选择对抗力之产生同时规定了未经登记不得对抗已经登记的其他买受人 体现了立法保护交易中积极一方的思想需要指出的是因无对抗力而受益的 第三人范围在法国日本均受到一定的限制如该第三人并不包括处分人的其 他一般债权人25受让人对于对物并无直接法律关系的债权人仍有对抗力因此 即使没有登记的物权变动也具有对抗其他人的效力并非没有丝毫意义故这 种选择权的存在对交易当事人来讲便具有相当的意义可以在考虑出让人的信 誉以及交易成本的基础上来决定是否进行公示我国有学者认为 不能对抗第 三人的物权其本质就不能说是物权以法国法和日本法当事人依契 约形式设立抵押权时仅仅以双方当事人的意思表示一致为足够但是依次立 法生效的抵押权依法理根本就没有成立因为抵押权的本质是面就是要排 斥第三人而使权利人优先受偿若不能对抗第三人他怎么能设立又怎么能 22 见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 78 页 23 见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 82 页 24 具体可参见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 82 页 25 见尹田 法国不动产公示制度概述载北京大学法学院主编民事责任与民法典体系法律出版社 2002 年版第 60 页 13 生效 26的说法应当说缺乏对这种对抗机制的真正认识 但同时要说明一点前面谈到何方取得物权主要视公示而定这种取得 物权规则的前提在于两个合同均为有效处分人均享有处分权但按照法国 日本的立法在第一个买卖合同订立之后物权即已经移转订立第二个买卖 合同时理论上讲出卖人是出卖他人之物无效不能适用公示对抗之规定 为了解决意思主义下两重买卖成立的问题日本的学者提出了很多学说如不 完全物权变动说第三人主张说诉讼法的构成说以及公信力说等 其中不完全物权变动说在日本现今为通说此说认为前一买卖关系中物权变 动只要未登记就不具有完全的效力出卖人并非完全的无权利人因此后一买 受人基于有权处分而继受所有权27其不完全物权的存在理由在于所有权乃至 一般的权利并不是一个实在的东西第一买受人在未完成登记的状态下取 得的是不能对抗其他买受人的权利而所有权人虽依契约已经负有将所有权归 属于前买受人的义务但在未登记时仍有让于其他人的权限乃至地位28 在无权处分方面虽然在动产上都确立了善意取得制度但在不动产上 立法却留有空白为了缓和立法的这种做法法国以及日本学者采取了变通的 方法如日本学者扩大解释有关民事法律行为条款的适用范围主要是第 96 条 第 2 款的规定来保护交易安全从而满足社会现实的需要在复原性物权变动 方面日本学者主张应在体现对物权人的优先保护之前提下对第三人利益进 行一定的保护其方法也主要是通过对有关法律行为规定的扩大解释然而这 些方法都非物权法的制度并不利于物权立法的建设 另外在英美法系国家其物权变动与法日为代表的意思主义立法基本 相同即不以形式要件如登记或交付为所有权变动的必然要件29如英国学者认 26 见孙宪忠 德国当代物权法法律出版社 1997 年版第 76 页 27 参见孙毅 物权法公示与公信原则研究载梁慧星主编民商法论丛第 7卷法律出版社 1997 年 版第 485 页 28 可参见铃木禄弥 物权的变动与对抗社会科学文献出版社 1999 年版第 31-32 页由于资料所限 法国学者的论述无法提供 29 相关的论述可参见彭诚信 我国物权变动理论的立法选择上载法律科学2000 年第 1 期 14 为公示与其说是构成特定转让的一部分内容不如说是一种用以使转让发生 效力以对抗第三人的补充登记起着同样的作用 30在这样的基础之下 英美法 系同法国日本一样仅在动产上确立了善意取得而不承认的登记本身具有公 信力同时也不承认物权行为理论但在实践中为了保护第三人的利益在美 国建立了一种新型的机制 不动产权原保险契约即准备购买或设立不动产物 权的一方向特定的保险公司投保要求为标地不动产的权原提供保险若嗣 后因标地的权原发生问题而受到损害时投保人从保险人处可得到补偿和保 险金在此保险人为投保人提供一种以防不测的保险31但这种机制并非民法 上的制度仅为第三人在交易时提供了一种来自保险公司的保证而已因此虽 在美国实践中发生了重要的作用但与物权法的建设无益本文在后文对此也 不进行讨论 第三节 德国我国台湾地区的立法 一物权变动模式 形式主义立法指物权变动除了当事人的意思表示以外另需要具备一定的 形式要件方能生效其中基于是否承认物权行为又可分为物权形式主义和 债权行为主义 德国我国台湾地区的立法是公认采取物权形式主义的代表德国民法典 第 873 条规定为转让一项地产的所有权为在地产上设立一项物权以及转让 该项物权或者在该物权上更设立其他权利如法律没有另行规定时必须有权 利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意以及权利变更在不动产登记簿上 的登记尚未登记的合意在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思 表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给 30 英f h劳森b拉登财产法中国大百科全书出版社 1998 年版第 70 页 31 以上论述可参见渠涛 不动产物权变动制度研究与中国的选择载法学研究1999 年第 5 期第 43 页另可参见马新彦美国财产法与判例研究法律出版社 2001 年版第 294 页以下 15 相对人时也同样具有效力第 929 条第 1 款规定为转让一项动产的所有 权 必须由物的所有人将物交付于受让人 已经双方就所有权的移转达成合意 第 1205 条第 1 项第 1 款规定为设立质押权必须由物的所有人将物交付于 债权人以及双方关于为债权人设立质押权的合意从这些规定可以看出在 德国物权变动以当事人间的物权合意和形式方式如交付或登记为要件同时 该物权合意不同于当事人的债权合意具有独立性 我国台湾地区民法第 758 条规定不动产物权依法律行为而取得 设定丧失及变更者非经登记不生效力第 761 条第 1 项规定动产物 权之让与非将动产交付不生效力但受让人已占有动产者于让于合意时 即生效力其中第 758 条所谓的法律行为就是指物权行为第 761 条第 1 项所 谓的让与合意即指物权契约就物权的移转而言通说及判例均认为采用了物 权形式主义立法32 二第三人保护立法 在物权形式主义立法下由于物权变动的要件为物权合意和公示方式不 同于意思主义下让与契约能发生物权变动的法律效果因此在此模式下第三 人保护立法明显体现出与意思主义立法不同的特点分述如下 第一一物二卖下的第三人保护问题形式主义确立了公示为物权变动的 生效要件仅当事人之间的意思表示即让与合同不能发生物权变动的效果因 此对于一物二卖的处理相对简单首先未经物权变动之公示不发生物权 变动之效力故在第一买卖合同之后出卖人并未失去所有权当然有签订第 二买卖合同乃至将物权转让于其他买受人的权利这便解决了一物二卖的成立 问题其次只有完成登记的买受人才能取得物权由此解决了何者取得物权 的问题而在完成了登记之后法律上推定其他人知悉这种登记的情况因此 32 见王轶 物权变动论中国人民大学出版社 2001 年版第 27 页又可参见王泽鉴民法物权 1通 则所有权中