（民商法学专业论文）英国意思能力法研究——成年监护制度的最新进程.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 在社会结构发生变化逐渐向老龄化社会转变，国际人权观念深入人心这样的 背景下，针对成年监护制度不管是在理念方面，还是在具体制度方面的缺陷问题，改 革势在必行。目前许多国家也正在进行着成年监护制度改革，而最新的是英国2 0 0 7 年1 0 月施行的意思能力法，它用一部单一的法案，把无意思能力者作统筹处理， 体现了英国目前成年监护制度发展的最新进程。本文对全文6 9 条的英国意思能力 法和成年监护相关的部分进行了研究，并且对我国的成年监护制度进行了检讨与反 思，希望可以对我国成年监护制度有所改善。 本文分了五部分，共计3 8 0 0 0 字左右。 第一部分：概述，论述了意思能力法与成年监护的关系，从意思能力法 的基本内涵，成年监护制度的发展入手，论述了意思能力法的出现是对成年监护 制度的最新的完善：同时本部分论述了意思能力法出现之前的英国相关法案的相 关内容。 第二部分：意思能力法制定的背景，从社会背景人口老龄化和人权观念的发 展两个方面来论述。 第三个部分：对 ：意思能力法主要内容的论述，是对我国成年监护制度改进相 关的主要内容的论述，论述了构建本法基础的五个基本原则，论述了对监护制度影响 至深的持续性代理权制度，论述了两个公共团体监护法院和公共监护人的出现。 第四部分：对我国现行成年监护制度进行了论述和评析，首先从被监护人、监护 人、监护人的职责和责任、无行为能力和限制行为能力的认定方面，简单介绍了我国 法律的规定，然后对我国法律规定理念上的落后、模式上的缺陷、保护范围上的不完 善、监护类型上的单一、监督上的问题和监护人权利与义务的不明确进行了评析。 第五部分： ，载沈阳工业大学学报( 社会科学版) 2 0 0 8 年第2 期。 国周柑：罗马法原论( 上) ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第2 6 l 页 o 龙斯荣：罗马法要论，北京大学出版社1 9 9 1 年版，第9 0 页。 口孙建江：成年人行为能力欠缺制度研究一兼论我国民事制度之完善 ，载法学 2 0 0 3 年第2 期 3 山东大学硕士学位论文 相对于罗马法的监护制度而言，近代监护制度有了一定的发展：首先，逐渐废除 了近代监护制度中男女不平等的做法，取消了古罗马监护中认为妇女能力最为低下而 对妇女的监护的制度，体现了法律面前人人平等的原则。其次，对监护的分类标准的 划分有了更科学的依据，不再依据性别或婚否等不科学的依据来划分，而是以年龄和 精神状况为划分的标准，保护被监护人因为年幼或精神状态而不能行使自己的权利， 保护被监护人的利益即保护弱者的权益。最后，近代监护制度加大了公权力的介入。 现代许多国家都规定了由专门机构担任监护人的制度，认为监护不再只是家庭内部的 事务，国家亦有帮助、监督的义务。 3 监护制度的完善 意思能力法的出现 虽然近代监护制度开始逐渐完善，但是近代监护制度本身还是存在着很多问题： 首先，在监护方式上，近代监护制度是对意思能力欠缺者的一种全面性质的监管制度， 完全由其代理人代替本人进行民事行为，使本人无法自己真正的参与到民事行为中 来，对意思能力欠缺者进行的是一种消极的保护。明显地忽视了被监护人的“自主参 与意识一，忽视了其残存的意志，实质上在一定程度上是违背了最有利于被监护人的 原则。这种制度更多地是维护了交易安全，维护了社会秩序，却忽略了对本人自由意 志的保护。这与民法作为私法所追求的自由价值是不相符合的，并且与民法上的意思 自治原则是背道而驰的。其次，在意思能力方面，许多国家忽视了监护类型的多样性 和不确定性，把意思能力等同于行为能力，把所有意思能力欠缺的人限定于极少数的 类型，比如只分为无行为能力和限制行为能力两种类型，而实际上，现实生活中存在 各种各样的情况和现象，每个人因为个人的智力状况、精神状况的不同，差异很大。 这样就使类型僵硬化和现实生活的多样性产生了很大的矛盾。从历史上来看，实质上， 自罗马法以来，民法均以一般人发育成长年龄为主要衡量指标，并以精神具体发育情 况作为补充，建立了主要依年龄和精神健全双重标准的抽象判断模式。圆这种完全根 据年龄、精神情况的标准进行的推定，不可能与实际情况完全一致，在一定程度上存 在着极端化和绝对化，使很多意思能力欠缺者的权利无法得以保护。最后，近代成年 监护制度，更多的是对财产上的保护。而对于那些欠缺意思能力的人，除了对于他们 财产上的监管，人身上的照护也是必不可少的，甚至是更为重要的。 面对上述的缺点，各国开始成年监护制度进行改革，改变了全面监管制度，引入 。参见范新天成年人监护制度研究 ，载陈苇主编：家事法研究 ( 2 0 0 5 年卷) ，群众出版社2 0 0 6 年版，第2 5 页 。龙卫球。民法总论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 2 1 页 4 山东大学硕士学位论文 “尊重自我决定权一和“正常化的新理念，扩大成年监护的保护对象，创设新的保 护方法，尊重本人的意思自治，保护其权益的实现；加强对人身的监管和照护，加强 了对人身方面的法律规定；监护的社会化和公法化趋势更为明显，设立专门的机构进 行监护监督；废除以往剥夺或限制被宣告人行为能力的制度，改为设置保护人，但并 不全面限制受保护人的行为能力，而是按照受保护人的个别标准，对法律行为的个别 事项分别予以代理、同意或者辅助等，将监护的职能由接管转变为监督和照顾，由他 治转变为自治。比如法国增加了司法特殊保护制度，对意思能力欠缺者提供特定行 为的或者持续方式上的司法保护制度；德国增加了对成年人的保护照顾制度，确立了 必要性原则、尊重本人意思原则、补充性原则和防老授权原则等；日本制定了成年后 见( 监护) 制度，对法定后见( 监护) 制度和任意后见( 监护) 制度都做了一系列的 规定；美国颁布了持续性代理权授予法( u n i f o r md u r a b l ep o w e ro fa t t o r n e ya c t ， 简称d p a ) ，分为财产护理永久授权书和健康护理永久授权书，对意思能力欠缺者的 人身和财产进行保护。 我们主要研究的是英国的改革，英国1 9 8 3 年制定了精神卫生法，于1 9 8 5 年 制定了持续性代理权授予法，2 0 0 3 年制定了英国老年法，2 0 0 5 年制定了意 思能力法，于2 0 0 7 年l o 月开始实施，对意思能力欠缺者进行人身、财产各方面的 保护，意图弥补以前法律的不足，是目前成年监护的最新的法律进程和修改。 二、意思能力法与英国其他相关法案 2 0 世纪5 0 年代开始，英国对本国的成年人监护制度进行改革，废除完全管理的监 护制度，改善精神病人的社会地位，保障精神病人的人身基本权利，减少对精神病人 的限制，使其真正地回归社会，于1 9 8 3 年制定了 2 0 0 2 年第3 期，第1 7 9 页。 os e er e f o r m o ft h em e n t a lh e a l t ha c t1 9 8 3 p r o p o s a l sf o rc o n s u l t a t i o n , p a r a 1 0 - 11 6 山东大学硕士学位论文 理由并且没有其他替代办法时，才可使用强制治疗权，防止医生滥用强制治疗权，损害 病人个体的人身自由权，并且在运用强制治疗权时应该进行严格的监督。 ( 二) 1 9 8 5 年持续性代理权授予法： 英国于1 9 8 5 年制定的持续性代理权授与法并非是完整的法典，是基于该国 法律委员会有关“无行为能力之本人 报告书之建议，并修正原英国1 9 7 1 年之代理 权授与法，同时补充该国普通法之原则而制定，整合法律共计1 4 条文，并于1 9 8 6 年3 月1 0 日施行。回其英文名称是e n d u r i n gp o w e ro fa t t o r n e ya c t ，简称e p a 法。 “持续性代理权授予制度 ，是指本人在有意思能力时，即年满1 8 周岁，并且具 有签约能力时，可以预先选定年满1 8 周岁并且未受破产宣告的自然人或信托公司为 代理人，并依照法律规定方式与代理人订立有关财产管理方面的代理契约，即使本人 丧失意思能力之后，该契约仍然有效。在本人将来丧失意思能力时，由该代理人依据 该契约向英国保护法院申请登记，并通知利害关系人，在利害关系人对于该契约没有 异议或者虽有异议但经保护法院驳回时，经法院允许登记而发生效力的一种法律制 度，并且在登记之后，本人非经保护法院的允许不得变更、撤回或抛弃代理权。例如 高龄者在自己意思能力还健全时，可以把自己将来的财产管理，授权予自己信赖的人， 如果将来自己面临痴呆状态时，代理人就能按照被代理人本身的意思与所希望的方式 来代为管理财产。 该持续性代理权制度尊重了本人的意思自治，让其在有意思能力时根据自己的意 思能力、判断能力选定代理人，并且当其意思能力丧失时，代理权并不当然地失效， 可以仍然维持代理权的效力。这和传统的英国代理法所采取本人行为学说是不一致 的。所谓本人行为学说是认为本人和代理人之间应该可以不间断地、持续性地对话， 持续地交流。因此，在本人丧失意思能力时，双方当然就不能够进行对话了，在这种 情况下代理权就应该自动终结失效，不应该存在了。并且从现实角度上说，本人意思 能力丧失以后即无法监督代理人，代理人即使有不当行为，即使有对本人权利侵害的 行为，本人因意思能力丧失也无法对其纠正或解任，所以本人学说认为在本人意思能 力丧失之后，代理权应自然消灭。这就是普通法上的“代理权授予者的意思能力丧失 则代理权当然失效原则。但是面对目前社会的发展，特别是对于高龄化社会的来临， o 藏庆康：英国精神卫生法修订评介，载法律与医学杂志2 0 0 2 年第3 期，第1 7 9 页。 。蓝凤嘉：成年监护之研究，天主教辅仁大学法律系硕士论文，第2 5 页。 。陈开农：监护与信托制度对身心障碍者安养保障之研究( 台湾) ，载台北国家图书馆全球资讯网： h 仕p j w w w 2 n c l e d m t w 7 山东大学硕士学位论文 此原则造成的后果是高龄人在有意思能力时，为自己现在或将来的事务订立契约，委 托信赖之人代理自己的财产管理事务，但该代理权会因为本人的年高、意思能力耗弱 而发生代理权当然失效的效果，以至于导致虽然高龄者在意思能力完全时选择了信赖 的人保护自己在随着年龄增长逐渐丧失时的人身、财产的权利，却因为意思能力丧失， 代理权当然失效的矛盾。所以持续性代理权制度修改了“代理权授予者的意思能力丧 失则代理权当然失效 原则，使代理权在本人意思能力丧失时并不当然失效，使监护 制度以意定监护为主，尊重了本人的意思自治，符合民法上的意思自治原则，体现了 民法的私法性。 ( 三) 2 0 0 3 年 ，载当代法学 2 0 0 4 年第3 期，第4 9 页。 l o 山东大学硕士学位论文 目前社会，法律对老年人的保护还不够完善，老年人的人身、财产、精神方面在 现实生活中都经常会受到侵害，所以这些老年人的人身、财产都需要他人的援助，为 解决这一问题，相应的法律制度需要完善，迫切需要完善对老年人的保护制度。而对 这样一个群体所需要的关怀，不仅是社会保障、社会保险方面的公法上的使命要求， 在私法方面，这也是我们必须要去解决、去面对的一个问题。 我们应该在私法上设置对老年人的保护和管理制度，即设立对老年人的监护制 度，这是实现老年人合法权益的保障和需要。首先，在财产方面，老年人生中其创 造了相当多的价值，可能有相当多的财产。即使老年人没有相当多的财产，但是用其 仅有的财产面对剩余岁月的增长，也应该进行合理的利用，以防止没有合理的管理， 其财产耗损殆尽，造成社会资源的浪费，从而增加社会的负担。但是老年人随着其年 龄的增高，其意思能力逐渐出现欠缺，这时法律即应该制定一种制度对其财产进行保 护，以防止家庭成员或他人对其的伤害。比如在现实生活中，经常有家庭成员对老年 人财产进行侵害，侵害其财产权的情况。其次，在人身方面的照护上，随着科技、医 疗的发展，老年人的平均寿命增加，但是他们的健康状况并没有随着寿命的增加的比 例而明显地得到改善。往往随着其年龄的增高，高龄者的体能和智力方面都有所欠缺， 行动和认知方面也受到很多限制，老年人对自己照护的能力逐渐地减弱，有些老人实 际上随着年龄的增加，已经处于无民事行为能力和限制民事行为能力状态，比如对于 那些已完全丧失行动和认知能力的老人，如果不对他们的人身进行相关的保护，他们 的权利就会受到不同程度的威胁和侵害。在现实社会中亦经常有家庭成员对老年人人 身的伤害：干涉老年人婚姻、虐待老年人等。并且，媒体上也经常有老人猝死家中而 数日无人发现的例子。 从以上事实和历史角度来看，随着社会工业化、城市化的发展，子女人数的减少、 居住方式的代际分离，传统的养老模式开始出现转变，传统式的家庭养老方式对老年 人的保护和维护已经开始逐渐消失。家庭养老模式已经逐渐向社会养老的模式转变， 由亲属以外的人或社会机构承担保护责任已经是不可改变的事实。据统计，在西方国 家，老年人同子女合居的，英国占1 3 ，美国占1 4 ，丹麦不足1 5 ，只有老年夫妇 和单身老人居住的户数，在英国占5 5 ，美国占6 5 0 5 ，丹麦高达7 3 ，这些老人独居 的比例还有上升的趋势。也就是说目前社会传统的大家庭已经逐渐减少，传统的一 起居住的方式开始转向代际分离的方式，核心家庭成为主流，子女对父母所尽的赡养 。韩德培：人权的理论与实践) ，武汉大学出版社1 9 9 5 年版，第6 8 9 页 1 1 山东大学硕士学位论文 义务逐渐开始减少，甚至对于现在社会上子女对父母不尽任何义务，任高龄者自生自 灭的事情也时有耳闻，所以更需要由社会和政府对高龄者给予保护。因此，我们应该 首先在观念上避免歧视高龄者，改变传统社会中视家庭力量直接干预高龄者自我或隐 私为孝顺的观念，鼓励高龄者勇敢追求自我决定权，让其自己在意思能力完全时预先 决定其晚年生活安排。然后，我们应该设计一套完整的法律制度，来尊重高龄者之意 定成年监护决定。因为老年人的安养与照护的问题，不仅与个人、家庭有关，更与整 个国家，甚至是整个社会都是息息相关的，关系到国家、社会的稳定。 老年人的权利能力在法律上受到行为能力的限制，由权利能力走向权利的通道被 行为能力阻隔。为解决老年人主体能力的这一矛盾和错位，补救行为能力对权利能力 的限制，打开权利能力变为现实权利的通道，使老年人的权利能力从行为能力的束缚 中解脱出来，所以在民法的权利能力与行为能力的制度中间，应该完善老年监护制度。 而意思能力法就是在这样的需求下颁布实施的。 二、人权观念的发展 随着社会的进步，人权运动的开展，特别是反对以人的功能是否健全为标志划分 人的优劣的更深层次的人权运动，使残疾人的人权保障成为衡量一个国家社会是否文 明、进步的重要标志。固英国的意思能力法虽然是不是仅仅针对于残障者所制定 的，却是在这样的一个人权观念深入人心的背景下产生的，它对意思能力欠缺者的保 护，充分体现了目前“尊重本人的自我决定权和“维持本人生活正常化”的理念。 ( 一) 对残障者保护的人权立法 目前国际社会十分注意对残疾人的权益保障和关于其权利保障的立法。1 9 7 1 年 联合国通过了智力迟钝者权利宣言，首次提出了残疾人的权利方面的问题。1 9 7 5 年通过了残疾人权利宣言，提出了残疾者应该享有人格尊严受到保护的权利。残 疾者应该与其他同龄普通公民享有同样的基本权，不管他们缺陷的性质和严重性，他 们都应该享受适当的，尽可能正常而充实的生活。1 9 8 2 年通过了：关于残疾人职业 康复和就业公约，1 9 8 4 年联合国大会通过了人权宣言，宣布人人生而平等，在 尊严上平等，每个人不分类别，都有权享有宣言中所规定的所有权利和自由。人权 宣言拉开了残疾人保障立法的序幕。 1 9 9 3 年通过了联合国残疾人机会均等标准 协李洪星， 岳喜：试论老年监护制度的功能，载技术经济与管理研究2 0 0 5 年第5 期，第1 1 5 页。 如南京大学法学院人权法学教材编弓组：人权法学。科学出版社2 0 0 5 年版。第1 2 贝。 街乇兴运：弱势群体权益保护法论纲。中国检察出版社2 0 0 6 年版第1 4 1 页 1 2 山东大学硕士学位论文 规则，这些宣言、公约、条约的签署和公布为2 0 0 6 年i ：残疾人权利国际公约的通 过奠定了良好的政治和法律基础。 ( 第一卷) ，法律 出版社2 0 0 3 年版，第3 9 3 页 1 4 山东大学硕士学位论文 第三部分意思能力法的主要内容 一、五个基本原则 ( 一) 五个基本原则的内容 这部法案中有五个主要原则：第一，每个成年人都有自我决定权，并且被推定有 自我决定能力，除非有相反证明。第二，一个人被他人视为是一个不能自己做决定的 人后，必须给予他一切可行的帮助。第三，不能仅仅因为某个人做了某个不明智的决 定，就认为他欠缺做决定的能力。第四，欠缺意思能力者的代理人做的任何事或任何 决定必须符合欠缺意思能力者的最佳利益。第五，为了欠缺意思能力人的利益或代表 欠缺意思能力人做的任何事必须做到对他们的基本权利和自由造成最少的限制。 ( 二) 最佳利益保护原则 尤其值得指出的是第四个原则最佳利益保护原则。意思能力法明确规定 了最佳利益原则，在法律条文第4 条中对什么是“最佳利益一做了界定。在这部法案 中，在决定何为一个人的最佳利益时，做出决定的人不能仅仅根据以下依据来决定： 此人的年龄或者外表或者他的处境，或者可能导致别人对他的最大利益做不合适假设 的行为。一个人在确定何为他的最佳利益时必须考虑所有相关情况，尤其要采取所有 以下步骤：他必须考虑是否有时此人关于此事项也有能力做出决定；他是否能做到看 起来他能做到的事情：在为被监护人做出行为时或者做出对他有影响的决定时，如果 可行，他必须允许和鼓励这个人参加，或者提高他参加的能力。 在考虑一个医疗是否符合被监护人的最大利益时，监护人在决定采取任何一种医 疗措施时，都不能有致被监护人死亡的目的。他必须考虑到，关于理性的可确定的： ( 1 ) 本人现在和过去的愿望和感受( 尤其是在本人有意思能力时所做的任何书面声 明) 。( 2 ) 如果他有能力，很可能会影响他的决定的信念和价值。( 3 ) 如果他这么做， 他很可能会考虑其他因素。并且，如果咨询他们是可行并且合适的，他必须考虑到： ( 1 ) 由本人所任命的在某些问题上提供咨询意见的人。( 2 ) 任何致力于照料本人或 者对他的福利感兴趣的人。( 3 ) 任何被本人赋予持续性代理权的人。( 4 ) 任何由法庭 西s e cm e n t a lc a p a c i t ya c t2 0 0 5 p a r a l 1 5 山东大学硕士学位论文 指定的代理人。 以上是对“最佳利益原则的一个界定，亦同时可以看出英国对本人意思能力的 保护，对本人残存意志的尊重。 二、持续代理权制度( l p a 制度) 上文中提到，英国意思能力法对l p a 的规定是这部法案的一大亮点。代理 人的持续性代理权是指授予人授予被授予人对下列任何事项的决定权：第一，授予 人的福利或者与授予人的个人福利相关的详细指定的事务。第二，授予人的财产和 事务与其财产和事务相关的详细指定的事情。这些事情包括当授予人不再有意思能 力时做出决定的权利。 ( 一) l p a 制度的前身一p 制度及其基本内涵 意思能力法中的l p a 制度的出现，取代了1 9 8 6 年的英国的持续性代理权 授予法( e n d u r i n gp o w e ro fa t t o r n e ya c t ，简称e p a ) 。英国的持续性代理权授 予法，规定了任意监护制度。英国的持续性代理权授予法是以创设本人意思能 力丧失后，代理权仍然可以继续存续为主要目的的法律。 e p a 是一个法律程序，在这个程序中本人给代理人权力去决定本人经济事务和财 产方面的事项。如果符合本人的意思，代理人可以立即使用这项权力；或者本人可以 明确表示e p a 只有在将来他们欠缺意思能力管理自己的事务时才可以使用。照这种方 式，e p a 允许本人选择他们现在相信的某个人去处理将来本人欠缺自我决定能力时的 事务。代理人必须按照本人的最佳利益行事，尽可能地考虑他们的需求和愿望。代理 人不能利用本人的弱势地位为自己谋取好处，代理人必须保持本人的金钱和财产与其 自己和其他人的财产相分离。但是需要注意的是e p a 只涵盖与本人经济和财产事务有 关的决定。 e p a 制度广泛被运用，有其自身的优点。首先，对于已经在照顾本人的代理人， 已经得到本人的信赖，具有理财或投资能力并且熟悉本人各方面的情况，在本人意思 能力出现欠缺的情况时，仍然由其担任代理人是最为便利、合适的。其次，持续性代 理权修改了“代理权授予者的意思能力丧失则代理权当然失效 原则，在本人意思能 力丧失时，代理权仍然存在。这样对意思能力丧失的时间的把握上不用过于严格。而 如果坚持普通法上的意思能力丧失代理权即失效的原则时，对于本人意思能力何时丧 。s e em e n t a lc a p a c n ya c t2 0 0 5p a e “ 1 6 山东大学硕士学位论文 失本身就难以确立，没有规范的判断标准。最后，持续性代理权授予制度，在本人意 思能力丧失时，代理权仍然有效，同时也避免了选任监护人这一手续，也无需宣告程 序之鉴定、调查程序，可减轻经济负担，保护当事人的隐私同时也节省了时间。 ( 二) l p a 对e p a 的取代 因为英国自1 9 8 6 年持续性代理权授予条例( e p a ) 实施至今，也发觉若干问题。 例如：( 1 ) 持续性代理权的授予，经登记正式生效的件数仅占授予件数的二十分之一。 本可任意创设的持续性代理权，还需要经过筛选程序，这对于尊重本人自己决定权而 言，有商榷余地；( 2 ) 持续性代理人申请登录之时，应向本人及亲属通知登录的意思， 但此时本人已丧失意思能力，如何向他人通知? 何况亲属范围甚宽，通知上也存在困 难；( 3 ) 持续性代理权授予，只限于财产管理，但实际上财产管理与身体上监护要严 格区分有困难；( 4 ) 保护法院的监督机能极弱，无法有效管制登记代理权限的适当行 使。 ( 5 ) 判断有无意思能力遭遇困难。在代理权授予时，本人应该有了解持续性代 理权契约内容意义的意思能力，但是对其当时签名授权时有无意思能力，缺乏一个判 断的标准。并且，当代理人向保护法院为持续性代理权登录时，代理人必须判断本人 意思能力是否正欠缺或已发生欠缺。但是对于意思能力欠缺者来说，他们的意思能力 状况时好时坏，对于意思能力有无的时间及性质难以判断，同样亦缺乏规范的判断方 法和标准。因而常常就本人是否有意思能力，意思能力丧失的时间有争议，往往造成 第三人无法信服代理人是否有代理权而损及被代理人合法权利以致损害公共利益的 情况。 针对以上的问题，英国于2 0 0 5 年制定了 意思能力法，其中规定了l p a 制度， 以弥补e p a 制度的不足之处。 ( 三) l p a 基本内涵 1 持续性代理权成立的要件 首先，是对代理人的要求。代理人是年满1 8 周岁的，没有破产的自然人或信托 公司。这里着重指出的是只有代理的是财产性的事务时，代理人才可以是信托公司， 如果代理的是人身性质的事务，代理人只能是自然人。并且被宣告破产的自然人或 信托公司不能成为代理人。同时，代理人的选任必须由本人同意。圆 国陈开农：监护与信托制度对身心障碍者安养保障之研究 ( 台湾) ，载台北国家图书馆全球资讯网： h t t p ：w w w 2 n c l e d u t w 亩参见张翠田、张殿美我国成年人监护之检讨与完善 ，载十堰职业技术学院学报2 0 0 6 年第3 期，第3 6 页。 1 7 山东大学硕士学位论文 其次，代理权限问题。意思能力法对代理人的财产管理权限是由1 9 8 5 年持续性 代理权法授予的；对代理人的身体照护权限是由1 9 8 3 年精神卫生法所授予的。代理 权限包含财产方面的事务和人身照护方面的事务，改进了e p a 制度中只对财产事务进 行管理的缺陷。需要指出的是持续性代理权授权代理权人处理被代理人的财产和事 务，但是它并没有授权代理人未经允许将其财产赠与别人。代理人只可以作出以下赠 与：在通常情况下将财产赠与与代理人有关系的人，并且认为这种赠予是根据赠与人 所有条件尤其是财产状况，并不是没有原因的。它是符合通常情况的。 所谓通常情 况是指生日纪念，结婚周年或者民事关系的形成时刻，或家庭、同事或者朋友之间通 常赠送礼物的情况。 再次，代理权的限制。代理人代理的权利必须符合意思能力法所规定的五个 原则，特别是符合代理人的最佳利益，并且应该符合这部法案里的任何限制。比如， 这部法案的2 7 2 9 条分别就家庭关系、精神卫生法和投票权利方面进行了限制。在 家庭关系方面禁止任何人代理以下事项：对婚姻或者性伴侣关系的同意；对性关系的 同意；对于经过两年分居后离婚的同意；对于经过两年分居后解除夫妻关系行为的同 意；对于领养机构领养一个孩子的同意；同意制定收养规则；免除父母在非关于孩子 财产事项上的责任；对于1 9 9 0 年人类受胎及胚胎学法的表示同意。在精神卫生法方 面：该法没有授予任何人权利来给予精神障碍者药物的治疗，或同意给精神障碍者药 物治疗。 在投票权利方面，不允许任何人代表本人完成有关公职人员、公民投票选 举的投票。 最后，授予的方式及法定的形式。代理人与被代理人双方必须以书面形式签订授 权委托书，并必须向保护法院登记。由保护法院的公共监护人向申请人以及其他的利 害关系人发出通知，询问其是否提出异议，如果异议期间届满没有人提出异议，或者 提出异议而被驳回的，即完成了法定的方式，即授予了持续性代理权。一般原则上依 照双方在授权书上的约定，授权书生效。 2 持续性代理权的撤回 代理权的撤回适用于本人已经完成授权文书的签署，但是没有向法院申请登记； 西参见张翠田、张殿美我国成年人监护之检讨与完善 ，载十堰职业技术学院学报2 0 0 6 年第3 期，第3 6 页。 圆s e em e n t a l c 邳脚i i y a c t 2 0 0 5p a r a1 1 国s e em e n t a lc 卵a c 时a c t2 0 0 5 p a r a l9 印参见张翠田、张殿美我国成年人监护之检讨与完善 载十堰职业技术学院学报2 0 0 6 年第3 期，第3 6 页。 1 8 山东大学硕士学位论文 或者是本人已经完成授权文书的签署，并且已经向法院申请登记。本人在有意思能力 时可以随时撤回持续性代理权。授权人破产时，可以撤回关系到他人身或财产方面的 事项。当代理人放弃指定时，代理人死亡或破产时，代理人是信托公司时，解散或清 算时，代理人与授权人的婚姻、伴侣关系无效或终止，代理人与授权人之间民事义务 关系无效或终止时，代理人意思能力欠缺时解除授权，收回代理权。但是如果因为 代理权利关系关系到本人福祉范围时，代理人并不因为破产而当然地解除代理权。本 人福祉范围包含：有关授权人住址，有关授权人和指定人的关系，有关授权人和什么 人订约，拒绝其和什么人订约，拒绝对其治疗或继续治疗，对负责其健康事宜的人给 予指导。 撤回代理权之后，公共监护人必须注销持续性代理权文书登记，并通知本人和代 理人。保护法院发现持续性代理权发生所需要的条件不符合或持续性代理权已经撤回 或终止的，应该指示公共监护人注销持续性代理权的文书登记的注销。 3 法院对持续性代理权的介入监督 第一，法院对持续性代理权有效性的介入 法院可以决定持续性代理权的产生是否符合条件，符合所要求的一项或多项条 件；可以决定持续性代理权是否已经撤销或执行完毕或以其他方式终止。法院可以决 定发生持续性代理权的文书不被登记的情况，比如因为授权人没有意思能力这么做， 而取消持续性代理权。 上述规定适用于这样的情况：由于欺诈或不适当的压力导致一个人执行持续性代 理权的文书或者由于欺诈或不适当压力导致一个人授予持续性代理权；或者代理人所 做行为违背本人的授权或其行为不符合被代理人最大的利益；或者代理人正意图作出 违背本人最大利益的行为。如果在以上情况下，有多个被授权人，法院可以撤销这份 文书或撤销任何一个持续性代理权。圆 第二，法院对持续性代理权运作的介入 法院可以决定有关持续性代理权的效力或意义，亦可以决定由此代理权而生效的 文书的效力或意义。法院可以指导代理人做出某种决定。在授权人有意思能力做出决 定时，法院可以同意或授权；如果在授权人缺乏能力授权时，法院可以命令授权人提 交报告或者产品或者帐目记录；要求代理人提交信息或者出示证件或者他作为代理人 。s e em e n t a lc a p a c i t ya c t2 0 0 5 p a r a l3 os e cm e n t a lc a p a c i t ya c t 2 0 0 5 p a r a 2 2 1 9 山东大学硕士学位论文 所拥有的资料、文书或物品；对于代理人的酬劳或者开支提供建议；全部或者部分解 除代理人因不履行其职责而产生的法律责任。如果有两个或两个以上的代理人，这部 分适合于任何一个代理人。国 三、监护法院和公共监护人 ( 一) 法院指定代理人 在意思能力法中，代理人的产生方式，除了上文中由被代理人自由选定外， 还有法院指定这种方式。 1 代理人的资格。对于人身事务的代理，代理人必须是年满1 8 周岁的自然人。 对于财产事务和一般的日常事务则必须是年满1 8 周岁的自然人或信托公司。但是这 个指定必须经过本人的同意，否则不得担任代理人。法院指定代理人时应该符合本人 最大利益原则，授予一个代理人的权利应该限定在一定时间和条件的范围内。 2 代理人的权利。首先，在本人福祉方面的权利：决定本人住址，决定本人和 指定人的关系，决定本人和什么人订约，拒绝其和什么人订约，拒绝对其治疗或继续 治疗，对负责其健康事宜的人给予指导。其次，在财产和日常事务方面：对本人财产 的管理和控制；对本人的财产出售、交换、登记、赠予或其他处置；以本人的名义代 表本人取得财产；以本人的名义代表本人作出意思表示，进行交易；决定是否解除本 人是伴侣一分子；本人签定合同的履行；本人债务或义务的解除；无论为本人利益还 是他人利益，本人财产的移转；为本人执行遗嘱等等。 3 法院职责。法院可以做出一个命令，代表本人在有关事项上做出决定；指定 代理人在相关事项上做出决定；法院可以制定更多的制度或给予指导来授予一名代理 人权利；在不违反本人最佳利益原则的条件下，即使没有人申请，法院也可以根据本 人最佳利益给予其指定代理人；如果代理人做出了或正在做出与授权相违背的行为， 或者代理人的行为不符合本人的最大利益，法院可以撤销或变更对代理人的指定。 ( 二) 保护法院 保护法院拥有整部法律的管辖权，并且对意思能力事务有最后之决定权。保护法 院即高等登录法院，由大法官指定保护法院的办公室及登记处，最高法院可以废止保 护法院。保护法院的法官必须是：家事法庭庭长、高等法院陪席法官、巡回法官或地 方法官。前三类法官可以由大法官指定为保护法院院长，指派其他人员为副院长。 。s e em e n t a lc a p a c i t ya c t2 0 0 5 p e r a 2 3 。s e em e n t a lc a p a c i t ya c t2 0 0 5 p a r a l 2 2 0 山东大学硕士学位论文 保护法院拥有与高等法院拥有一样的权力。首先，保护法院有要求提交报告的权 力。保护法院可以要求公共监护人或者保护法庭向他呈交报告；可以要求当地政府或 者国民健康服务机构做报告。报告必须按法庭的要求以书面或者口述方式完成，报告 必须按法庭要求处理与本人相关的事项，保护法庭可以详细说明必须要写入报告的事 情。其次，保护法院宣示之权力。即可以宣示某人于特定陈述决定中是否具有或是否 欠缺意思能力。最后，即上文提到的保护法院对持续性代理权的有效性和其运作方面 的权力。保护法院有效地对代理人进行监督，防止其滥用权利。 ( 三) 公共监护人 公共监护人由大法官来指定。当大法官认为有必要适当的履行公共监护人的职责 时，咨询公共监护人之后，大法官可以：向它提供员工或者雇员；与其他人签定有关 于工作人员、雇员或者服务的有关合同；公共监护机构可以授权它的工作人员执行任 何属于它的职责。 公共监护人的职责有：建立并维持一个持续性代理权的登记；建立并维持一个委 托代理人的登记；监督由法庭所指定的代理人：指导保护法院的监督者监督持续性代 理权的代理人和法院指定的代理人；接受法院要求一个人完成其职责而做的保证；接 受由法院指定的持续性授权书的代理人所做的报告；当法院要求时，向法院提交与本 法案中的法律程序相关的报告；处理持续性权利代理人或者被法院指定的代理人在执 行他的权利过程中所提起的意见。o 为了审查公共监护人以何种方式履行其职能，并作出这一问题针对这一问题向法 官作出它认为合适的建议，而形成公共监督协会这样一个机构。 四、英国意思能力法的特点 ( 一) 五个基本原则的提出 意思能力法的第一条就提出了五个基本原则，奠定了整部法律的基础。从原则上 体现目前英国对成年监护的理念符合国际理念： 第一，符合尊重自我决定权理念。尊重自我决定权理念体现在成年监护制度上为 自我决定的实现和对自己决定的援助。 所谓自我决定的实现是对于可以由本人自己 决定的事项，应该尽可能地由本人自己决定。即使行为人存在意思能力不足的情况， 。s e em e n t a lc a p a c i t ya c t2 0 0 5 p a r a 4 5 ，4 7 ，4 9 。s e em e n t a lc a p a c i t ya c t2 0 0 5 p a r a 5 8 。参见山本敬三：民法讲义 ( 总则) ，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 2 页 2 1 山东大学硕士学位论文 他也仍然会存在自己可以判断的事项，存在自己意思能力之内的事项，应该尊重其残 存的意志，尽力确保其在残存意志之内自己做出决定。而对自己决定的援助是对于已 经做出自我决定的事项，由于某种障碍，无法实现自己所希望的后果，为了实现自己 所希望的结果，需要对自己的决定进行援助的行为。 而意思能力法中，第一个原则即明确规定了每个成年人都有自我决定权，并 且被推定有自我决定的能力，除非有相反证明，这是上述尊重自我决定权理念中自我 决定的实现。第二个原则，一个人被他人视为一个不能自己作决定的人后，必须给予 一切可行的帮助，体现了尊重自我决定权理念中的对自己决定的援助。第三个原则， 不能仅仅因为某个人做了某个不明智的决定，就认为他欠缺做决定的能力，从整体上 体现了尊重自我决定的理念。即使其做了不明智的决定，也不能因为此决定就认为他 缺乏意思能力，也应该尊重他们的自我决定权。 第二，符合正常化理念。“正常化一是“维持本人生活正常化 的简称，是在尊 重自我决定权的基础上，根据精神、智力、身体等身心障碍者这一特殊主体的特点， 对尊重自我决定权理念上的深化和补充。 该理念认为：身心障碍人也是社会中一分子，整个社会环境理应对其全方位地进 行接纳，让其回复到普通社会中与普通人一起生活，参与正常的政治、经济和文化活 动，而不应该将身心障碍人视作特殊的群体隔绝于普通社会之外。 正常化理念的发 展，是国际社会长期以来对身心障碍者形成错误的歧视观念反思的结果，认为社会应 该消除所有对残障人的歧视，应该把他们与普通人同等对待。社会自身需要变革，整 个社会需要向残障人开放，让他们真正地与社会融合。 第三个原则：不能仅仅因为某个人作了某个不明智的决定，就认为他欠缺做决定 的能力，除体现了自我决定理念以外，同样也体现了正常化理念。 第三，符合限制监护理念，最佳利益原则的引进。法院指定监护人时，所赋予监 护人的权限必须只是填补被监护人丧失能力的部分；任何增加监护人权限或居住所的 改变或机构安置都视为是对被监护人权利的侵害，监护人必须事先征得法院同意后才 能有此权限，并且法院应该严格进行审查。 第四个原则：欠缺意思能力者的代理人做的任何事或任何决定必须符合欠缺意思 能力者的最佳利益；第五个原则，为了欠缺意思能力人的利益或代表欠缺意思能力人 国李霞：民法典成年保护制度 ，山东大学出版社2 0 0 7 年版。第1 0 8 页 。参见魏树发成年人监护法的理念和立法课题，载福建论坛( 人文社会科学版) ) 2 0 0 6 年第l i 期 山东大学硕士学位论文 做的任何事，必须做到对他们的基本权利和自由造成最小的限制，体现了最佳利益原 则。 在人权观念深入人心的今天，我们必须尊重意思能力欠缺者的判断能力，为意思 能力欠缺者预留尊重空间，并应该建立一个将所有意思能力欠缺者包含在内的成年监 护体制，对于那些不尊重本人残存的意思能力的制度，应该被现代社会评价为不合格 的制度，是不符合现代社会发展趋势的。 ( 二) 监护的新标准的科学性 ：意思能力法明确地规定了怎样才是欠缺意思能力，明确了其保护对象的范围。 英国意思能力法认为，对于任何的自然人因为心智或脑部损害或功能障碍，在关键的 时候不能做出决定，不管损害是永久的或者是暂时的，即可以说明其欠缺意思能力。 但是，不能单纯根据某人的外表、年龄、某一状况或行为表现就认为其没有意思能力， 而做出损害其行为的判断。判断其有无意思能力要考虑可能发生结果之平衡。对于缺 乏以下几种能力认为其没有意思能力：理解与做出决定的有关资讯；记得该资讯；使 用该资讯并作为做出某种决定的一部分；表达传达其决定。即对每个个案的被监护人 的行为进行划分，以个案审查为主要的方式，但是又有统一的判断流程。即采用上述 的“状态一机能判定综合法一。 ( 三) 设立了公共监护人和保护法院 在英国的持续代理权授予条例中要求代理权人登录时本人的通知义务，但是 这时本人自身已经失去了意思能力，已经无法通知，再要求其尽通知义务是完全不现 实的。而意思能力法中，增加了公共监护人。公共监护人的出现就使通知代理人 和其他利害关系人成为了可能。在本人丧失意思能力以后，由公共监护人进行通知。 这样就弥补了出现意思能力欠缺的情况，而无法通知，无人通知的事项的出现，更好 地保护了意思能力欠缺者的能力。公共监护入不仅有对于代理人登录的权限，还有监 督法院选任代理人、提供法院进行裁决时所需要的资讯等权利。 同时，在 若干问题的意见( 以下皆称 民通意见) 等我国现行法律实质性的规定中，有寥寥几条。但是因为遵循了民 法通则制定时国家计划经济的“宜粗不宜细 的原则，仅仅在民法通则第二章 第二节对监护制度作了原则性规定，及民通意见对其作了相应补充性的规定，内 容涉及对于被监护人、监护人的资格的规定，监护人职责、责任的规定等。民法通 则中的原则性的规定只是起到了对建立具体、完整的成年监护制度的基本规则性的 指导作用；而民通意见中有关监护的内容的规定，也不过是对实际操作中出现的 具体问题所进行的一种零星的修补。所以我国真正系统完整的成年监护制度并没有建 立起来，下面简单介绍一下我