（民商法学专业论文）论不安抗辩权.pdf

捅要 在双务合同中，先履行合同义务的一方当事人会面临自己履行后对方不能对待给付 的危险在大陆法系民法为保护先履行一方当事人的这种信赖利益，确立了不安抗辩权 制度即：当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为 对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付不安抗辩权， 起源于德国民法，是大陆法系民法的一项重要制度，对于防止合同欺诈，保护先履行方 的合法权益发挥了重大作用，是法的公平原则在合同法中的具体体现该理论对世界上 许多国家的合同法都产生重大影响不同国家的立法对不安抗辩权的规定不尽相同我 国在1 9 9 9 年合同法中正式确立了不安抗辩权制度，扩大了适用范围，对传统的不安抗 辩权作了发展但在立法上没有涉及在履行准备阶段是否享有不安抗辫的权利，以及非 先履行义务方在对方履行前、自己履行准备阶段因不安事由的发生而应当享有的权利等 问题在履行准备阶段，感到不安的一方当事人可以自由的中止履行准备而不必然构成 违约但不安抗辩权的存在与否却决定一方当事人是否应对因中止履行准备而迟延履行 负迟延责任在法理学中，效益是法的基本价值之一。在不安事由确凿的情况下，当事 人及时行使不安抗辩权有利于提高社会资源的效益，减少社会代价因此，不安抗辩权 应当允许合同双方当事人在陷于不安的情形下，不仅可以中止合同义务的履行，而且可 以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任并且，在对方提供适当担保或 恢复履行能力后不安事由消灭，中止履行准备的不安抗辩的一方当事人有权利合理的顺 延自己的履行期限，而不必立即履行合同义务法律应当为对方提供4 适当担保”的担 保方式、期限提供依据，当然不排除双方当事人的协商约定。本文首先阐述了不安抗辩 权的概念，对不同国家的不安抗辩权制度进行了比较，然后通过结合国内外学者专家的 观点、我国合同法) 和工作实践，着重从不安抗辩权的适用条件，行使、法律效力， 以及与预期违约制度的比较等方面对以上问题作了探讨 关键词：合同法；不安抗辩权；拒绝履行：中止履行；迟延履行； 履行准备； 预期违约 山东大学硬士学位论文 a b s t r a c t i nt h ec o n t r a c to fb e a r i n gt h eo b l i g a t i o ne a c ho t h e r , h a v i n gp e r f o r m e dh i so b l i g a t i o n ，t h e p a r tw h os h o u l df i r s tp e r f o r mo b l i g a t i o nc a nm e e tt h ed a n g e rt h a tt h eo t h e rp a r t y 啪n o tp a y c o r r e s p o n d i n g l y i n o r d e rt o p r o t e c t t h et r u s tb e n e f i t so ft h ef i r s tp e r f o r m a n c e p a r t ，c o n t i n e n t a ll a w 蜊s y s t e m c i v i ll a wc 0 喇泣u c t c dt h eu n s a f er i g h to f d e f e n s es y s t e m ： t h ef i r s tp e r f o r m a n c ep a r t yc a nr e f u s ep e r f o r m a n c i n gh i sc o n t r a c to b l i g a t i o na n dn o tb e a rt h e r e s p o n s i b i l i t yo f d e f e r r e dp e r f o r m a n c ei f t h eo t h e rp a r r y p r o p e r t yo b v i o u s l yd e c r e a s e se n o u g h t ol o s ep e r f o r m a n c ec a p a b l i t ya n dt h eo t h e rp a r t yd o e sn o to f f e rg u a r a n t e ea f t e rm a k i n gt h e c o n t r a c t u n s a f er i g h to fd e f e n s e , o r i g i n a t i n gi n c i v i ll a wo fg e r m a n , i sas i g n i f i c a n t i n s t i t u t i o no ft h ec i v i ll a wo fc o n t i n e n t a ll a wl e g a ls y s t e m , a n dg r e a t l yi n f l u e n c e so n p r e v e n t i n gc o n l l * a c tf r a u d sa n dp r o t e c t i o no f l e g a lb e n e f i t so f t h cp a r tw h o s h o u l df i r s tp e r f o r m o b l i g a t i o na n dr e a l i z e sf a i rp r i n c i p l eo ft h el a w t h et h e o r yh a v eg r e a t l yi n f l u n c e do nm a n y n a t i o n sc o n t r a c tl a w d i s t i n c tn a t i o n s l e g i s l a t i o na b o u tu n s a f er i g h to fd e f e n s eh a v en o t h i n g i nc o 蜘f f l o l lw i t he a c ho t h e r c h i n ac o n s t r u c t e dt h eu n s a f e 啦mo fd e f e n s e ，e n l a r g e di t s a p p l y i n gr a n g ea n dd e v e l o p e di ti nc o n t r a c tl a wi n1 9 9 9 ，b u td i dn o te o n c 朗nw h e t h e rt h ep a r t y c a l lh a v et h eu n s a f er i g h to fd e f e n s ew h e nh ew a sp r e p a r i n gh i sp e r f o r m a n c ea n dw h a tr i g h t t h ep a r t ys h o u l dh a v eb o a c a l l 船o ft h eu n s a f ec 墩w h e nh ew a sp r e p a r i n gh i sp e r f o r m a n c e b e f o r et h eo t h e rp a r t yp e r f o r m i n ga n ds oo n i nt h ep e r i o do fp r e p a r i n gp e r f o r m a n c e ，t h e u n s a f ep a r t yc a l ls u s p e n dp e f f o m m c ep r e p a r a t i o nf r e e l ya n dn o tb r e a kt h ec o n t r a c t y e t , w h e t h e rt h ep a r t yo w n st h eu n s a f er i g h to fd e f e n s eo rn o td e t e r m i n a t e sw h e t h e rh e s h o u l db er e m i t t e dt h er e a p o m i b i l i t yo fd e f e r r e dp e r f o r m a n c eb e c a u s eo fh i ss u s p e n d i n gt h e p e r f o m a n c ep r e p a r i n go rn o t e f f e c t i v e n e s si sas i g n i f i c a n tv a l u eo f l a wi n j u r i s p r u d e n c e w h e n u n s a f ec 孜i si nf a c t , t h ep a r t ye x e r c i s e si m m e d i a t e l yh i su n s a f er i g h to fd e f e n s ep r o f i t st o i m p r o v et h ee f f e c t i v e n e s so fs o c i a lr e s o u r c 把a n dr e d u c es o c i a lc o s t s oa n yp a r t yo ft h e c o n t r a c ts h o u l db ea l l o w e dt os u s p e n dt h ep e r f o r m a n c eo fo b l i g a t i o na n dp r e p a r a t i o na n d d o n tb e a rt h er e s p o n s i b i l i t yo fd e f e r r e dp e r f o r m a n c ew h e nh ef e e l su n s m u n s a f ec a s ci s r e m o v e dw h e nt h eo r t h e rp a t t yo f f e r sg u a r a n t e eo rr e i n s t a t e m e n tp e r f o r m a n c ec a p a b i l i t y , t h e n t h eu n c l ep a r t yo fs u s p e n d i n gp e r f o r m a n c ep r e p a r a t i o ns h o u l do w nt h er i g h tt op o s t p o n e 2 山东大学硕士学位论文 r e a s o n a b l yh i s 肿吼a l 雠a i l dn o tp e r f o r mh i sc o n t r a c to b l i g a t i o ni m m 础a l e l y l e g a l s t a n d 吨s h o u l db es u p p l y y e df o rt h ef o r ma n dd u r a t i o no f t h eo r t h e rp a r t y sg u a r a n t e ea n dn o t r c l n o v ca 聊n e n to fb o t hp a r t so fc o u r s e t h ea u t h o re l a b o r a t e st h ec o n c e p to ft h eu n s a f e 啦灿o f d e f e n s ea n dc o m p a r e sd i s t i n c tn a t i o n s s y s t e mi nt h ef i r s tp l a c e , t h e nr e s e a r c h si n t o t h eq u e s t i o n sa b o v e - m e n t i o n e de m p h a s i z i n go na p p l y y i n gc o n d i t i o n s , e x e r c i s i n g , l e g a le f f e c t o ft h eu n s a f er i g h to fd e f e n s ea n dc o m p a r a t i o nw i t ha n t i c i p a t o r yb r e a c ha n d o nb y e x a m i n i n gi n t e r n a la n de x t e r n a ll e g a lt h e o r i s t s s t a n d p o i n t s ，c o n t r a c tl a w a n d p r a c t i c a k e yw o r d s ：c o n t r a c tl a w ；, u n s a f er i g h to f d e f e n s e ；r e f u s ep e r f o r m a n ；s u s p e n d p e r f o r m a n c e ；d e f e r r e dp e r f o r m a n c e ；p e r f o r m a n c ep r e p a r a t i o n ；a n t i c i p , 缸o r yb r e a c l l 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：重亟至 日期：塑丛：兰：堕 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：壶盘星导师签名：日期：趁堕篁：至：堕 引言 不安抗辩权，源于德国民法，是大陆法系民法的一项重要制度，对世界上许多国家 的合同立法产生了重大影响我国1 9 9 9 年3 月颁布的中华人民共和国合同法) 第6 8 条规定：。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中 止履行：( 一) 经营状况严重恶化；( 二) 转移财产、抽选资金，以逃避债务；( 三) 丧 失商业信誉；( 四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人没有确切证 据中止履行的，应当承担违约责任”正式确立不安抗辩权制度，并通过借鉴英美法系 的预期违约制度对适用范围、救济方式进行了发展和补充在此前后，我国的许多学者、 专家也对不安抗辩权进行了积极、深入的研究但我国的不安抗辩权制度仍然不够完善， 如对当事人举证要求的过于苛刻，对。合理期限气。适当担保”没有明确的界定等，缺 乏实践中的可操作性。造成当事人行使该权利的困难研究不安抗辩权也是法的效益价 值在合同法中得到重视的体现，反映了我国法律从传统的重视公平到效益优先、兼顾公 平的转变自然资源和社会资源是有限的，法律作用于资源的利用和分配，为争取最佳 的实际效果提供保证，减少社会代价o 因此，应对不安抗辩权的时间上的适用范围做 进一步的研究另外研究不安抗辩权也是倡导诚信，建立完备的市场交易秩序的需要 不安抗辩权通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，预防因情况发生变化而使先履 行义务的一方当事人的信赖利益遭受损害，从而实现交易安全，维护交易秩序因此， 我们应该对此项制度做进一步的研究 一、不安抗辩权概述 随着市场经济的发展，交易越来越复杂化、跨区域化，信用经济占有很大的比例， 大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方债务在履行期上往往不能一致，若后 履行方于缔约后财产状况明显恶化，先履行债务的一方仍先为给付，那么其合同权利显 然难以实现，在这种情况下，如仍强迫先履行一方履行其债务，则有失公平为避免这 种情况发生，大陆法系普遍以不安抗辩权作为保护手段 o 葛洪义：法理学 ，中田政法大学出版社。1 9 9 9 年版，第6 1 6 3 页 山东大学硬士学位论文 ( 一) 不安抗辩权概念 不安抗辩权，是大陆法系国家合同法中的一项重要制度，最初起源于德国民法，在 瑞士债务法( 第8 3 条) 、中国台湾民法( 第2 5 6 条) 也均有明确规定所谓抗辩权，又 称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权或否认对方权利主张的权利。其功 能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生双务合同的履行抗辩权， 是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权暂时拒绝履行其债务( 合同义务) 的 权利包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权不安抗辩权，又称为先履行 抗辩权、拒绝权，传统大陆法将它定义为：。当事人一方应向他方先为给付者，如他方 的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前， 得拒绝自己之给付”o 根据我国合同法 的有关规定不安抗辩权是指双务合同成立 后，双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履 行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的拒绝履行先为给付义务、中止 合同履行的权利不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并 通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，预防情况发生变化而使先履行义务的一方 遭受损害，避免强制履行，促进另一方当事人的履行从而达到维护交易的公平我 国的现行合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度 ( 二) 大陆法系国家不安抗辩权立法之比较 不安抗辩权最初源于德国法，德国民法典第3 2 1 条规定：“因双方契约负担债 务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时， 在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。法国民法典第1 6 1 3 条规定：“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞 时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期 支付的保证则不在此限”我国台湾民法典第2 6 5 条规定；“当事人之一方，应 向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他 方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付”其他如奥地利民法典第1 0 5 条、 瑞士债务法第3 条、意大利民法第1 4 6 9 条对不安抗辩权都有规定 从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不 同国家和地区也不尽相同法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用， 只适用于出卖人为先履行义务人时，采用支付不能主义相比较而言，德国民法典之规 。史尚宽l 债法总论 北京t 中固政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第5 髓页 2 山东大学硕士学位论文 定有以下特点：( 1 ) 注重平衡双方的利益，不仅适用于出卖人为先履行义务人，而且买 受人为先履行义务人时也可以主张先履行抗辩权，究竟哪一方可以行使该权利，取决于 合同规定了哪一方先为履行的义务( 2 ) 该规定不限于买卖合同，只要是双务合同即都 适用( 3 ) 不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明 显减少，出卖人即可拒绝给付可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的 规定更为广泛，而且对于在后履行义务人订约后财产状况恶化，危及先履行义务人的债 权实现的情况下对先履行义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安 抗辩权理论相比之下，德国法的规定更为合理，更能体现不安抗辩权制度保护先履行 义务人合法利益的公平原则 我国最早在原涉外经济合同法第1 7 条有类似不安抗辩权的规定：。当事人一 方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另 一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同当事人一方没有另一 方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任”该条款之规 定实际同时涵盖了同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于行使不安抗辩权的条件过于笼 统但是该条款不适用于涉外合同以外的其他民搴合同，只是为在涉外经济交往中充分 保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据由于当时我国的其它相关的法律，如民 法通则 、原技术合同法，均未对不安抗辩权加以规定，因而无法约束国内合同主体， 这就为一些不法交易主体造成了规避法律的机会，从而在一定程度上损害了诚信制度， 带来信用危机因此，为全面规范，平衡合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的 公平与安全，我国1 9 9 9 年3 月颁布的中华人民共和国合同法 通过借鉴各国的立法 经验，并结合本国立法实践，在该法第6 8 条、第6 9 条对不安抗辩权作了比较明确的规 定，并明确适用于各类经济合同现行合同法第6 8 条规定：“应当先履行债务的 当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：( 一) 经营状况严重 恶化：( 二) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；( 三) 丧失商业信誉；( 四) 有丧失或 者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约 责任”第6 9 条规定：。当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知 对方对方提供适当担保时，应当恢复履行中止履行后，双方在合理期限未恢复履行 能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同，” ( 三) 不安抗辩权的性质 传统的不安抗辫权属于抗辩权的一种，又称拒绝权，为延期之抗辩，产生暂时拒绝 山东大学硕士学位论文 履行义务的效力，并属于间接地保障债权的一种手段不安抗辩权属于形成权，合同一 方当事人单方面表示即可成立传统大陆法把不安抗辩权只是理解为被动的延期抗辩的 权利，我国合同法第六十八条、第六十九条的规定，是法律赋予当事人依法享有“中止 履约权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利由此可见，该法所规定的不安抗辩权在 性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样，仅属于延期的抗辩权，它同时还具 有消灭的抗辩权属性，并。具有留置担保的性质0 在对方履行义务或提供担保之后， 不安抗辩权即归于消灭依合同法规定，只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或 者可能丧失履行债务的四种法定情形之一的，即可行使中止履约权，将自己的给付暂时 保留并有权对抗对方的履行请求，以防止因自己履约后对方不能对待给付而造成损失 权利人中止履行后，不安抗辩权在一定条件下可转化为消灭的抗辩权，权利人依法可以 进一步行使合同解除权，消灭对方的履行请求权和合同关系因此，权利人行使此项抗 辩权的法律效力并非仅限于可以中止履行，而是可能发生二次法律效力：一是中止履行， 即权利人可以依法中止履行自己的债务并通知对方，促使其及时提供适当的担保若对 方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的，权利人应即时恢复履行；二是解除合 同，即权利人依法中止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行债务能力且未提供适当 担保的，则权利人可以单方解除合同，消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务 ( 四) 设立不安抗辩权的意义 设立不安抗辩权的目的是预防因情势变化致使先履行方的利益遭受损害，“防止借 合同进行款诈”。具有深刻的现实意义第一、它充分体现了民法的基本原则即公平 原则因市场是千变万化的，在双务合同中后履行方享有充分的后履行抗辩权，不安抗 辩权能够相应的保护先履行方的合法利益，使双方当事人的权利义务关系不至于失衡。 使公平原则在合同的各个阶段得以贯彻第二、它体现了诚实信用的原则，有利于保护 信守合同一方的合法利益，预防信用利益的损失，促使商业风气的好转，创造良好的诚 实履约的环境第三、体现了法的效益价值法的一个重要的价值就是有效利用社会资 源。最大限度的增加社会财富。如不能行使不安抗辩，先履行方付出的一切代价可能因 对方的最终不履行而成为无用之物，1 造成社会资源的严重浪费设立不安抗辩制度，可 以使先履行方有权及时从合同中解脱出来，化解市场风险，有效的降低资源损失，这无 论对合同双方还是对社会都有积极的意义 o 王利明，崔建远t 台同法新论总则中田政法大学出版社，2 0 0 0 年版第3 4 9 页 。顾昂然：合同的履行，中华人民共和田台同法立法资料选 ，法律出版杜1 9 9 9 年版第5 2 页 山东大学曩士学位论文 二、不安抗辩权的适用条件 不安抗辩权的适用有其严格条件按照传统民法理论，不安抗辩权发生的要件有二； 一是后履行义务的一方财产状况发生恶化；二是后履行义务的一方财产明显减少，有难 为给付之虞啧论是财产状况恶化还是财产明显减少，只要达到后履行义务的一方当 事人难以有能力履行债务时，先履行方即可行使不安抗辩权而我国合同法6 8 、6 9 条规定正包含了这些要件，所以尽管该规定没有明确提出。不安抗辩权”之法律概念， 但多数法学家认为该规定属于不安抗辩权不过。我国合同法 未对其适用条件作 出具体规定，但通过比较我们可以发现，我国的相关规定与传统大陆法国家有许多不同 之处根据传统民法的精神，并结合我国合同法 的有关规定，本文认为，我国合 同法 不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面： ( 一) 双方当事人因同一双务合同而互负债务 不安抗辩权因双务合同互负债务而生，这在德国民法第3 2 1 条、瑞士债务法第8 3 条均有明文规定虽然合同法 第鹋条并没有将。当事人互负债务”作为抗辩权适 用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看只有在互负债务的双务合同中才可能存在先履 行方和后履行方，所以它只能适用双务合同，且由于该规定没有限制合同的种类，故应 可适用于各类双务合同这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约，而与德国法的规 定相同有学者认为，不安抗辩权仅适用于后履行方给付金钱的合同中，对特定物的交 付和提供劳务服务不适用不安抗辩权，类同于法国民法典第1 6 1 3 条之规定；还有 学者认为，劳务给付能否适用不安抗辩权，要视劳务与金钱是否存在直接关系回，例如 建筑公司的设备因事故损毁而黟无力添置新的，建设单位可主张不安抗辫权，拒绝先履 行自己的义务本文认为，不安抗辩权的立法意旨是保护先履行方的利益，这种利益是 因信用而产生的，不安抗辩权这种保护措施的目的是用来预防这种信用利益损失的，而 不是事后的补救，不必以金钱数额为标准虽然大多数信用不安表现为金钱债务给付能 力的丧失，但也有其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形，不是必然与金钱有牵连关 系，不能以金钱作为标准比如某市邀请一歌星演出，约定预付报酬，后因该歌星生病 。王利明崔建远：合同法新论总舅，中田政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 如页 胡康生在人大常委会上所作的说明，认为此项规定为不安抗辩权参见孙礼海中华人民共和田人大常委会立法资 辩选 接律出版社1 9 9 9 年版 杨振山主编；民商法实务研究( 债权眷) ，山西经济出版社，1 9 9 3 年版，第2 5 7 页 张俊浩主辅民法学原理 ，中田政法大学出版社1 9 9 1 年版第7 0 1 页 ， 山东大学磺士学位论文 难以演出，该市可依此为由中止支付毋 此外。不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同 而互负债务，并且这两项债务具有对价关系因为不安抗辩权是基于公平、诚实信用原 则，在后履行方享有后履行抗辩权来保护其利益的情况下，为平衡双方而设立的，在不 完全的双务合同中，双方是基于自愿的原则而就某种利益作出让步的，本身就不存在不 平衡而且在单务合同中不存在先后履行的关系因此，单务合同以及不完全的双务合 同均不能产生不安抗辩权同时，双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同 中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就失去了法律依据而且， 不是同一合同中的债权、债务关系之间没有必然的关系，当事人不能就此主张不安抗辩 ( 二) 双务合同之债务履行必须属于异时履行 合同当事人双方的债务履行不在同一时间，有先后之分，后履行一方当事人发生财 产减少等危及其债务实现的情势变化，先履行当事人在履行自己的债务后可能无法实现 自己的债权，这样才会有信用不安的发生，先履行当事人才能够主张不安抗辩权来防止 自己信赖利益的损失这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件而且履行顺序应当 由双方当事人事先特别约定或按照法律规定确定如对于买卖合同，合同法 第1 6 i 条规定：。买受人应当按照约定的时间支付价款对支付时间没有约定或者约定不明确， 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应詈在收到标的物或者提取标的物单 证的同时支付”对于租赁合同，合同法 第2 2 6 条规定：。承租人应当按照约定的期 限支付租金对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能 确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当 在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”对于承揽 合同，合同法) 第2 6 3 条规定：。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的 期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当 在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”由于建 设工程的特殊性，合同法 对于双方的约定加以限制，第2 7 9 条规定；“建设工程竣工 后，发包人应当根据旄工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时 进行验收验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”。 对于保管合同合同法 第3 7 9 条规定：。有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期 限向保管人支付保管费当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十 。王利嘲崔建远。合同法新论总则h 中臣政 去大学出版社，2 0 0 0 年版第3 5 1 页 6 山东大学颧士学位论文 一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付”对于既无约定，又无法律 之特殊规定者，按照合同法) 第6 6 条。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应 当同时履行一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求一方在对方履行债务不符合约 定时，有权拒绝其相应的履行要求”即认为是同时履行的双务合同如有必要，双方 当事人可通过行使同时履行抗辩权来主张自己的权利 ( 三) 不安抗辩权行使期间为合同成立后至后履行义务当事人的债务履行期届满以 前 不安抗辩权是先履行方对后履行方的履行抗辩，在后履行义务的当事人的债务履行 期限届满后，存在两种情况：第一、如果先履行义务一方已经履行完毕，对方不履行的， 先履行方可追究对方的实际违约责任；第二、如果后履行一方已经履行完毕，则合同关 系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了 根据传统的不安抗辩权的概念，抗辩权是一种拒绝权，行使不安抗辩权，须先履行 义务方债务已届清偿期，对方请求履行时方能拒绝履行如果先履行义务方履行期未届 至，对方不能请求其履行，先履行义务方可以且只能暂停履行的准备，不能主张不安抗 辩权 一 如按照我国合同法 之规定，不安抗辩权表现为中止履行，有些履行合同前的准 备工作是为履行合同所必须的，而且准备方要花费一定的费用如果后履行义务方不能 履约，先履行义务方因所做的准备工作同样会造成信用利益的损失。因此，先履行义务 方在合同成立后至先履行义务方履行期届至前，同样应该能够主张不安抗辩权另外由 于将不安抗辩权的效力规定为。中止履行”，而不是。拒绝履行”，所以不必等到履行期 限届满对方请求也可以行使 如果先履行义务人的履行期都没有届满，而且尚未完成履行准备因而无法实际履 行，此时如果就允许其行使不安抗辩权，对方就不得不提供担保，使得双方当初订约时 约定的利益和风险分担发生逆转，对于后履行方是否不公平? 对此可以这样考虑，合同 双方的履行顺序，是双方当事人按照公平、平等的原则，根据交易的习惯和订约时双方 的状况约定的，不安事由的发生使双方的状况发生了变化，按原约定顺序履行同样也不 合理，而且对先履行方来讲本身就承担了较大的风险，不安抗辩权的行使只是让对方提 供适当的担保，并没有根本上改变实际履行的顺序，其结果只是平衡了双方的利益。并 不会造成不公平 7 山东大学礤士学位论文 ( 四) 后履行义务方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形 关于后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形应发生于何时，是否应有所限 制。在各国立法上存在不同的立法例：从传统民法上来看，通常要求在合同成立之后另 一方的财产发生明显减少，或显形减少，发生危及对待给付的恶化事实这被原德国民 法，法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳如果在合同订立时，已经存在影响后履行 义务当事人履行债务的不安事实，而先履行方不知的，可以通过基于欺诈或重大误解而 产生的合同撤销权予以救济毋但如果在订立合同时先履行方已经知道不安事实的存在， 仍然进行缔约，则认为先履行义务方投机或自愿作出让步，没有予以保护的必要，先履 行义务方不能以不安抗辩权为由拒绝履行上述观点存在着不足之处，即在合同订立时。 在先履行义务方不知情的情况下，已经存在影响后履行方履行债务的不安事实，依上规 定，却不能行使不安抗辩权，所以德国债务法第3 2 1 条对原德国民法第3 2 1 条作了修改， 规定。双方合同中负有先履行义务的当事人，如果在合同订立后认识到，其要求获得对 待给付的请求全将受到对方当事人欠缺履行能力的危害，则可以拒绝履行其给付”即 将原规定中。在合同订立后另一方的财产发生明显减少”改为。如果在合同订立后认识 到”，拓宽了不安抗辩权的的适用范围奥地利民法典也有此类规定o 我国合同法) 第6 8 条规定了适用不安抗辩权的法定事由，但对于此类事由是。合 同订立后发生”还是“合同订立后发现”并没有作出规定本文认为，在解释时采用“合 同订立后发现”立法例较为妥当，即：( 1 ) 不安事由于合同订立后发生，可适用不安抗 辩权；( 2 ) 不安事由于合同订立前发生，而于合同订立后出现，也可以适用不安抗辩权， 但是先履行方在订立合同时如果明知不安事由的存在或由于重大过失应知而未知不安 事由的存在则不受不安抗辩权的保护这样解释符合立法的目的，合同法规定不安抗 辩权的目的之一便是，“防止借合同进行欺诈”o 另外，在承认合同订立前已经存在的 不安事由可以发生不安抗辩权的同时，也不能否认欺诈或重大误解的可能性，这样，先 履行义务方可以在不安抗辩权和合同撤销权之间选其一，如果对方无恶意而双方都希望 合同能够履行，则可以主张不安抗辩，中止履行，等待不安事由的消除；如果对方恶意 欺诈，则可以直接主张合同撤销。如果主张合同撤销，自不生主张不安抗辩权的问题； 。苏俊雄：契约原理及其实用 ，台湾中华书局。1 9 7 8 年扳。第l ”页；帮玉波：论不安抗辩杈，羲民商法研究 ( 四) ，台北自版1 9 9 1 年版，第6 3 、鹋页 。奥地利民法第1 0 5 2 条规定：一必须先为给付之当摹人，如因他方财产状况恶化，致有不能给付之虞而此项情 况于订约时，非因过失而不知时，得于他方对其相对给付提出保证对，哲缓给付 曩昂然t 合同的履行，中华人民共和田合同法立法资料选法律出版社1 9 9 9 年版第5 2 页 s 如果先履行义务人主张不安抗辩权，原则上宜认为其对于撤销权的放弃中华人民 共和国合同法 规定合同的撤销须当事人一方请求人民法院或者仲裁机构，而不安抗辩 权可由先履行方通知后履行方后直接中止履行，程序简单，这样能更好的保护先履行方 的利益同时按照中华人民共和国合同法) 第6 9 条的规定，行使不安抗辩权中止履 行义务，在对方未提供担保的情况下，可以解除合同，也能从根本上解决问题 对于出现的危及后履行方履约能力的恶化事实，。恶化”应达到何种程度，各国的 立法规定有所区别一是以支付不能及准支付不能为限例如，瑞士债务关系法，第 8 3 条规定：。双方契约当事人一方之支付不能，尤其破产或扣押无效果，因而财产之恶 化致他方之请求权濒于危殆时法国民法也有类似之规定二是以对待给付请求权因 相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限。德国民法采用这种观点该观点较为 适当因为采用第一种观点，只有在破产或扣押无效果时才允许行使不安抗辩权，意味 着行使该权利的机会已丧失大部 我国合同法第鹋条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行 能力的情形，同时抽象地规定了。其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”该规定 与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶 化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失的情形 1 、经营状况严重恶化该条件主要是约束后履行方的客观条件不论后履行方主 观上是否有不履行义务的恶意，只要其经营状况严重恶化到一定程度，即可构成不安抗 辫该规定为一较概括，抽象的规定至于恶化严重的程度，没有明确的规定按照我 国法学界的通说，是指后履行债务的当事人经营状况发生恶劣的变化从而导致财产大量 减少，从而引起履行债务的能力丧失或可能丧失，经营状况恶化到难以履行债务才是严 重恶化o 由此可见，严重的程度不必已经达到破产的程度 比如某市公路局与- - i - 程公司订立一桥梁项目施工合同，合同约定先由该公路局预 付1 0 0 万元的材料预付款，然后由该工程公司开始施工合同订立后市公路局得知，该 公司在另外一个房地产项目的旄工中因质量问题进行返工，造成近千万元的损失，而公 司资质较低，注舾资金不足1 0 0 0 万元，如今还有可能面临诉讼，而且一旦法院判决该 公司赔偿房地产建设方的损失，该工程公司将可能资不抵债，无法完成该桥梁项目的施 韩世远。合同法总论法律出版社2 0 0 4 年版，第，”页 毒国民法舆，第3 2 1 鬃 史尚竟：债法怠论 ，繁搴印书馆段份有曩公司第5 6 5 页 扛早：中华人民共和固合同法精解 ，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第强页 9 山东大学硕士学位论文 工就此市公路局通知该工程公司，将停止该桥梁项目材料预付款的支付经双方协商， 取消材料预付款的支付方式，改为由该工程公司先进行施工，然后根据每月的进度在月 底进行该月工程款的支付，合同得以继续履行 2 、转移财产、抽逃资金，以逃避债务指当事人以逃避债务为目的，将自己的财 产转移到其他地方或将自己对企业投入的资金撤回本款的规定的侧重点在债务人主观 上具有逃避债务的目的，在客观上实施了转移资产、抽逃资金的行为由于该项规定提 出了债务人主观上的标准，更能体现民法中的诚实信用原则，更好的保护先履行义务人 的信用利益民法通则 第4 9 条规定禁止企业法人抽述资金、酶匿财产逃避债务，公 司法也有类似规定。如果这种行为已经存在，不安抗辩权即可成立适用该项规定， 必须同时具备主客观两个方面的条件如甲公司为一建筑公司，与房地产公司乙签定了 房屋建筑合同双方约定，由乙公司完成项目的“三通一平”后，甲公司进行簏工，在 旄工开始后的每个月的月末由乙公司向甲公司支付该月的工程款在甲公司进驻工地准 备开工时，乙公司为扩展业务，由其转出部分资产成立一新公司丙从事餐饮服务业，但 其目的不是逃避债务，不影响对乙公司工程价款的支付这时，甲公司不能以此为由提 出不安抗辩并中止施工当然，如果要证明主观上有选避债务的故意有一定的难度，通 常还是以其转移财产的结果达到丧失或可能丧失履行债务能力的程度比较易行 在市场经济的初期，信用制度尚不健全，恶意逃避债务的现象颇为常见例如1 9 9 9 年3 月1 日，甲公司与乙公司签订服装买卖合同，约定甲公司于1 9 9 9 年6 月1 日交付 童装1 0 0 0 套，而乙公司则于收到服装后1 个月内支付服装款2 0 万元甲公司在订立 合同之后积极组织生产，至5 月1 日己完成9 0 0 套童装，此时忽闻乙公司出现经营危机 乙公司为了避债，将现存的资金及一些设备抽调出来重新组建另一公司乙公司已是空 壳一个，完全丧失偿债能力毋 3 ，严重丧失商业信誉丧失商业信誉，有种种情形，构成不安抗辩原则上亦需达 到丧失或者可能丧失履行债务能力的程度o 所谓商业信誉，是指从事商业活动的诚实 信用和名誉，包括其信用、资产、经营能力、经营作风等内容。对于信用，可以从多个 角度和层面进行分析我国学者从法律上对信用进行了分析并有不同的看法：( 1 ) 信用 是在社会上对与其经济能力相应的经济评价；o ( 2 ) 信用应指一般人对于当事人自我经 。胡薪华l 债务人抽遗资金是否覆期违约，人民法院报 2 0 0 3 年1 月8 日 韩世远s 合同法总论 ，法律出版杜2 0 0 4 年版，第3 蜘3 5 7 页 。王利明主编：民法侵权行为法 ，中田人民大学出版社1 9 9 3 年版，第2 9 9 页 1 0 山东大学硬士学位论文 济评价的信赖性，亦称信誉；( 3 ) 信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得 的相应的信赖与评价；。( 4 ) 信用是市场主体之间发生的一种合理期待或信赖关系。_ 上 述观点从法律的角度对信用做了诠释而商业信用，是基于主观上的诚实和客观上对承 诺的兑现而产生的商业信赖和好评概括起来，商业信用的取得依赖于主体是否按期履 行义务以及兑现承诺的能力商业信用不是自然产生的，它必须通过长期的积极作为来 体现 丧失商业信誉是指一方当事人长期性地或多次不履行或不能履行债务，在商业行为 上给人留下了失去诚实信用的感觉其原因