（民商法学专业论文）离婚预防机制探究.pdf

内容摘要 内容摘要 社会热点问题从来都是学科关注的要点，最近几年离婚率持续走高成为不可 忽视的社会症结，学科必然要积极探寻解决问题的好方法。鉴于大众普遍关注离 婚的后果救济以及离婚中各方利益的均衡，相反地，本文却从离婚的事前预防救 济限制角度入手，结合国外婚姻家庭治疗科学规律的启示，以及本国国民盲目落 后的婚姻经营意识，尝试探讨公权力对离婚的积极引导和科学限制，通过法律程 序的设置或道德观念的指引，发掘婚姻关系消灭解除前的可救济的巨大空间，真 正做到科学离婚，减少社会危害后果。这也是本文的理论创新所在，也借此引发 人们更多地关注到：离婚前婚姻关系是可以由始至终地科学调整，期待在婚姻法 的修改中能看到法律与婚姻家庭治疗交叉学科的创新。本文除导言和结论外，共 分四章。 第一章当前法律应对离婚现象的种种缺失，如程序限制上过于宽松或缺乏科 学性专业性，同时离婚也引发了相应的社会危害，即而确立主题：通过公权力的 积极引导干预，设立离婚预防机制，加强离婚的科学指导和合理限制，也为第四 章探寻具体解决办法埋下铺垫。 第二章先总结了法律变革对离婚的影响，接着探析婚姻的社会性本质决定了 多学科应对离婚问题的趋势，并由此引出法律与婚姻家庭治疗学科的结合，设立 离婚预防机制的可能性及勾勒基本概念。 第三章在本章进一步论证公权力的积极干预的同时，指出婚姻自由权其充分的 实现有赖于国家的促成和帮助，而这点在我国目前社会保障体系不完备情况下也做 得不够。同时也借助法理学积极自由与消极自由的分类，特别是积极自由，阐明 法律的科学设置能增加人们对自由的选择效能，从而能更好寻求幸福美满的婚姻。 第四章试图构建离婚预防机制的具体模式。强调婚姻成立之初至消亡整个过 程公权力的科学性导向，重点是婚姻法制度的创新设置，如尝试契约婚、婚姻咨 询与调解并行、时间限制、别居制、专门的婚姻家庭程序、专业机构的辅助治疗， 并结合道德观念的指引，最终达到对离婚的科学防范与指导。 关键词：离婚；预防机制；科学指引 a b s t r a c t a b s t r a c t ah o ti s s u eo ft h es o c i e t yh a sa l w a y sb e e nat o p i co fs u b j e c ti n t e r e s t i nr e c e n t y e a r s ，t h ed i v o r c er a t ei nc h i n ah a sb e e ns h o w i n ga nu p w a r dt e n d e n c ya n dt h u sh a s b e c o m eas o c i a lc r u x u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e st h es u b j e c ts h o u l dm a k ei t se f f o r tt o p u tf o r w a r dg o o ds o l u t i o n p u b l i ca t t e n t i o nh a su s u a l l yb e e np a i dt ot h ec o n s e q u e n c e a n dp r e v e n t i o no f d i v o r c e i tt r i e st ob a l a n c et h ei n t e r e s t so f v a f i o u sb o d i e s c o n t r a r i l y ， f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r e v e n t i o na n dr e l i e fb e f o r e h a n d i nt h el i g h to ft h e t r e a t m e n te x p e r i e n c eo ff a m i l y - c o u p l e t h e r a p y ，a n dt h ei g n o r a n c ea b o u ti ta th o m e ， t h i st h e s i sa n a l y z e st h ep u b l i ca d m i n i s t r a t i v ep o w e r sp o s i t i v eg u i d a n c ea n ds c i e n t i f i c r e s t r i c t i o no nd i v o r c ei nc h i n a i ti ss u g g e s t e di n t h i st h e s i st h a tb ym e a n so fl e g a l p r o c e d u r ea n dm o r a lc o n c e p t ，s a v i n ga n dr e b u i l d i n gt h em a r r i a g eh a sb e c o m et h e p r i m a r yt a r g e ta n dt h u sm a yd e c r e a s et h es o c i a lh a r m t h i si st h ei n n o v a t i o no ft h e r e s e a r c h i ti sa l s oe x p e c t e dt h a tm o r ea t t e n t i o nm a yb ep a i dt ot h es c i e n t i f i c a d j u s t m e n to ft h em a r i t a lr e l a t i o n sb e f o r ed i v o r c e ，a n dt h a t ，t h r o u g ht h ea m e n d m e n to f t h el a wo fm a r r i a g e ，p r o m o t i o nc a nb es e e ni nt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r d i s c i p l i n a r y f i e l d so fl a wa n dt h et r e a t m e n te x p e r i e n c eo fm a r r i a g ea n df a m i l y t h et h e s i sc o n s i s t s o ff o u rc h a p t e r s ，e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n i nc h a p t e ro n ew es u m m a r i z es o m el e g a ll o o p h o l e s ，d i v o r c eh a r ma n dc o p e a d e q u a c yo ft h el a wt od i v o r c ea n db r i n go u tt h ep o i n to fv i e wt h a tt h ep u b l i c a d m i n i s t r a t i v ep o w e r sp o s i t i v eg u i d a n c ea n ds c i e n t i f i cr e s t r i c t i o no nd i v o r c ei su s e f u l a n di tn e e d st ob es t r e n g t h e n e d m e a n w h i l ei ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h es y s t e m so f p r e v e n t i n ga n dr e l i e fb e f o r e h a n d t h e s ea n a l y s e sa l s om a k eg o o dm a t t i n gf o rc h a r t e r f o u rw h i c hd i s c u s s e st h es p e c i f i cs o l u t i o n sf o ri t i nc h a p t e rt w ow es u mu pt h ei n f l u e n c e so fl e g a lr e f o r mo nd i v o r c e t h e n a n a l y z et h es o c i a le s s e n c eo fm a r r i a g ew h i c hd e c i d e st h et e n d e n c yo fi n t e r d i s c i p l i n a r y c o p i n gw i t hd i v o r c e a n dg i v et h ee v i d e n c e sf o rt h ep o s s i b i l i t yo fc o m b i n i n gt h el a w w i t had i s c i p l i n e ，w i t hl a wa n df a m i l y - c o u p l et h e r a p yp r o g r a m i n ，a n df o r t h e e s t a b l i s h m e n to fp r e v e n t i n ga n dr e l i e fs y s t e mb e f o r e h a n d t h eb a s i cc o n c e p t sa r e a l s oi n c l u d e di nt h i sc h a p t e r c h a p t e rt h r e em a k e sf u r t h e rd e m o n s t r a t i o na b o u tt h ei m p o r t a n c ea n dn e c e s s i t y 离婚预防机制探究 o fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c er u l e db yp u b l i cp o w e r , p o i n t i n go u tt h a t ，t h ea i d ss y s t e mo f t h ec o u n t r yc o n t r i b u t e st ot h er i g h to fm a r r i a g ef r e e d o m f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f p o s i t i v ef r e e d o ma n dp a s s i v ef r e e d o m ，a na r g u m e n t a t i o ni sg i v e nt ot h eo p i n i o nt h a t t h el a wc a ni m p r o v e ds e l e c t i o ne f f i c i e n c y c h a p t e rf o u ri sa na t t e m p to fe s t a b l i s h i n gs p e c i f i cm o d eo fc h i n a sp r e v e n t i n g a n dr e l i e fs y s t e mo fd i v o r c e i te m p h a s i z e st h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c er u l e db y p u b l i cp o w e ri nt h ew h o l ep r o c e s sc o n s i s t so fc o n t r a c tm a r r i a g e ，c o n s u l t a t i o na n d m e d i a t i o n ，j u d i c i a ls e p a r a t i o ns y s t e m ，s p e c i a ll e g a lp r o c e d u r e ，e t c w i t ht h eg u i d a n c e o f m o r a l i t y , i tw i l lp r e v e n ta n dg u i d ed i v o r c es c i e n t i f i c a l l y k e y w o r d s ：d i v o r c e ；p r e v e n t i o nm e c h a n i s mo fd i v o r c e ；s c i e n t i f i cg u i d a n c e 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 。够 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦f - l ；k 学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦f - j y k 学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 砂萎罢译7 卜 导言 璺吉 寸日 婚姻的确是人类社会普遍的组织，它最有效地分配着男人、女人、孩子共享 的资源。婚姻又是家庭的基础，家庭是人类社会生活最基本的一个细胞，“尽管 千百年来社会、经济、文化环境已经发生了巨大变化，但家庭却仍然保留了对全 部制度的最大影响。”它涉及男女老幼、千家万户的切身利益和社会公共利益。 而婚姻破裂导致的直接后果就是家庭的离散。近年中国离婚率却持续走高，婚姻 正面临着巨大诱惑和挑战，一个个家庭解体或濒临危机。面对这样的现状，我国 的法律却正如学者所言：“在许多国家正在反思实行彻底的无过错离婚给社会和 当事人及其子女所带来的不正义的后果时，我国的离婚法及其相关规定却愈加开 放自由，可以说我国目前是世界上离婚最自由的国家之一。目前我国的离婚制度 呈自由充分，限制与救济不足之势。 特别是新的婚姻登记条例颁布以来， 我国离婚数量持续走高。从民政部每年的民政事业统计数据我们可以清楚地看 到，离婚的绝对数量大幅度增加：2 0 0 2 年我国离婚总量为1 1 7 7 万对，2 0 0 3 年 为1 3 3 1 万，2 0 0 4 年为1 6 6 5 万对，2 0 0 5 年为17 8 5 万对，2 0 0 6 年已经达到1 9 1 3 万对。与1 9 7 8 年的离婚总量2 8 5 万对相比，2 8 年后的离婚绝对值增长了1 6 2 8 万对。2 0 0 5 年结婚对数为8 2 3 1 万对，与离婚对数相比，粗离结率为2 1 6 9 0 ， 与总人口相比，粗离婚率为2 7 3 9 o o 。这个数字与西方发达国家的离结率大多超过 3 0 以上开始接近。而我国一些大城市的离结率早在几年前已经达到了3 0 ，如 2 0 0 3 年北京市的结婚对数为9 3 万对，离婚对数为3 1 万对，离结率达到3 3 3 。 同年，上海市结婚对数为1 0 5 万对，离婚对数为2 8 万对，离结率为3 1 4 。也 就是说，这一年在这两个大城市，平均每不到三对结婚的夫妻中，就有一对夫妻 离婚。随着我国离婚率的升高，复婚率也逐年攀升。2 0 0 6 年，上海办理离婚手 续的夫妇有3 7 3 9 4 对，复婚数达4 3 2 6 对，与2 0 0 5 年3 3 0 1 对复婚数相比，增加 了1 0 2 5 对。北京的复婚率也达到1 7 左右。面对新一波的离婚高潮，我们是否 【美 j l l 单斯坦利贝弧尔家庭论 m 】? 1 - 献生j f 宇译，北京：商务印书馆，1 9 9 8 3 夏吟兰离婚自由与限制论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 3 1 2 同i ：，第3 0 页 李梦娟离婚门槛低引发社会问题h t t p ：w w w m z y z c o r n 2 0 0 8 - 1o - 3 离婚预防机制探究 应该反思婚姻法律制度的设立其所体现的价值，现有的离婚自由制度如何修正才 能更加满足人们需要? 才能更好地引导人们追寻、拥有幸福美满的婚姻家庭? 对 高离婚率的整体调控，自然应该多角度、多手段、多层次地交叉制约，学者们也 从不同的学科角度作了种种思考，在法学领域，普遍的观点就是对离婚自由进行 限制，但这是个法律难题，限制的方式、程度及其追求的效果等都极容易触碰私 权利的敏感领域，如何恰到好处地遵循公权力干预的正当性、必要性、有限性原 则很值得探讨。近几年，有学者提出建立离婚的衡平机制。“离婚衡平机制，即 在承认离婚自由的原则之下，将公平、正义、救济、利益平衡的思想和理念引入 离婚法律制度中，对离婚进行适当的限制，对离婚的消极后果予以救济，对处于 弱势地位的一方当事人及未成年子女予以倾斜保护，从而实现各方利益的平衡、 损害与救济之间的平衡，最终实现离婚自由与社会正义之间的平衡。”笔者认 为衡平理念的提出有其合理性和必要性，但该理念主要侧重于离婚后果的救济及 对弱者利益的平衡、保护，但忽视了婚姻这种独特的社会关系有其自身发展的科 学规律，我们是否也应该关注当婚姻未步入法律程序，或已步入法律程序到面临 离散乃至真正终结之前，在法律程序的设置及公权力的引导方面还有哪些可发挥 作用的空间，使婚姻一开始就遵循其科学性，也就是重点强化事前预防机制，从 源头遏制非必要的婚姻解体。与此同时，不可忽视的是大众又普遍匮乏科学婚姻 经营意识。据社会学家对中国人婚姻质量的调查，认为中国家庭中有爱情的婚姻 低于2 0 。最近由南开大学心理学研究中心和北京零点调查公司共同展丌的大型 华人心理调查，共走访了5 0 1 8 对结婚三年以内的年轻夫妇，调查非常明显地证 明了婚恋相似性原理。在设定的2 8 个性格特征中，过得非常好的夫妻之间竞有 2 7 个显著相似之处。另具统计，原告年龄在3 5 以下的占离婚案件总数的7 0 左右，年轻人提出离婚的多，说明他们在离婚问题上顾虑较少，同时，也反映出 年轻人容易轻率。 这一系列的数据都在警示我们，面对变革中剧烈震荡的婚姻 家庭，我们应该依靠科学指导。然而在婚姻家庭问题上，我国上至国家政府，下 至社会市俗百姓，均缺乏科学指导的观念，婚姻需要人们用一生去投资，回报率 应该是最高的，任何事物都不能代替它。而现在中国人普遍忽视婚姻的建设，婚 孙晓英离婚衡甲机制研究( 硕十论文) 【d 】河南：郑州大学，2 0 0 7 1 周i f 酋张怀礼婚姻分析培训教程【m 】辽宁：吉林大学j i ；版社，2 0 0 7 1 巫吕祯我j 婚姻法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 2 1 6 2 导言 介模式落后，婚姻观念落后于时代的发展，人们普遍缺乏科学择偶的意识，经营 建设婚姻的理念，缺乏扮演好夫妻角色、通畅夫妻情感沟通机制、建设和谐家庭 的能力技巧。 有鉴于此，笔者萌发了如下想法：从事前预防机制角度入手，以公权力科学 指导为线索，以婚姻法程序设置为要点，再结合心理学婚姻家庭治疗理论成果， 将法学与心理学社会学学科多角度交叉进行研究，探索应对高离婚率的有效途径 离婚预防机制的设立，是有其现实意义的。法律变革应与时代要求的一致， 如澳大利亚家庭法实施的3 0 多年中，对澳家庭法的修改次数己达到6 9 次。中 国目前处于农业社会向工业社会、传统社会向现代社会的剧烈转型期，这一时期 新旧事物的交替更换比较频繁，反映在法律上，一方面是法律观念、立法技术的 落后，另一方面改造法律的任务还十分急迫，这双重难题的解决需要立法者具备 更多的智慧、更大的勇气、更开放的眼光。在积累更多的实践经验后，应及时对 婚姻法加以完善。 杨j 占勇中澳离婚制度比较研究( 硕士论文) 【d 】山西：山西大学，2 0 0 7 6 3 离婚预防机制探究 第一章建立离婚预防机制的必要性探究 第一节离婚的法律制度缺失问题 在本文的导言中，笔者已指出，当前法律探究离婚问题，片面地把重一i i , 放在 离婚的事后救济，而忽视了事前预防离婚，挽救问题婚姻的必要性，法律没有凸 显“反对轻率离婚”的实际效果。这是本文指向的核心问题。当然，除此之外，法 律还存在其他不足，也使得离婚之事前预防救济更显必要。 一、登记离婚过于宽松和盲目 登记离婚又称“双方自愿离婚”，是指婚姻关系当事人达成离婚的合意并通过 婚姻登记程序解除婚姻关系的民事法律行为。2 0 0 3 年我国颁布了新的婚姻登 记条例，开创了我国婚姻登记从单位监管到自己责任的新时期。登记离婚是离 婚自由原则得以贯彻实施的有效法律保障，但同时登记离婚中法律干预功能弱 化，容易造成轻率离婚等负面效应也显而易见，目前，采取登记离婚制度的国家 并不多，仅有日本、比利时、卢森堡、墨西哥、泰国、印度、美国个别州，前南 斯拉夫等1 0 多个国家和地区。即使在这些国家和地区，对当事人登记离婚时仍有 种种限制，如规定当事人应慎重考虑到期限，规定限制权利滥用的措施，强调保 护当事人和子女利益，体现公平原则，要求国家权力介入，或须经法院批准。 综观我国登记离婚制度，呈现的突出缺点是不严谨、明显缺乏科学导向性， 自由有余、限制不足、片面追求自我意志：登记离婚与诉讼离婚的离婚法定标准 不同，难以体现婚姻关系本身的发展规律。登记离婚和诉讼离婚解决的问题是相 同的，即婚姻关系是否存续及对离婚后有关问题的处理。我国在对这一问题的处 理上，两种程序适用不同法定标准。我国婚姻法第3 2 条规定：诉讼离婚的 原则界限为感情确已破裂，并通过例示具体情况加以引导，审查标准较严格；而 登记离婚只以婚姻当事人达成合意为标准，婚姻登记机关根据当事人提交的材 料进行形式审查，缺少实质性的审查，对符合登记离婚条件的，应当当场予以登记， 郭丽红冲突与半衡：婚姻法实践性研究问题研究【m 】| e 京：人民法院 版社，2 0 0 5 3 8 0 4 第一章建立离婚预防机制的必要性探究 发给离婚证。单这点就与新婚姻法的指导思想“反对轻率离婚，强化离婚救 济”背道而驰。过度张扬个人意志和自我责任，忽视国家对公民婚姻进行监督、 管理、引导的必要，是为轻率离婚大开闸f - j 。如前所述，婚姻关系有自身的科学 性，婚姻出现问题就像人会患病，经过治疗就极可能好转，而不是一出现症状就 直接了结。一方面大众恰恰匮乏科学婚姻经营意识，一旦遭遇困境，无力自我调 节，往往冲动地选择离婚。另一方面，登记离婚连申请人是否具有真实的离婚自 愿这个核心问题都无法真正查明，更无从判断婚姻关系的冲突到底发展到哪个阶 段，是否到了无可挽回的地步，最终，基本上是想离就离。所以，矫正登记离婚 程序，辅之以科学引导，是当务之急。实践证明从2 0 0 3 年1 0 月1 日开始实行婚 姻登记条例简化离婚登记程序之后，登记离婚数量大幅上升。2 0 0 3 年全国民政 部门办理离婚登记6 9 1 万对，比上年增加1 1 8 万对，2 0 0 4 年全国民政部门办理 离婚登记1 0 4 万对，比上年增加3 4 9 万对。2 0 0 5 年全国民政部门办理离婚登记 1 1 8 4 万对，比上年增加1 4 4 万对。2 0 0 6 年全国民政部门办理离婚登记1 2 9 1 万对，比上年增加1 4 7 万对。四年共计增加了7 5 8 万对，且呈持续上升态势。 由此引发的思考是，登记结婚同样存在缺乏科学引导的漏洞，因为国人婚姻 知识和婚姻意识极其匮乏的现状，当双方能轻易地草率、盲目结婚，这直接给离 婚埋下了隐患。所以如何能在源头上控制离婚率，也是一个问题。 二、诉讼调解缺乏科学性 调解是现代各国处理离婚案件普遍认同和行之有效的重要方法，而且在各国 日益受重视。我国自1 9 5 0 年以来，至今一直坚持离婚诉讼调解作为处理离婚案 件必经程序的规定，目前这项制度存在明显不足，需要创新和改进。 ( 一) 定位不准 “调解是一个双方谈判、协商最后达致同意的过程。离婚调解是指当事人通 过这个程序在中立的第三者的帮助下就离婚条件和后果进行谈判和沟通。离婚调 解既是一个解决冲突的过程，又是一个使当事人承担自我决定自己生活责任的管 理过程。 诉讼内的调解是在法官主持下的调解，按照我国民事诉讼法的规定， 调解应当遵循自愿原则、事实清楚、分清是非原则和合法原则。法官不仅要对当 夏吟兰对中困登记离婚制度的评价与反思【j 】法学杂志，2 0 0 8 ，( 2 ) ：1 5 季卫东程序比较论【j 】比较法研究i9 9 3 ，( 1 ) ：4 2 5 离婚预防机制探究 事人是否应当离婚进行调解，更应当对当事人离婚后的法律效力，如财产如何分 割、债务如何清偿、子女由何方直接扰养、子女抚养费的分担等等诸多问题进行 调解，并对当事人达成的协议内容进行合法性审查。法官必须要主持调解，必须 对当事人所达成的离婚协议进行实质审查，而不仅仅是形式审查。由此可见，我 国的离婚调解制度从一开始定位就有所偏差，它的重心基本是直奔结果主题：要 不要离，如果离的话，权利义务如何分配，忽视了婚姻家庭关系的可调节性，没 有充分抓住纠纷的根源，不给问题婚姻修正的机会，只是过度地被当事人的争执 焦点所牵引。实践中对离婚诉讼还大量适应简易程序。只要当事人一方口头提出 离婚，当即就可以受理、开庭、审理，甚至判决。一些法院对离婚案件当天就能 审结，还有的法院判决时只须1 5 分钟，简易程序适用对象主要成了婚姻家庭案 件。我们不禁惋惜，我国的婚姻立法对离婚预防救济的思想很淡薄。 ( 二) 方法滞后 离婚调解是在法官主持下的调解，这种调解和审查必须是深入的、慎重的， 绝不允许走过场。法官在审判工作中调解意识淡薄，对于一些法律规定必须先行 调解案件的调解力度不够，或者是调解程序流于形式等问题。由于法官专业背 景的局限性，在大多数情况下，法官的调解基本上是对当事人一种凭借经验的说 服或思想政治工作，所以，往往难以取得预期效果。目前我国法院调解制度本身 甚至隐含着自愿演变为强制的契机。调解人员与审判人员在身份上的竞合，使调 解人员具有潜在的强制力。当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强 制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。 现实中，法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而是采取尽可能隐蔽的 方式，如，“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等。不管是哪一 种形式，所谓的，“自愿”原则都被实质上否定了。 由于婚姻家庭关系极具综合复杂性，夫妻矛盾的产生和积累也会表现出特有 的规律，但是，法定的离婚标准其具体情形要么关注当事人的过错如重婚、虐待、 遗弃、赌博、欺骗、包办等要么关注事实上的不能，如疾病、失踪、徒刑，而对 其它导致婚姻关系破裂的原因关注不够。笔者在前面已提到，根据婚姻家庭治疗 郭丽红冲突与平衡：婚姻法实践性研究问题研究【m 】北京：人民法院h i 版社，2 0 0 5 3 7 0 工振清多冗化纠纷解决机制与纠纷解决资源【j 】法律适用，2 0 0 5 ，( 2 ) ：2 3 高洪宾民事调解理论与实务研究【m 】北京：人民法院f f 版社，2 0 0 6 8 2 6 第一章 建立离婚预防机制的必要性探究 领域近百年的经验，婚姻关系破裂的原因是多方面的，我们不能要求法律事无巨 细，毕竟司法权的行使也要有一定的自由裁量空间，但也不能过于片面，所以在 调解中也应关注因其他原因导致夫妻感情恶化的情形，如角色错乱、经济纠纷、 一方不顾家、不良嗜好、沟通不良、缺乏相处的技巧和方法、夫妻成长差异、志 趣不投、家庭生活刻板、双方事业生涯压力、性生活不协调、过分理想化、性格 不相容性、解决冲突的方式、业余活动、子女教育等，将婚姻家庭治疗领域的经 验融合进来，强化调解的救济功能，才更显婚姻家庭关系的全面和专业。所以， 为了有助于彻底化解婚姻当事人之间的矛盾，提高离婚案件的调解质量，有必要 介入其它学科方法来加强调解，以辅助法官原有的法律方法，以增强调解的实效 性。值得强调的是诉讼离婚调解的成效如何，调解员的作用至关重要。国外的家 事调解员多数是由具有社会学、医学、教育学、心理学和行为学知识以及经过法 律训练的专门人士担任，通常精通调解的方法、策略和技巧，能充分发挥专业特 长帮助当事人找到问题症结，说服或鼓励当事人达成合议，从而妥善解决家庭纷 争。 三、婚姻家庭民事诉讼的非专业性 我国民诉法和相关法律对婚姻家庭民事诉讼已作了一些专门规定，但仍不能 从根本上反映婚姻家庭诉讼的特点，从而完全适应审理婚姻家庭案件的需要。对 于离婚案件是否有必要适用特别诉讼程序，我国许多学者对此持肯定态度，主要 是基于离婚案件的特殊性。如汕头大学的邵俊武教授就提出，现行民事诉讼法和 相关法律对婚姻家庭案件所做的如上规定，并不能完全适应婚姻家庭案件审理的 需要，因为，普通民事诉讼程序的普遍适用性与家庭诉讼的特殊性之间存在四方 面的不适用：( 一) 普通民事诉讼程序结构设置的对抗性不适用于婚姻家庭案件； ( - - ) 普通民事诉讼程序运作过程的公开性不适用于婚姻家庭案件；( 三) 普通 民事诉讼程序对审判效率的追求不适用于婚姻家庭案件；( 四) 普通民事案件强 调当事人自由处分权利的特点不适用婚姻家庭案件。从近些年的国际情形看， 世界发达国家对于家庭事件的处理，大都朝向以专门的审判机构受理的趋势演 进，因各国情况不一，大概又有三种类型。种是像澳大利亚一样设立专门的家 邵俊武建构婚姻家庭民事诉讼专门程序之我见【j 】兰州商学院学报，2 0 0 3 ，( 4 ) ：3 8 7 离婚预防机制探究 庭法院，如新西兰，同本也有专门的家庭裁判所。一种是于法院内部设立处理家 庭案件的专业庭室，如英国在高等法院内设立了专门的婚姻家庭法庭，荐如加拿 大和美国的许多州于地方法院内设立了婚姻家庭法庭。四还有一种不设专门的法 院或法庭，但任命专业的家庭法官处理家庭法律事务。如德国子地方法院设有家 庭法官另外，我国螽湾地区司法院也设了处理家庭内财产继承、夫妻婚姻、子 女收养等问题的家庭法庭，目前币在考虑正式设置少年及家庭法院，创设“家庭 法官”制度。在香港，婚姻案件，包括离婚、贻养费、管养及领养儿童等案件， 也由专门的家庭法庭负责处理。 四、没有设立别羼制 ( 一) 别居制度体例 就别屠制度与离婚魄关系上，各圈( 选区) 的立法体例大致有以下三种： l 、别居与离婚并存制。理由在于，离婚或别居是当事人之间的私事，法律 不褥加以横加干涉，可由婚姻警事人选择其一。选择离婚者，夫妻感情破裂，难 以维持；选择别居者，夫妻感情虽有不和，但仍可能回复原状。在此种立法体例 土，枣请司法别屠的理由与离婚大致褶同。采用这一立法的国家有瑞士、比利时， 等等。 2 、别屠先置铡。在此静立法体铡下，把夫妻实行别居达一定期限作为离婚 的法定理由。这是对离婚的限制，以防止当事人随意解除婚姻关系而可能给自身、 子女及第三人造成伤害。此类图家不准当事人在离婚与别居之闻任意选择。例如 法国民法典第3 0 6 条规定：“如夫妻分居时间已持续达3 年，应一方配偶请求， 分屠判决当然转为离婚判决。” 3 、只实行离婚制度，不承认别居制度。如同本、美国少数州、东欧国家、 蒙古、墨西爵等。舀前，。我篷婚姻法霞前即采此种主义，在立法上不承认别屠 制度。 ( 二) 我国应增设别屠制度 我国现行婚姻法虽未明确规定别居制度，但在司法实践中，往往存在起 诉离婚之后6 个胃分居的，一般全判决离婚。夫妻6 个月内一直分居证明夫妻双 杨悫勇。串澳离婚铡发配较研究硕士论文硅趣出延：由两入学，2 0 0 7 2 7 - 2 8 8 第一章建立离婚预防机制的必要性探究 方的感情已完全破裂，法院据此判决离婚实际是将一定期限的分居作为判决离婚 的一个理由。2 0 0 1 年4 月2 8 同对婚姻法修改后，在第四章【离婚】第3 2 条第t 3 款中规定：“有下列情形之一的，调解无效，应准予离婚( 四) 因感情不和分居 满2 年的”，将其作为法定的离婚理由之一。这些事实的存在说明：我国实 际是存在事实上的别居制度，只是在现实的操作中，将其作为离婚的前置条件予 以考虑的，是一种事实上对别居现象的认同。另外在河南省阳原省法院也曾开始 “试验离婚”的司法实践，一度取得较好的社会效果，但因缺少理论的依据，被迫叫 停。因此，为更好的解决司法实践中的现实问题，我国有必要在现行实践的基础上 增设别居制度。 五、对离婚请求的时间基本上不限制 自由离婚致使越来越多的人会在一生中多次结婚，多次离婚，次次合法，结 婚离婚甚至就在转眼间，无形中形成了连续性“多偶制”，英国大法官德福林以道 德强制为题，认为当社会的或公共道德判断对某种行为持特别否定态度时，就 有理由实施国家和法律的干涉。我国应在离婚程序上设立限制期和考虑期。限制 婚姻关系未满一定时间的当事人不得提出离婚请求，即便可以提出离婚请求也要 经过一定的考虑期。 婚姻关系的建立不仅意味着当事人身份关系的变更，而且更重要的在于当事 人之间及其与近亲属间在人身和财产上建立起法律上的权利义务关系，要承担起 以家庭为单位的对社会的责任。婚姻关系建立初期，男女双方在新的家庭环境中， 要适应在家庭中角色的变化，双方从不同的家庭中走来，需要一个彼此适应的磨 合阶段，在此期间发生矛盾、冲突不可避免，如果用离婚作为解决矛盾和逃避矛 盾的方法，这是缺乏责任感的表现，如果婚姻关系存续不满半年即允许登记离婚 就无法扼制草率离婚情况的发生。离婚只是婚姻关系确已破裂的外部记录，夫妻 双方从自愿缔结婚姻到无法共同生活，这期间的变化毕竟需要一个时间过程，因 此，剥夺婚姻关系存续不满一年夫妻的登记离婚权利，符合事物发展的规律，也 有利于婚姻家庭的稳定。结婚在半年内，确定无法共同生活的可以通过诉讼离婚 解决离婚纠纷。实际上，凡是濒临破裂的婚姻家庭都属于病态，法律是最后一道 关口，设置考虑期和限制期，使当事人有充分时间冷静反思或积极寻求科学的咨 9 离婚预防机制探究 询和治疗，也可以使国家的司法判决更具有客观性。 第二节离婚率上升引发的社会问题 一、离婚对成人的危害 ( 一) 经济影响。离婚导致妇女生活贫困化。无论是本国还是他国的研究都 表明离婚后男性的生活水平明显提高了，而女性的生活水平却更大幅度下降，但 若家庭完整的话，双方的整体经济收入会更高。( 二) 身心健康影响。在婚男女， 特别是在婚男人，其预期寿命高于单身者；在婚者的一般健康水平高于单身者， 而致病、致伤、致残的比例低于单身者；离婚大大增加了自杀的危险；在婚母亲 患抑郁症的比例低于单身母亲。婚姻有助于降低成年人成为犯罪者和受害者的比 例；在婚妇女比同居妇女遭遇家庭暴力的可能性小些。 二、离婚对未成年人的危害 美国一项研究表明，父母离婚对子女的影响是全方位的：( 一) 离婚影响未 成年子女的未来。在完整家庭中，父母都更容易与孩子建立良好的关系；在单亲 家庭中长大的孩子，后来发生非婚生育和遭遇离婚的可能性高于完整家庭的孩 子；离婚增加了儿章遭遇贫困的可能性；父母离异增加了孩子学业不良的可能性； 父母离异降低了孩子上完大学和获得较好职业的可能性；完整家庭中的成年和青 少年酗酒和吸毒的情况比不完整家庭的情况少得多；( - - ) 离婚不利于未成年子 女身心健康。与双亲生活在一起的孩子比单亲的孩子身体健康些；父母离异的孩 子比双亲家庭的孩子更易罹患心理疾病。离婚家庭的孩子在各种心理状态上都 比j 下常家庭同龄儿童差，他们容易形成抑郁、憎恨、易怒、自卑、多疑、嫉妒、 胆小、孤僻、情绪不稳定等心理特征。 耶鲁儿童研究中心主任阿尔伯特李尔尼 特说：离婚是威胁儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。 三、离婚率与犯罪率成正比的关系 研究证明：婚姻有助于降低成年人成为犯罪者和受害者的比例；在婚妇女比 陈一筠为什么婚姻重要美国社会科学研究的2 1 个结论 e b o l 】 h t t p ：b l o g s i n a c n c h e n g y i y u n 2 0 0 8 9 2 0 ：i i 延、f ，两方社会病【m 】北京：人民h 报出版社，1 9 9 2 1 4 7 1 0 第一章建立离婚预防机制的必要性探究 同居妇女遭遇家庭暴力的可能性小些。就全球而言，未成年人的犯罪比例持续上 升，与离婚率的升高密切相关。 四、高离婚率影响公众对婚姻的信心 美国著名法学家理查德a 波斯纳在分析离婚自由的成本时指出：“婚姻越是 容易解除，人们对婚姻的承诺就会越少，因此，如果允许想离就离，那么结婚者花费 在婚姻搜寻上的时间就更少。结果是，夫妻更不般配，这转过来又会破坏婚姻的 伴侣性，并由此增大了离婚的可能。并且，由于离婚非常容易，夫妻俩也都会更 少花费时间来努力促使婚姻成功。因此，在一个想离就离的离婚体制下，趋势是 一连串时间较短的、或许不再是伴侣性的婚姻替代了持久的单一伴侣婚姻”其结 果必然导致结婚率下降和非婚同居与非婚生子女数量的增加。 五、离婚加大婚姻的成本亏损 还有离婚预期会减少婚姻特有资本的积累。而结婚时间越长，婚姻资本积累 越多，婚姻的价值增加越大，离婚的机率就会减少。离婚损失的成本还包括双方 在缔结婚姻前的交易成本；解除婚姻所需的交易成本，包括政府也需投资于福利 补助、医疗花销以及诉讼成本上 第三节以公权力的干预指导为主线，确立离婚预防机制 一、确立公权力科学引导的思想 如上所述，婚姻法规定的种种不足给婚姻的挽救带来重重障碍，而离婚也带 来了无法回避的危害后果，何况离婚确实不是解决问题的最佳途径，当大部分人 由于缺乏处理婚姻危机的技巧，又没能及时得到专业的婚姻心理援助，而采取了 一些不当措施，结果是将本已危机四起的婚姻越搞问题越多，甚至造成了永远的 遗憾。面对这样的作为行为规则、体现国家意志的法律应如何顺势而动? 笔者不 禁反思：守护公民权利的国家权力对应这一社会现象应负何责? 法律如何对离婚 自由给予程序上科学引导及限制? 国家如何帮助民众追求高质量的婚姻家庭生 【美】理查德a 。波斯纳性与理性【m 】苏力译，北京：中国政法人学 版社，2 0 0 2 3 2 9 夏吟兰对离婚率上y t 的 t 会成奉分析【j 】 i 肃 l 会科学，2 0 0 8 ，( 1 ) ：2 5 - 2 6 1 1 离嫒预凌撬刽探究 活? 2 0 世纪中期以来，婚姻家庭法深受福利国家的介入主义影响，许多国家通过立 法及司法有选择地介入离婚领域。一方面，尽可能地保护公民的离婚自幽权乖j ， 充分尊重当事人的意思自治，不使其受到国家和他人的任意干涉；另一方面，通 过介入科学指导和修订出合理的法律程序，尽量傲到均衡个人与个人，个入与社 会的利益。 二、强化离婚事前预防救济的意识 2 0 0 1 年修订婚姻法时所确立的离婚立法的指导思想是“僳障离婚自由、 反对轻率离婚，强化离婚救济”。保障离婚自由是婚姻自由原则的具体体现，是 婚姻关系的本质要求，但保障离婚色幽并不等于任意离婚，两“如何反对轻率离 婚，强化离婚救济”不应只是停留在口号上，必须将其细化到具体制度上，使其 转化为可操作性规则，把重点放在事前防范轻率离婚，褥且对离婚的救济也应延 伸到婚姻关系解除之前，这是当务之急的要求。特别在公民个人权利意识日渐增 强的今天，社会上的呼声普遍是要求隧家对个入私权尊重，不干预，要对嚣家权 力进行制约和限制。于是学术界、司法界出现了矫枉过正倾向。圈家权力应正常 行使的领域，权力却得不到行使甚至不敢理直气壮地行使。o 当国家权力畏缩不 前，放任婚姻家庭破裂蔓延，无视民众精神情感生活质量的下滑，继续让国民在 “围城”中迷茫挣扎，是为一种失职。有学者提出：有必要在婚姻法中增设“国 家保护与指导婚姻家庭原则”也有学者建议在婚姻法第2 条后增加“但反对 轻率离婚，注意疏导”。有充分的理出表明应对今天麓无过错离婚法进行四个方 面的改革：、保护夫妻双方的隐私；二、反对草率结束婚姻，对那些没有破裂 的婚姻要做挽救工作；三、对受害夫妻提供适当的法律途径，让健翻表达失去的 情感，认可他们在婚姻中正确的方面；四、要求双亲延缓离婚，或提供强制性、 保护性的法律程序。那么构建离婚预防救济制度的可能 生到底有多大? 在下文 中，笔者尝试从几个角度进行探究。 郭丽红冲突留3 f 衡：婚娴法实践性研究问题研究【m 】：人民法院h 版社，2 0 0 5 2 8 2 李秀华。妇女婚姻家庭法律地位实证研究f m 】知识产权 l 版i t ，2 0 0 4 2 0 6 簿守兰无遥锩离婚务美鬻潞法律侥进程。【j 】羚嚣滚译评，1 9 9 8 ，4 ) ：l s 。 1 2 第二章离婚预防机制的可行性分析 第二章离婚预防机制的可行性分析 “离婚是解除已经死亡的婚姻的一种迫不得已的手段，并