（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(2).pdf

烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 摘 要 股东派生诉讼制度起源于英美普通法， 它是指当公司拒绝或怠于向侵害公司利益的加 害人提起诉讼时， 公司的股东以自己的名义代位公司起诉， 维护公司利益的一种诉讼制度。 此项制度有效地弥补了公司独立法人格以及“资本多数决”原则在治理公司上的不足，已 成为大多数的市场经济国家强化公司管理结构，加强对公司经营层控制，保护公司和中小 股东权益的一项重要制度。我国 05 年的新公司法正式引进了该项制度，这为我国中小投 资者提供了切实的司法保障，也为我国当前的理论研究与实践应用提供了可靠的法律依 据。虽然股东派生诉讼制度在我国已正式确立，但由于过分注重框架设计，我国的派生诉 讼还略显粗糙和不足， 很多问题没有得到明确， 在具体的司法实务中存在一定的操作难度。 本文运用了历史研究、 比较研究、 规范分析等法学分析方法， 从派生诉讼的性质出发， 通过对派生诉讼的制度基础、制度价值以及具体制度规则设计的考察，寻找我国现有的股 东派生诉讼制度的不足之处，对相关问题进行定性与细化，努力使该项制度中国本土化， 并提供了一些可操作性的配套建议，构建了一套相对比较完整的派生诉讼体系，希望有益 于我国当今的市场经济体制。本文共分四大部分： 第一章：股东派生诉讼制度概述。该部分主要论述了股东派生诉讼的概念、性质、特 征，股东派生诉讼的制度基础，股东派生诉讼与相关制度的比较分析，以及股东派生诉讼 的历史渊源和制度价值。 第二章：股东派生诉讼制度实体问题研究。这一章共分两个部分：首先是对股东派生 诉讼法律关系的探讨，比较分析了原告的资格、被告的范围、公司和其他股东的地位以及 派生诉讼制度的客体等问题；其次对原、被告的权责问题进行了研究，如原告的诉讼费用 补偿请求权、胜诉利益分享权以及败诉时应承担的责任等。 第三章：股东派生诉讼制度程序问题研究。通过对英、美、日、韩以及我国台湾地区 的立法情况的比较研究，对股东派生诉讼中的诉讼费用担保、诉讼前置程序、诉讼管辖、 诉讼和解与撤回、诉讼驳回、既判力、诉讼时效以及举证责任等程序问题进行了比较全面 的分析。 第四章：完善我国股东派生诉讼制度的建议。本章介绍了股东派生诉讼在我国的发展 进程以及存在的现实意义，并针对第二章和第三章中各具体规则的缺陷与不足，提供了适 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii 应我国国情的立法建议。 总之，我国刚刚确立股东派生诉讼制度，应在借鉴其他国家和地区比较成熟的立法之 上， 进一步完善适应我国现状的派生诉讼体制， 进而使股东派生诉讼的完善公司治理结构、 保护中小股东的理念可以真正深入至现实应用中。 关键词：派生诉讼；制度基础；诉讼费用补偿请求权；诉讼费用担保；诉讼前置程序 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 iii abstract the shareholders derivative action，originated from british and american common law system, refers to the litigation surrogate practice of protecting the shareholders interest, in case of the relevant companys refusal or default in conducting prosecution against the inflicter. this system serves as an effective compensation for the legal persons personality and the principle of capital majority representation in the management of a company, thus, in most of the market economy countries and areas, becoming a substantial policy of promoting management level and protecting minority shareholders. the new company law, promulgated by china in 2005, formally introduced the shareholders derivative action system into our legal practice in the hope of providing judicial guarantee for the medium and small investors. since the official establishment of the system, major foci and main concerns are directed to framework design and thus there exist flaws and setbacks in many aspects, especially operational difficulties in specific judicial practices. with the application of commonly used research methods, such as history study, comparison, regulation analysis, etc, this paper explores into the nature, basis, value and concrete framework of the shareholders derivative action system. this paper aims at revealing the disadvantages of the system since its introduction into china, offering operational advice during its localization endeavor and thus facilitating the market economy process. the paper falls into four chapters. chapter one is an overall introduction of the shareholders derivative action system. it covers history, concept, nature, value, features and basis of the system. there is also a comparative study of the shareholders derivative action and relevant systems. chapter two delves into substantive issues in the shareholders derivative action system. this chapter falls into two sections. in section one, there are discussions concerning the legal relations in the system such as the qualifications of the plaintiff, the scope of the defendant, the status of the company and the shareholders, and the object of the system. section two is a research into the rights and responsibilities of the plaintiff and defendant such as the litigation expenses compensates claim right, sharing of benefits in winning the lawsuit and also assuming of 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 iv responsibilities if losing the case. chapter three is about the procedural issues of the system. through a comparative study with the legislations in britain, america, japan, korea, and taiwan, the author tries to present a comprehensive analysis of the usual procedural practices, namely, security for expense in derivative action , pre-suit requirement, jurisdiction, reconciliation, withdrawal, dismissal, res judicata, limitation of action and burden of proof. chapter four, besides the prospects and significance of the system, is an analysis of the localization problems. the author also proposes suggestions compensating the flaws and setbacks mentioned in chapter two and chapter three. all in all, the shareholders derivative action system is still at its budding phase in china and we should endeavor to consummate this system in our legal practice, by drawing extensively from others experiences, in the interest of the minority shareholders. keywords: shareholders derivative action ；system foundation ；litigation expenses compensates claim right ；security for expense in derivative action ； pre-suit requirement 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008年 3月26 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 3月 26日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意， 不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。 否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 第一章 股东派生诉讼制度概述 第一节 股东派生诉讼制度的概念、性质和特征 一、股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼（shareholders derivative action） ，又称衍生诉讼、代表诉讼、 代位诉讼，我国和日本的学者一般称之为代表诉讼，台湾学者称为代位诉讼，英美法上则 称之为派生诉讼。将其称之为“代表诉讼”或“代位诉讼”均不能充分体现该种诉讼的性 质，而且该种诉讼中原告股东所行使的诉权是从公司的诉讼权中派生出来的，且派生诉讼 兼具代表诉讼和代位诉讼的双重性质，故称之为“派生诉讼”更为合适。 关于股东派生诉讼的含义，我国学者在相关论著中都有论述，如“股东派生诉讼是指 当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员 等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出起诉，追究其法律责任” ； 1再 如： “股东代表诉讼制度，是当公司拒绝或怠于向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求 司法救济时，公司的股东以自己的名义，代位公司起诉，以追究加害人的责任，维护公司 利益的一种诉讼制度” 。 2国外学者认为， “股东派生诉讼制度， 是指由股东为实现公司的诉 因（cause of action）而提起的诉讼，该诉讼是基于公司的基本权利而提起，但却 是由股东代表公司提起的诉讼，因为这时公司未能、故意或因其他原因而基于其权利提起 诉讼” 。 3以上表述虽有差异，但均概括出了股东派生诉讼的四个构成要件：一是公司利益 受到不法侵害，二是公司怠于或拒绝追究侵害人的责任，三是股东以自己的名义起诉，四 是股东起诉是为了公司的利益或全体股东利益，而非是为了个人或某类股东的利益。 二、股东派生诉讼的性质 （一）共益权或自益权 以股东权的行使目的为划分标准，股东权可分为自益权和共益权。自益权是股东以从 公司获得经济利益为目的的权利， 共益权是股东以参与公司的经营为目的的权利。 4股东的 派生诉讼提起权是一种共益权而非自益权， 股东提起派生诉讼的目的利益并非属于作为公 1焦津洪.论对持少数股份股东的法律保护j.中外法学,1995,(4):40. 2段厚省.股东代表诉讼中公司和其他股东的地位j.法学杂志,1998,(5):20. 3blacks law dictionary 443-444(6th.1990). 4刘俊海.股份有限公司股东权的保护m.北京:法律出版社,2004.20. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 司构成人员的股东自身，而是属于公司整体，派生诉讼获胜的结果往往导致公司的利益取 得或者损失避免，进而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利 益。因此，不难看出，派生诉讼提起权是以追求公司的共益目的为理念，因此其属于共益 权。在日本，派生诉讼提起权被视为共益权的观点已被学术界广泛认可。 5 （二）单独股东权或少数股东权 以股东权的行使方法为划分标准，股东权可分为单独股东权和少数股东权。单独股东 权是指不问股东的持股数额多寡，仅持有一股的股东即可单独行使的权利。少数股东权是 指只有所持股份占公司己发行股份总数一定比例的股东才能行使的权利。 股东派生提起权 究竟是单独股东权还是少数股东权，各国均有相应立法进行支持。立法例颇不相同：英美 法系国家一般认为其是单独股东权(如美国、日本等)，因此在派生诉讼中，对于原告股东 的持股数量问题上，采用了较为宽松的立法例；大陆法系国家则认为其是少数股东权(如 德国、我国台湾地区等)，因此，对于原告股东的持股数量问题上，采用了较为严格的立 法例。单独股东权与少数股东权，犹如两柄双刃剑，都有其利弊面：如果将其界定为少数 股东权，可以限制股东行使派生诉讼提起权，这对防止个别股东滥用此项权利无疑是有益 的，但同时它也提高了股东派生诉讼的门槛；如果将其界定为单独股东权，则可鼓励股东 特别是中小股东通过行使此项权利，实现监督公司正常经营、维护公司整体利益的目的， 但若相关的配套机制不完善，则可导致个别股东滥用诉权的不良后果。 （三）代位诉讼或代表诉讼 公司作为独立的法人主体，一般情况下应自身行使诉权，但如果公司拒绝或者怠于行 使请求损害赔偿的诉权，那么股东利益便会受损。为了避免这种情况的发生，股东派生诉 讼赋予了股东代位公司行使公司诉权的资格，这便体现了派生诉讼的代位性特征；另一方 面，股东提起派生诉讼时还须同时代表公司中处于相同状况的其他股东，这个角度即体现 了股东派生诉讼的代表性特征，如美国联邦民事程序规则对此明确规定，股东派生诉 讼的原告“在行使公司的权利时必须公平地、充分地代表处于相同境地的所有股东的利 益” 。由此可看出，股东派生诉讼兼具代位诉讼和代表诉讼的双重属性。 三、股东派生诉讼的特征 从各国公司法的相关规定来看，股东派生诉讼有以下特征： 5刘俊海.论股东的代表诉讼提起权a.王保树.商事法论集c.北京:法律出版社,1997,(1).85. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一，它具有代位性和代表性的双重特性。一方面，从法律上看公司是区别于股东存 在的具有独立的法人资格的主体，公司的诉权本应由公司本身来行使，但是若公司不愿或 无法行使请求损害赔偿的诉权，那么势必会对公司造成损失，从而使股东间接受到损失。 因此，为了挽回损失，股东自身代位行使公司诉权，这就意味着股东派生诉讼的代位性。 另一方面，因公司中还有其他股东存在，原告股东代位行使公司诉权的同时也意味着代表 公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼，这就是所说的股东派生诉讼的代表性。 第二，胜诉利益间接属于原告。若股东胜诉，一般而言，损害赔偿应归属于公司而不 是原告股东本人，即诉讼的法律效果由公司直接承担，而非原告股东。原告股东仅仅在其 所持股份的比例范围内享有间接利益。 第三，原告股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格。独立 人格是公司的本质特点，也是公司制度的基础与核心，其与有限责任制度一起被誉为公司 法人制度的两大基石。 6根据该制度，公司具有独立的、有别于股东的人格，其与股东是不 同的法律主体，股东对公司财产虽持有一般性、抽象性的利害关系，但对公司的对外权利 并不具有直接或者代位提起诉讼的地位，但在股东派生诉讼中，原告股东以自己名义直接 提起本属公司的诉讼，穿透了公司这一“面纱” ，在某种程度上忽视了公司的人格。 7 第二节 股东派生诉讼制度的制度基础 一、股东派生诉讼的理论基础 公司作为一种客观存在的组织体，它与组成它的股东相分离，形成了不同于股东个人 的团体意志，它是多种利益主体、多元产权主体的有机统一。公司权利的多元化和其广泛 的社会责任必然导致股东与公司管理者、小股东与大股东，乃至债权人与公司之间多重利 益的冲突和失衡。 这种状态的避免与调整首先应当通过公司内部法人治理结构所实现的分 工与制约机制来完成，即“投资者、投资决策者、监督者透过公司权力机关、经营决策机 关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定 予以制度化的统一机制” 。 8但由于法人治理结构本身的缺陷与不足，使各方之间的权力制 约机制常常失效，因此必须对其进行有效的弥补，股东派生诉讼制度就是弥补机制之一， 6朱慈蕴.论公司法人格否认法理的适用要件j.中国法学,1998,(5):82. 7胡滨,曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计j.法学研究,2004 ,(4):92. 8梅慎实.现代公司机关权力构造论m.北京:中国政法大学出版社,1996.91. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 从这个意义上讲，派生诉讼是完善公司法人治理结构的方式之一。 股东派生诉讼主要解决公司内部机制难以处理的两个利益冲突： 一是公司股东与经营 管理者之间的利益冲突，二是公司大股东与小股东之间的利益冲突。公司股东与经营管理 者之间的冲突，主要是内部人控制问题。当公司的控制管理者行为不当，侵害了公司的利 益， 但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉， 小股东又不能以自己的名义起诉时， 结果是公司所受到的损害将无法得到恢复，滥用公司法人格者将逍遥法外。公司被经营管 理者控制，股东，尤其是小股东，则游离于对公司的财产的直接支配与控制权之外。这样 一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东会的意愿、公司的宗旨 而从事某些不正当的活动，如同业经营，侵吞公司的利益等。为了防止上述情况的发生， 各国公司法均强化了董事对公司的责任。 董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损 害时应对公司承担的赔偿责任，责任追究的方式之一就是股东派生诉讼；而公司大股东与 小股东之间的冲突，则渊源于资本多数决原则。所谓资本多数决原则，就是指股东大会依 照持有多数股份的股东的意志作出决议， 主要表现在股东大会决议需得到出席股东大会的 一定比例的表决权的同意才能生效，有些情况下为二分之一多数，有些情况下甚至为四分 之三多数。资本多数决机制的本质在一定程度上体现为控股股东的意志即为公司的意志， 公司的意志被控股股东垄断，当少数股股东的意思与多数股股东的意思一致时，少数股股 东的表决权成为锦上添花的点缀； 当二者的意思不一致时， 则被多数股股东的意思所淹没， 股东会决议中基本没有反映少数股股东的意见， 少数股股东很难对公司的治理产生切实的 影响。 应当说资本多数决原则是公司产权制度的核心， 有着坚实的经济、 法律和现实基础， 是必须予以坚持的。但也正是资本多数决原则导致了大股东控制公司现象的客观存在，导 致了大股东滥用控制权，直接或通过自己的代理人控制、操纵公司，损害公司利益，尤其 是损害公司小股东的利益。它使小股东的表决权没有任何实际意义，造成了实质上的股东 地位不平等。小股东如何对大股东实现卓有成效的监督，是公司治理中的一个难题，但其 在内部制度设计上已有了很多突破之处， 比如经营者在维护资本多数决机制的正当运行的 前提下，同时设置了其他配套制度予以配合，如：累积投票制、表决权的征求与代理、控 股股东的诚信义务安排、股东会决议瑕疵无效和撤消诉讼、股东派生诉讼等等。尤其是派 生诉讼，它通过法律赋予小股东以司法救济的方式实现其权利，有效地保护了小股东的切 身权益。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 二、股东派生诉讼的实践基础 股东派生诉讼制度是由英美国家公司法首创的一种诉讼制度， 如同公司法中的其他很 多制度一样， 它是随着公司的发展及演变而逐渐形成的。 早期公司的权力中心是股东大会， 许多国家并不强制公司必须设立董事会，一般认为只有股东大会才是公司意志的代表，而 董事会则不过是根据公司授权进行活动的公司代理人而已，因此，董事会的权力是极其有 限的。由于“所有与经营”的密切联系，公司主要是由股东在进行经营，因此在当时没有 进行股东派生诉讼的必要。 进入 20 世纪以来，由于股权的不断分散，加上市场竞争的加剧，使得公司的经营越 来越难，而大多数股东又缺乏专业的经营管理知识，因此股东对公司的实际控制能力不断 受到削弱，不少大型股份有限公司的控制权事实上已经转移到了公司的经营管理者手中， 公司出现了所有权与经营权相分离的趋势。各国立法纷纷扩大董事会权限，限制股东会的 权力，董事会逐步成为公司组织结构的核心和主宰。董事会成为公司权力的中心，意味着 所有权与经营权已发生了分离， 经营权独立于所有权之后必然会产生如何平衡所有者和经 营者的权责问题即如何设计其治理结构的问题。处理不好经营者与所有者的权责平衡问 题，就有可能产生“内部人控制”的问题。所谓“内部人控制”是指在所有权与经营权分 离的现代股份企业里，经理人员事实上或法律上掌握了公司的控制权，从而使自己的利益 得到更多的体现， 却不顾股东利益的一种现象。 9在这种情况下， 许多国家为了保护股东利 益，防止公司经营管理人员滥用职权，对董事会规定了较为严格的责任。但是，董事会是 公司的意志机关，即使法律为它设定再多的义务和责任，当其违反义务而又不受追究时这 种义务和责任是形同虚设的。为了切实维护股东权利，使董事和董事会的权力受到必要的 制约和制衡，公司法有必要赋予股东诉权，股东诉讼制度也就应运而生。因此可以说，该 制度产生的根本原因就是“所有权与经营权相分离” 。 在现代公司制度下， 公司独立人格的存在使股东不能再直接支配其作为出资的公司财 产，而只能按照法定程序，通过行使股权来左右公司重大事务，从而实现自己的权利和利 益。 股权按其行使目的不同可分为自益权和共益权， 股东只有更好的行使其拥有的共益权， 才能保证自益权的真正实现。那么，股东如何行使其共益权呢？从各国公司立法来看，股 东主要通过股东会来行使共益权，参与公司事务，因而股东的权利能否得到有效行使，也 9周剑龙.日本的股东代表诉讼制度a.王保树.商事法论集c.北京:法律出版社,1997(2).267. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 就主要取决于股东会的职权能否得到有效行使。问题在于，持有公司多数股份的股东（多 数股东）根据公司法上传统的资本多数决原则在股东会上占有绝对的表决权优势，因而在 公司事务中享有较大的发言权。他们为使自己获得更多的利益，往往不顾持有少数股份股 东的利益，乃至侵害少数股东的利益。权利的实现离不开司法救济。缺乏司法救济的权利 是残缺不全、毫无保障的。这一规律体现在股权保护上，就意味着仅对股权规定实体法上 的保护是不够的，如果不在程序法上规定对股权的司法救济，少数股东在实体法上享有的 各种法定权利就无任何保障可言。在程序法上提供司法救济的制度，主要就是公司法上的 股东派生诉讼制度。 第三节 股东派生诉讼与相关诉讼的比较分析 一、股东派生诉讼与直接诉讼 股东根据公司法提起的诉讼主要有两类:一为派生诉讼，二为直接诉讼。直接诉讼是 指，股东纯为维护自身利益而基于股东地位向公司或者他人提起的民事诉讼。我国新公 司法第152条规定了股东派生诉讼制度，第153条规定了股东直接诉讼制度：董事高级 管理人员违反法律，行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法 院提起诉讼。 （一）派生诉讼与直接诉讼的区别 首先，两种诉讼的性质不同。派生诉讼是股东为了维护公司利益免受不法损害而提起 的诉讼，一旦胜诉，胜诉利益归于公司而不是归于提起诉讼的股东，因此在本质上派生诉 讼是一种共益权。而直接诉讼是股东为了自己的利益提起的诉讼，一旦胜诉，股东所取得 的利益归于自己而不归属于公司，所以直接诉讼的提起本质上是一种自益权。 10但有些不 法行为损害公司或者股东的利益并不明显，股东提起派生诉讼和直接诉讼都有其合理性， 在此情况下，我们应以是否存在股东受到了“特别的侵害”为判断适用哪套诉讼程序的标 准，即：如果不法行为的发生直接侵害了股东个人利益，并且原告股东可以证明损害是原 告股东单独承担并且区别于其他股东所受到的侵害， 而不是侵害公司利益然后间接损害了 股东利益，那么股东提起的就是直接诉讼而非派生诉讼；如果是损害公司利益的行为间接 导致股东利益受损，那么股东并不能因此不法行为导致自己利益间接受损而提起直接诉 10柯菊.股份有限公司股东之代表诉讼a.林咏荣.商事法论文选集c.台北:五南图书出版公司,1984.100-101. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 讼，只能基于公司利益提起派生诉讼。 其次，两种诉讼对原告的限制条件不同。以美国法律为例，在派生诉讼中，原告身份 的一个重要的原则就是“持续股东身份”（contemporaneous ownership）原则。根据这 一原则，如果公司董事侵害公司利益的不法行为发生时原告并不是公司的股东，那么原告 就不具有提起派生诉讼的资格，除非原告因为法律上的规定而继受他人股份。“持续股东 身份”原则的一个例外是“继续性不法行为规则”（the continuing wrong doctrine）， 根据这一规则，如果被诉不法行为是持续性发生的，即在原告购买公司股份之前该行为就 已经实施，那么“持续股东身份原则”就可以对该原告不适用。 11而在直接诉讼中，对原 告股东则没有此种限制条件，只要不法行为损害到了股东利益，受侵害的股东就有权提起 诉讼要求赔偿。此外，派生诉讼还要求提起诉讼的股东在行使公司的权利时必须能够公正 且充分地代表公司股东或者与其处于公司同样地位的股东的利益， 直接诉讼只需代表原告 股东个人利益。 再次，两种诉讼在程序上的要求不同。在派生诉讼中，各国不同程度的规定了诉讼前 置程序、费用担保机制等程序要求：根据前置程序要求，股东在提起派生诉讼之前，必须 向公司监事会或董事会提出请求，要求其决定提起诉讼，此项程序充分尊重了公司的法人 主体资格，一定程度上防止了滥诉的发生；诉讼担保机制是指在原告提起派生诉讼时，法 院有权根据被告的申请而责令具有一定条件的原告向被告提供一定金额的担保， 以便在原 告败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。该机制产生的 原因在于，在派生诉讼中股东并没有直接的利害关系，诉讼费用担保机制能够防止诉讼机 会行为的发生。 应该说， 这两项程序上的规定都是基于股东派生诉讼制度的特性而产生的， 在直接诉讼中均没有相应规定，只要原告股东认为公司董事、控股股东或管理人员侵害了 自身的权益，就可以直接提起诉讼。 （二）对股东派生诉讼与直接诉讼类型化的探讨 在实务中，一些案件结构复杂，难以甄别其诉讼性质，而不同的诉讼性质，由于适用 不同的法律程序会得到不同的法律效果，所以为了增强区分的可操作性，我们可以向以实 用主义为指导的英美法系国家和地区学习借鉴。 美国公司法认为， 不存在简单而万能的办法能将股东直接诉讼和股东派生诉讼区别开 11 bateson v. magna oil corp.414 f.2d 128 (5th cir. 1969), cert. denied, 397 u.s. 911 (1970). 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 来。但美国判例还是逐步达成一致，一般认为，直接诉讼源于股东成员身份契约之违反， 而派生诉讼的基础则系对于整个社团法人而造成的损害。 12美国公司法细化出11种情形为 股东的直接诉讼，如请求支付已合法宣布之股利或强制性股利之诉、请求内部人将其在没 有履行适当披露义务的情形下而购买的股份之收益予以返还之诉等， 这些类型为法院在实 务中提供了可操作的现实标准。 所以我们可以学习美国结合司法实践， 由最高人民法院做出一些类型化的归类对司法 实践进行指导，增强可操作性。如可以规定适用股东直接诉讼的情形主要有：1、请求支 付已经合法宣布的股利的诉讼；2、要求查阅公司帐簿和有关记录的诉讼；3、要求保护新 股认购优先权的诉讼；4、对妨碍行使表决权提起的诉讼；5、因违反股东之间的协议提起 的诉讼；6、对股东转让股份侵犯自己合法权益提起的诉讼。 而适用股东派生诉讼的情形主要有：1、公司高管和董事的自我交易行为；2、公司高 管、董事、职工以公司的名义实施的犯罪行为；3、董事或者公司官员为自己的利益而制 定股票期权以及其他额外津贴计划；4、董事违反“信托义务”的不当管理行为，包括在 收购与反收购行为当中董事的作为或不作为以及其采取的措施；5、影响公司股票市场价 格的行为。 二、股东派生诉讼与代表人诉讼 我国的民事诉讼法规定，在当事人一方或者双方人数众多时，由其中数人作为代 表进行诉讼，其他的当事人则不参加诉讼程序，但人民法院作出的判决效力仍然及于全体 当事人，这便是代表人诉讼。 13 因为派生诉讼中原告股东和其他符合特定条件的股东都具有就同一事由代替公司提 起诉讼的权利，而且诉讼判决的结果也对所有参加和未参加诉讼的公司股东产生既判力， 所以股东派生诉讼与我国的代表人诉讼有相似之处。 但是， 两者之间还是存在本质区别的： 对于派生诉讼而言，无论有多少股东提起诉权，其所代表的利益受损者都是原告股东所持 股份的公司，而不是未能参加诉讼的各位股东；而代表人诉讼则是以共同诉讼为基础的， 本质上属于直接诉讼，每一个被代表人都享有独立的诉权，都是诉讼的直接利害关系人。 所以，派生诉讼与代表人诉讼是两种不同的诉讼类型。 12刘俊海.论股东的代表诉讼提起权a.王保树.商事法论集c.北京:法律出版社,1997,(1).88-89. 13杨荣新.民事诉讼法学m.北京:中国政法大学出版社,1997.163. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 公司股东提起的代表人诉讼是在18世纪到19世纪初由英国衡平法发展起来的一种诉 讼制度。在当时的社会条件下，人们认为，对公司损害的救济，必须由全体股东进行，而 适格的当事人可能有数百个，为了方便审判，渐渐的发展出了代表人诉讼和以公司名义的 诉讼。由于以公司名义的诉讼经常会因为公司的实际控制者的反对而无法继续，所以，在 为公司利益提起诉讼的时候，代表人诉讼就要比以公司名义提起诉讼更加优越。 14可是， 随着社会的发展，尤其是到了 19 世纪中期的福斯诉哈伯特（foss v.harbottle）案的出 现，人们开始认识到，代表人诉讼其实是一种直接诉讼，其目的是为了维护股东直接受损 的利益，而以公司名义提起的派生诉讼则是为了维护公司的利益，也正是这样美国联邦 民事诉讼法将其分别进行了规定。 15 三、股东派生诉讼与债权人代位诉讼 所谓代位权， 指当债务人怠于行使其对次债务人的债权并且此行为损害了债权人的利 益时，债权人有以自己的名义行使对债务人的债权的权利。我国合同法第73条规定， “因 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的 名义代位行使债务人的债权。 ”在股东派生诉讼中，原告股东是以自己的名义代替公司提 起诉讼的，代替公司行使对董事或其他的公司侵权行为人行使损害赔偿请求权，这充分显 示了股东派生诉讼的代位性。 民事诉讼中的代位诉讼通常是在债务人怠于行使其对第三人 的权利而可能造成对债权人的损害时， 债权人以自己的名义代替债务人向第三人提起的诉 讼。两者间存在着明显的相似之处，即原告都以自己的名义提起诉讼，而且其诉权不直接 来源于其自身，而是替代第三人行使的，并且在胜诉时，利益应该归于被代位人。所以， 在日本的法律词典中，把派生诉讼也称为代位诉讼或代表诉讼。 16 但是，两者还是不同的诉讼类型，存在着本质的区别：首先，二者的使用领域是不同 的。派生诉讼主要适用于公司法领域，而代位权诉讼则适用于民事活动中独立的法律主体 间的经济纠纷；其次，提起诉讼的目的是不同的。派生诉讼的股东提出诉讼，是为了救济 公司所损失的利益，而且诉讼利益也是直接归属于公司所有的，原告股东不能从胜诉赔偿 中直接分得利益，而在代位诉讼中，原告起诉则是为了自己的利益，并且可以直接享有其 胜诉赔偿金；最后，在程序方面，公司法对派生诉讼规定了特别的程序，而代位权诉讼所 14张民安.现代英美董事法律地位研究m.北京:法律出版社,2000.487-488. 15田中英夫,竹内昭夫.私人在法实现中的作用m.法律出版社,2006.437. 16张卫平.诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析m.北京,清华大学出版社,2000.466. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 遵循的则仅是民事诉讼中的一般程序。 第四节 各国关于股东派生诉讼的立法例 一、英国 股东派生诉讼制度起源于英美普通法。英国1843年发生的foss v.harbottle一案最 早将股东派生诉讼制度引入了人们的视线，但法官否定了股东有提起派生诉讼的权利，从 而形成了著名的“福斯诉哈伯特（foss v.harbottle） ”原则。该案中，少数股东要求公 司对董事的不适行为提起诉讼， 公司大多数股东在此问题进行表决时作出了不对董事起诉 的决定。少数股东不服这种决议，向法院提起诉讼，要求法庭强制该董事对公司承担赔偿 责任。法庭认为，该董事的不适行为虽然已使公司遭受损害，但该行为己经因为公司大多 数股东的追认而对公司产生了约束力，因此，少数股东不得再对此种行为提起诉讼，法庭 驳回了少数股东的诉讼。 因为该案第一次将是否追究不适行为人法律责任的权利赋予了占 公司表决权51%的大多数股东，所以，该案的规则亦称为“大多数规则” 。 “福斯诉哈伯特”原则确定了当董事或控制股东违反其义务损害公司权益时，惟有公 司本身才是合适的原告， 小股东不能就其公司所遭受的侵害或公司内部事务中的不规范行 为直接提起诉讼，并且股东会可通过简单多数决议赦免该董事或控制股东违反义务的行 为， 该原则对原告主体资格的严格限定在一定程度上有效地防止了公司被无意义而又昂贵 耗时的股东诉讼所拖累。 但“福斯诉哈伯特”原则因其程序上的苛刻在实践中难以起到 对小股东利益的保护，尤其是当侵权人为控股股东或控股股东委派的董事，公司不愿意通 过诉讼来实现自己的权利时，小股东得不到诉讼救济。为了纠正这一不公正现象，英国法 院建立了该原则的若干例外， 允许单个股东为强制行使公司权利而以派生诉讼的形式提起 诉讼。在edwards v. halliwell这一经典案例中，杰金斯大法官总结了“福斯诉哈伯特” 原则的例外，即允许股东提起派生诉讼的四种情形：1、被诉行为是越权行为；2、被诉行 为系对小股东的欺诈行为，且实施人控制了公司。该款被称为对小股东的欺诈例外(fraud on minority exception)，小股东必须证实两项内容：一是对小股东的欺诈行为(fraud on minority )；二是侵权者控制了公司并能阻止公司以自己的名义起诉(wrongdoer control)； 3、 被诉行为违反了公司章程对该行为必须以特别多数通过方可生效的要求； 4、 被诉行为违反了原告作为公司股东所享有的个人权利。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 随着英国经济的进一步发展，派生诉讼制度由于程序上的障碍和法院固守“福斯诉哈 伯特”原则不愿轻易受理，该制度在英国的使用效果并不令人满意。为此，英国法律委员 会在其关于“股东救济”的报告中推荐了一种新的派生诉讼程序，建议派生诉讼的诉因可 以是公司董事对其职责的疏忽、懈怠、违反或对其信托义务的违反；或董事将其自身置于 其对公司的职责与其个人利益发生冲突的境地。 法律委员会建议新的派生诉讼程序应由公 司的现有股东提起，并要求股东应在派生诉讼程序开始前至少 28 天即向公司发出通知告 知派生诉讼的提起。 法院应考虑派生诉讼的申请人是否善意以及独立机构提出的相关诉讼 是否应继续下去等问题。 二、美国 派生诉讼制度是在美国得到了真正意义上的全面发展， 它有效地实现了公司少数股东 监督公司管理层的目的。 在美国派生诉讼的历史上， 1882 年发生了hawes v. oakland 案， 该案的主审法官拒绝了原告提起的要求损害公司利益的董事对公司进行赔偿的诉讼。这 样，美国判例法上的“福斯诉哈伯特”原则也建立起来了，即一般情况下，公司股东不能 起诉损害公司利益的董事。1893 年发生的 latimer v. richmond 一案突破了 hawes v. oakland 案确立的规则，允许公司股东对损害公司利益之人提起诉讼。这样，在美国，派 生诉讼得到了判例法的承认。 与英国派生诉讼制度发展的路径不同， 美国派生诉讼制度的发展是判例法和成文法共 同作用的结果， 美国成文法对派生诉讼制度的详细规定对派生诉讼的发展起到了重要的作 用。例如， 美国联邦民事诉讼规则 （ the federal rules of civilprocedure ）第 23.1 条专门对提起派生诉讼的条件以及诉讼和解等制度进行了规定；又如，美国律师协会制定 的 商业公司法 （修正版示范文本） （1991 年版） （ revised model business corporation act ） 17在第七章第四节中对派生诉讼的定义、起诉资格、请求、诉讼中止、驳回、和解、 费用担保等作了全面的规定； 18同时，美国大多数州也通过本州的公司法建立了派生诉讼 制度，如特拉华州有限责任公司法 （ delaware limited liability partnership act ） 在第十章中全面规定了有关派生诉讼的诉权、原告资格、诉讼以及费用等情况。 19 17美国律师协会.商业公司法（示范文本）.1950年制定,1991年版. 18虞政平.美国公司法规精选m.北京:商务印书馆, 2004. 63. 19虞政平.美国公司法规精选m.北京:商务印书馆, 2004. 501. 烟 台