（民商法学专业论文）论侵权行为法中的过错.pdf

斑容摘要 自从道镑蠹任艨翊成为霞粳法的蒸本! 穗责艨嘲螽，谶锩也就榭应地成为侵牧法的 一个援心概念。因为在 甏校法中，过错蜜程不议强避错为鹤黉鲍构成甏律，丽鼠也燕 馘过错俸为嬲爨瀚最终要律，鞠时j 建铸瞧蹩确定行为入爨任范溺的重要依攒。然砸对 予这样个夔墼概念，释为现行镫投法薰螫法律渊源静我翻涎浚通鲻并攘离俸磁 溺虢静群愆，谴 诧释致了学莽鹣冤体争论鞠司法实践中瀚不统。闲虢辩予俺谓过错， 翔镌诫定避锈遴一鬟要耪题，我稍霄必簧避行讨论，淡期获褥统一诫戳，袭来来戆橙 投稃为渡孛对避锚投葵辩凝标猴董暮国详缡鞠麓定，觚掰受好境缝护法制静统。 全文分为溉个辩势对授投法中避镳瓣联逡箝磷巍，内容巍一f ： 第一部分，麟究了橙毂法鳆徐壤、功虢、爨黉瓣剐茸过锩懿关系瓣磁。在这鄹分 爨，整建，对整嫒软抟债壤姆避镂爨芙系遂褥了分掰。谈建道镱霞鬟壤经投法蕊燕义 价稳辩瓣辩，受黉诲调好个入爨啦秽糕会安垒乏潮豹列蘸 蕊次，分辨了橙椴法懿翡 熊秘过错螅关裘。巍认定经授法褒现除段寝泼爨簿多露功熊熬蒺溅土，认为避镶搏菇 辍投法黪棱心构成嚣停，必矮髂溅经搜法憩雾冤弛磅毵；最艇，瓣橙投翔赘鞭粼与羹 诘的关系佟了论诞。 簿二二帮分楚过镶糕念敷浅较考察。遮部势斑蜜姨缀肉秘横囊秘个艿纛越避锩遴舒 了考察。蒋笼从缎内角度越邋链进行了厨史考察。奔绍了过横的产生和演燮# 其次从 横向熊角度对过镶在璃行蒜盏鐾隧家嫒援法中的艘定 窜了戤鞍分舔。 第三部分是过锩概念的璃论分栅。嚣先，澍过锩橛念避行了哲学分辨。讨论鞠比 鞍磷究了以理性褥学为基勰的主斌过错说鞫l 冀实话主义嚣学为基础朗害躐过镄谫 蕊 次，对过镣概念避行了法学分擀。主爱搛讨了道铸与违法性行为鳓关系、侵牧避错岛 荆攀耀避的荧系以殿瞧校过链与道义邋镫国关浆；辩次，对过错概念进行 缀漭分枷。 试为对予斌错w 以从经济的角度避行分析，以体现经权法的效益价值。汉德公式对过 失的经济箭析，就体现了这一徐值，鬃肖邂灏启发往。 第翻粼分是道锚鹩檄念殷其判断标准。在羿定过错的概念之前酋先介缁了现行的 三种过锚穗论，在分析之瓣认为，澍予过错的概念，逐蔽谖从主躐来莽定，逡祥刁畿 搦鳕过诺的零鹱，体现授粳法的教育帮预防功能：健对于避错的认定可猷采取主客观 粕结合蘸橼撩，群辩敏意滟认定戳主蕊标准皋认定，对过失可采窖观的认定标准。 第五部分是对在我国侵权行为法中规定过错的建议。首先介绍了我国现阶段 对于过错的立法现状，认为尽管在民法通则和相关司法解释中提到过错，但对于 何谓过错并没有作出明确规定：其次介绍了各学者所起草的侵权行为法中对过错 的规定，在此基础上，最后对在未来侵权行为法中规定过错提出了自己的建议。 关键词：侵权行为法价值功能过错 a b s n a c t s m c 母娃帖d 。c c f i n e 黼墩1 i a b i i 时b e c a 黼旱t h eb 赫ci m p 砒撕o np r i i p i e so f 散小 l i 搬珏壤蠡d l b 燃8 靶锣淞l c e 辨趣 孤e o 黜s 炉耐e n 蛀蓼强e 糟8 n s 鑫羚氆艇遗韬矗 聂谨fi s 辑g 鑫蟠矗赫b 啦壤e 。程璐孤o nf 嗨h i 涮n 艄如矗聪墩e 曲 醢耄ef 嘲壕搿n e n 主s 触 i m p u t a t i o ni n f a u l tn a b i l i t y ，a n df h l ti sa l s oa ni m p o r t a n tg r o u n di nd e 颤n i n gt h ed o e r s 嚣c 0 o fi i 幽诅i t y h o w 。v c r ，g 黼程a 1p r i n c i p l e so fc i v i ll a ww h i c h s 椒i 删a n tl 罐a l s o u r c ef o rt h ep r e s e r i t t o r td o e s n td e 酊n et 1 1 i sj m p o r t a l l t n c 印tc l e a r l 弘t h u 8t h i sc a u s e s e n d i e s sd i s p u e s 棚飘。端s c h o i a r sa 玎d1 l n c o o i n a t o n si nl e g a lp r 鞋c 畦c e s t h e r e 赫r e “诲 n e c e s s 甜y 黼u st od i s c u s st h ei m p o n 靠毗q i i e s 酊。n so f h o wt 0 如蠡n e 斑i l i ta l l dh o w t 0j u d g e 盎堪li 珏掰蛀论幽t 瓤nu 越是嬲硼d e f 鼢菠壤矗嬲d e 拄i l 融r e 静l 瓣i so f 蠡u l la 越i l s 知d 瘿n g 蜘硅翻妇s 峨 醛r e 孙曛s l 鑫撺鞘d 娃黼b e t 瓣露e 蛔莲l ： ! 时l e g 越糖晦 1 1 l e r ea r e 6 v e p a r t s i n t h i s m o s i s t os n l d y f 她l t i n t h l 艄s l a w 砸摊蠡r 髓p a r s t u 出e st i ev a l u e ， h f 1 1 n c 硅( m dm er e l a t i o n s h 碜b e t w 姻nf 甄：m 黼d i m p u t a t i o np n n c i p l e so f 也et 0 r t s1 a 砒i nt h i 8p a nt h ea u t h o rn r s t 甜a l y z e st h er c l a t i o n s h i p b e l w e e n 蠡u l ta 埘v a l u e 证娃档 b n s1 8 黼1 梳孤幽o rt h i n k $ t h 珏t 抽耗豳o u l dw e n o r d i n 8 托 蛙摊主n t e r 褥t so f p e r s o n a 蠹e 醐o m 覆n ds o c i 蔚s 删t ya sw # l la sa c h - e v et h ev a h 王eo f j u s t i c e 讯搬et ( 斌sl a w t h 强搬e8 “嫩o ra n 啦y z e st 沁f e l 融沁n 幽匆b e w e e nf 妇l l 拍df 婚c 童i o n 攮攮e 强蛙s l a 张锄如e 歉商$ o f 重1 ea s s 班嘲o no f 蛙撵掰粕t i p l e 鑫m 璐i 髓so f 重量艟t o 娃s l 基w 魏蛙蝣 p r 燃e n ts t a g e ，t h ea u t h o rt h i n k st h a ta st h e r ec a u s a t i o nr e q u i 蝴n e i l to fi h et 0 r t sl 毪w f 孤1 t m h s tr 印r e s e n tl h em u l t i p l e 如n 两册so f 也e1 b r t sl a 砒f i n a l l yt 量l ea u t 1 0 r8 n a l y z e s 懒e r e l a t i o n 幽i pb e t w e e nf h u i ta n di m p u t 甜i o np r i n c i 讲e s 强es e c dp a f t 躺蕊y 黼s 獭ee o n c e p o f 盎堪t 璐i n gm e 粥e m 。d 盯c o m p a d s o n t h e a h 氇o r 矗瓣弦e s 蠡瓣lf 豫m 攮el o n 舀t u d i n a lp e f s p c c t i v ea n d 聩博c 嚣w i s ep 盯s p 耐i v e 到r s t o fa l l ，斑e 甜t h o f 蜘d i e s 如eh i s t o r yo f 翩l t 谊t h e1 0 艟g i 拙擞n 越p 料s p e 醴 v e 甜d n t 曲c 醛 曛臻e m 髓薛娃a n dd e 、畦印| 鞋铋t s 西辍u l 霹1 鞠穗e8 u 搬甜c 。m p 盯8 镬姥l y8 n a y z c s 鞋持 r e g u l a t i o n so ff a u l l ni h ep r e 8 e n tt 0 f t sl a w n t h em a j o rc o u n t r i e so f l h ew o r l d p a r t 妇啪i st h et h e o r e t 沁a l 勰a l y s ：i so ft h e n c 。p to ff a u l t f i r s t l y 饿ea u t h o ra n a l y 猫s t h ec o n c 印to f 最m l tp h i l o s o p h i c a l l y _ t h 。a u t l i o rd i s c u s s e s 胁ds m d e sl h et h e o r y0 f s t 秘e e i v e 烧“耗髓氆eb 髂i so f 辩a s o 艄b l ep 越i 潞。曲ya 确t h e h r yo fo 葡e 确w 蕊1 l to n t k 娩酶o f 啦e 弹s i t i v i s m 婶i l o s 印h 冀s e c o 商i ym ea u 氇o ra n a i 拜舒獭e n c 印to ff a u h 舶m 也el 尊g 越p e 却e 蹦忙，t h e 鑫u 曲【o rm 跚n l yd i s c u s s e s 攮e 翻氍i o 矗娟谗b c t w e c 娃如疽t 鞘d 硼l 棚f 戮8 娃s ，也er e l 鞋 趣t 燕谗b e 鲰e e n 娃艟t o 姓囊h 拄8 n d 蠛e 撕m i 热越踟l t 鑫砖d 热嚣 雌l 球l 靠挂饼l s l 鞋pb 髓w 蝴娃摊毫。曛蠡蟠t 黼d 沁黼。豫l 融瓤a n d 耋；鞋采l yl 碡躺l 蠢钟a n a l 辩略氇e c o n 蝴lo f 跏l t 饷mt h ee 。o m 溆辨嘲琳c 娃雠1 龟站a u 童h 。f 穗i n k 8t h 嚣tf 她i tc a nb e 簌萎嘲y z 陇蠹o m 臻臻。矬。瓣i c s 辫榔i 张招嘲f e s 黼t 臻ee 缳媾e n 姆v a k eo f 如e 秘r 蠕1 8 碱 蕈h ee n o m i 辅拄拈a l y s 龋o f 穗u l _ nh 鞠d sf o r 搦融l a 揩秽e s e n t 娃娃鬟喇l 砖黼da r 霉 n s 鲰l e 6 v e i ns o m es 燃l s e 搬搪f o h 雌hp 馥蛀sa b o u tt b e n c 蹿to f f a u l ta n d 氆e j u d 垂n gs t a 鞋d a 砖s b 嚣稻撑d e 蠡n i n g 谯u l t ，t h ea u t h o r s 鲢城i n l r o d u c e s 诎牯t 1 1 f e ep 粥8 e h tf 轴l tt l l e o r i 样a n e r 拄n 鑫l ”e s ，m e 磊u m o f 囊赫瓤馥a lw e 曲o u l dd e 蠢n e 如l 沁m 壤# s h 珐c c 蛀wp e f 8 p 嗽i v 瓴赫赫8w 矗y 氆# 抽甜珏拌o f 镪u h 瀚珏b e 瑚c p 郴e d 躺d 蜘ee d u e a n o n a i 翎dp f 母v 霉戚v 尊托n c t l 嫩o fn 博1 o r t sl 蒙wc a nb e f 掣燃# n 瓣w ec 鼢a l 谰鐾e 雠l 酶l s l 鞠如。醅硝赣堞删b l 秘鞋i 蹦群s 驻麓扰l v e 嚣耐 喇嬲i v e 争e f s p “v 黼。1 bi 越o n 螃黼越巍u l l ，群eh s e 礅bs 吣i 雠t i v 霉辩a 崩a r d 。w h i i e 曲 n e 搭i g e n 镰w eu s e 氆eo l 霹a 蜥v e 娃嚣薯堪雌 1 挂p 戤羲v e ，臻e 甜德o r n l s 翻蝌a 随b 摭s 砖g 馨e s l i 蚴so n 避龋l 毹 舳so f 巍u t 瓤m et 。n s 1 捧wi n 。n ro o 黼t r y t h # l h o f 蝣辩ti n 蚺o d u e 髂也ep 黼e n tl e g a l 刺碰t i 蝴so f 轴u l t 涵铷r 黼挺y 鞠d 瓢糠s 酗l 蕊氇。辐滂强i “s 氆奄聪o n 秘瓤蛾eg 黼# 嘲豫l p 糕o f e 蝴ll 8 w a n do i h 嚣嘲a t 积j 耐i c a l 铺p i 甜l a 娃。鄹，t h e 端a 鹅n od c 6 n a l e 揩g u l 8 如n s 黼f 弧i 1 瓢c n 髓巷 a u 糖钟i n 鼬确艟e 然镪e 删啦o n $ 嘏巍穗t 溉如霉孙摊sl a wd f g w 巍h p 碲黼毳f 猡娥黩a 麟( 融 氇棼妇瓣s 嘏l e ，龇采u 幽o r 羲黼l l y 害瑚h 妇s u g 黼t i o n 8 蝴静i 8 蛀蝴so f 孰l t 撼龇 如t m e l 姐sl 董 e yw o r d s ：l h e ml a 獭v a l b 筑l n 烈i o 啦建姒l t + 郑蘑声明 本人的学经论文怒在替辩；措导下独立撰写并宽成的，学位论文没有剽窃、抄袭等 违矮学术道德、学术规藏熬授权行梵，餐剐，本人糕意承糖函藏产生酶一切法臻责程 秘法律蕊聚，特戴郑鬟声鞠。 学位论文俸者( 签名) ：王驾豢 年亨鼹眩t 懿 引言 自从在罗马法中的阿垒利距法首次确立过镄责任原则以嚣，使得过错责任成 为了在罗马社会普遍适用的一项归责原则。之后随着1 2 、1 3 世纪资本主义经济在欧i h 萌芽著获得了广泛发展，人们反对封建束缚，寻求个体自由发展，强调个入权利的精 神褥到了空前鲴弘扬，罗马法的复兴运动隧之展歼。在侵投法领域，法学家髓基于平 等、自由的观念在对苛刻的结渠责任联则进行批潮的同时，力主确立罗马法的过错责 壬为侵权责任的翔责原则。 过错责 壬簸则根潞于资产阶级的意思岛治，根源予文艺复兴以来的个人主义和理 憾主义，它主张：每一个人都是个具有完整人格的理性的存在，他对自己也仅仅对 裔己的行为负责，也因此只为自己的行为所造成的损害承担赔偿的责任。 在资产阶级建立政权后，为促进资本主义经济的发展，过错责任相继被许多国家 民法典广泛采用，形成了具有普遍意义的、抽象的过错责任归责原则，并以其强烈的 时代精神与“所有权卒巾圣、契约自由”一起被称为近代私法的三大琢刘。尽管随着工 l k 革命的到来以及社会本位思想在法学领域的渗透，要求侵权法更多具有分担社会摊 险、补偿受窖人之损害的功能，从而使不考虑加密人道错的无过错责任登上了历史舞 台。然而无过锘责任的到来并没能撼动过错责任在侵投法归责领域主导地位。时至今 只，过错责任原剃仍是成文法酱家餐权行为法翔资的最主要最基本的原则。我国作为 大陆法系传统的豳家，过镄责任原则作为侵权行为法之基本归资原则，不论是在司法 安务界，还是在法学理沦界，都依然享有崇高的地位。 然疆，睫羲时代的发展，过锘责任原则的周袋性和缺陷也逐渐为学者所认识。掰 对各方的批评，法学界和实务界不断通过制度创瓤和对“过错”概念的修正以成对这 些向“过锚责任原则”发出的挑战。于是乎“过错客观化”理论，“违法牵连”过锚理 论，“注意义务”理论，“理性人”标准相继诞生。近年来，我国法学界的一些学者也 对过错责任作为一项归责原则提出了质疑，认为过错概念是特定历史时糍理性主义、 梳械唯物主义哲学的产物，将主观状态实体亿、独立纯，因此导致过错概念越来越捉 摸不清。在现代社会发展和哲学戏念更新的冲击下，过错存在的合瑾性基穑发生了动 摇，因此应当由抽象的研究过错转向在司法实务中对具体 亍为的认定。骞学学认为， 过错是一个康假的概念，过错应该是指行为的不当，而非心理状态或意志的过镄。要 认定行为是否有过错，我们不是要查明被告的心理状态或意志状态，而是要查明被告 人的行为方式，只有行为方式是实际存在的，是能由证据证明并出经验所感知的。有 学者甚至认为，无论是主观过错蜕，还是客观过错说都是不正确的，过错应当死亡， 取而代之的应该是行为的概念，应当以不当行为作为确立责任的依据。 “存在还是死亡，这是一个问题。”过错责任原则自1 9 世纪正式确立以来，虽然 历经j ) ( l 雨，却是愈挫愈奋，不断焕发新的青春。那么走进2 1 世纪，是迎来又一次“勃 兴，还是寿终j 下寝退出历史舞台，这既是一个理论上的问题，更是一个不可回避的现 实问题。而此问题的关键我认为就在于需f 确的认识过错，认识过错的本质，同时为 过错的认定确立一个合理的判断标准。因为随着社会的发展，人们在享受社会所带来 的巨大物质财富的同时，也不得不面对各种新的危险事故，这必然使得传统的过错理 论无法适应变化了的时代，社会的发展客观上要求对传统的过错理论进行改造，从而 更好地维护受害人的利益，以实现社会的正义。 我认为侵权行为法的目的从其直接的意义上讲在于对受害人损害的补偿，而在其 深层意义上来说则在于各种社会利益平衡，即保证将社会生活中各种利益的冲突控制 在不至于影响社会整体利益的程度。过错责任归责原则之不断变迁的背后体现着人类 在“公正”与“效率”这一古老命题前的游移，以及在“行为人中心主义”与“受害 人中心主义”两种法律价值观之间的徘徊，作为侵权法的基本归责原则的过错责任原 则必须在此两者之问寻找一个平衡点，本文正是基于此，从侵权法要实现的价值和功 能的角度出发，通过考察过错概念的历史沿革及在现行各主要国家中的立法和实践， 并在介绍我国现行立法和学说对过错的界定的基础上，试图给过错界定一个准确的概 念和判断标准，以期望在我国未来制定侵权行为法中能对此问题作出明确规定， 为司法实践提供一个可操作性的标准，更好地维护法制的统一。 第一部分侵权行为法的价值、功能、归贲原则与过错 侵权行为法的价值、功能、归责原则是一个有着非常紧密联系的问题，我们知道 法律的徐蓬是法律瓣撮本性概念之一，是对法镎巷g 度越麓指导性瓣俸瑁。法律瓣傍德 体现为一定的主体需要，而法律的功能j 下是要满足这种需要。“有利于实现法律价值， 我雷列说法律有功能。”。羟爨原则贯彻子整个授权法之中，共对嚣个其髂趣范起着统 帅作用，而一定的归责原则必然体现侵权法的价值和功能。侵税衡任的确定作为法棹 价值判断蛉“最后界点”，集中体现7 经权法鲍綦本徐馕，两法律徐值通过肉侵权法淹 部结构各臻素的渗入，进而动态的外化作用于社会又是以功能的形式表现 i ：j 来。出此 我们可以看出这兰嚣之阊的关系。藤避错又是经投法基本归责原则墨的一个核心构成 臻素。为此，要准确认识过错的含义及其判断标准，必颁以此为切入点，了解作为经 叛责任的攘心构成要件的过锩如何实现侵权法的价值、功能，如僻在归责原则的指导 下发挥其自身的功能。 一、侵投行为法的价值岛过错 ( 一) 侵权行为法的价德 庞德瞬指如：“价值问题援然是个困难的闯题，但玄是法律辩学所不能回避的。 即使是最粗糙的、燎草率酌域最反复光常的关系调整或行为安排，在其背看总有对各 种互相冲突和互相黧迭的利虢进行评价的某种准则。”。人类社会先什么需要侵权行为 法? 为什么各个时期和各个鞠家韵侵椒行为法簧采用这样或那样的制度、原则、规则 和方法? 在某个问题上，面对多种可供选择的方案，立法者或法宙为什么簧作出这样 躐那样的选择? 这一系剜的简题都引静我 去寻找那隐藏在法律规范背后并支配着遮 然规范的因素，这便是我们所要努力罨求和阐释的价值渊源。 无论怒在中国遥是在西方，法律都是芷义韵同义语。常班法律化身出现的花义无 疑是法律的首要价值。人们对各种利益进行衡量时首先考虑的便魁证义。不同时代、 不| 鼋除数翁学者对鬣义有着军丽豹理解和不弱的划分。罗尔颤谈为：“燕义豹主要问巅 是社会的綦本结构，或更准确地说，题社会主要制度分配基本权利和义务。决定由社 。赵震江：法律社会学，北京人学出版l ：，1 9 蜘年版，第2 1 6 2 1 7 班。 4 强史娃：一 世纪蹑方法嚣学盥濑蛾究，法侍f l 叛社。 9 9 6 年舨，莓1 2 s 受。 。洗亲爱、释盅丝：法璃学轨商等教育m 舨社，i 8 9 3 年敝，旃4 7 羹。 会合作产生的利盏计划的方式。”。博静海默认为“正义肖着一张酱洛透斯的脸”，变化 无常，随时可显不网形状并且有极不勰圆的面貔。“从最为广泛和藏为一般的意义上讲， 正义的关注可以被认是为一个群体的秩序或一个社会的制度，是衙适合于实现其基本 的日标。如果我们并不试图绘出一个全面的弼义，那我们就有可糍指出，满足令人的 合理需要和主张，与此同时，促进生产进步和提高社会聚性的程度一这是维持文明的 社会生活所必需的一就是正义的耳栎。”。理里士多德将厩义分为分配f 义鞠矫讵义聪 个范畴。分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之问遴荦亍权利、权力、义务 和责任配鼹的问题。当一条分配正义的规范被个社会成员违反时，矫正主义便开始 发挥作用t 因为这种情况下。要求对过失作出赔偿或剥夺一方当搴人的不警得利，就 成为势在必然了。在侵权行为人使他人遭受故窳或过失损害的案件中判以恰当补偿墩 怒法官帮陪审团抟任务。”8 我国有学蓊认为“正义是一种分配方式，无论翻益或不稍 盏，如果其分配的方式得当，能使分爵已的参与糟各得其所，它就是正义的。”o 通过上 述各静关予正义静概念一魏分，我 | 、 发现对于经粳行为法来说，驻蕈士多德关予分配 雁义和矫正正义的划分有着非常重要的意义。这种划分从法律价值的角度上对侵权行 隽法的褴矮送章亍了溺述，蠲对违反分麓覆义行海的矫爰米揭示了傻投行为在哲学意义 上的本质，可以认为是侵权行为法的法哲学基础。 缦投 子为法髓褥正正义淹萁洼哲学基稿，避过其耱霄的珐毙辩受到橙密豹觳巅和 利益加以保护，使之恢复到疆常状态。这种矫厩的过程其实也是一种利益的平衡的袭 现。法终设定积影袋了菜静状态的捌藏分配模式，这耱在特定社会孵繁辑产生戆既鸯 状态一当被扭曲，就必然产生一种对砸义、公平价值的危害，要矫f 这种非正常状态， 攀靠道德的力量显然不够，必须遥过法律，鼓舞经熬形式辩羲存静嚣薤状态攘黻维护。 在民事领域，除特定主体间的关系以外，这种“矫诈”的功能就是由侵权行为法来完 成蛉e 侵板行为法通过法律黉镬的形式来寻找羹任主体，逶过让爨任圭瘁承接爱权责 任的方式达到对受害人的损密进行填补的目的，从而使备方问遭到破坏的利益分配状 态重耨达到平衡。 在芷义的背后，侵权行为法其实就在于协调人的自出与安全这两大价值。此涉及 到职个基本拳益：一为被害a 权益斡缳护，一为栩害人费为自由，二者处予一种紧张 “( 麓】罗自 斯：正义论，中国制：会科学m 版钆，1 9 8 9 年版，篇5 页。 。f 羹) e 博髓海默：法理学法哲学1 j 法学方法，邓征束详中田政法 举 j ；版礼，1 9 9 8 年版，第2 5 2 页 “l 哇 ：，第獬，2 5 7 砥。 ”撩强椽：琵洼基奉鞲蚤解释一成克镳鬲鞭健之竞攘轧中磷政法天学m 版瓠，1 9 9 6 年菔，第3 2 4 班。 关系中。从被害人的角度看，无论加害人有无过失，对侵害其一切权益的所有损害瞥 鹿赔偿，最属有利。但此将严重限胄4 自h 害人的程为自出，动辄褥铸，难以预馈其幸亍为 所生损害贻偿责任的范围，势必阻碍个人人格的形成和经济活动，对社会茂展办非有 懿。实际上。整个侵权行为法的历史就是在平锈“行动自由”和“权髓保护”中展开的， 其规范模式因地而异，因时而别，沉淀着不同的社会文化、经济制度、社会变迁和价 傻观念。 可见侵权行为法的主要任务邵在于合理界硪个人群发展其自由，追求其利益的范 畴。我们的任务就在于通过遮当的立法和解释，使这两个目标朝槲辅相成的方向发展， 丽不是难撺了自由意志，却仍无益于社会秩净的提升。然入韵自幽与安全在私法价德 体系中是无法用孰轻孰重来简单加以评判的。可以设想，一个宽泛的极具歼放的侵权 彳亍为法体系势登给阮法上豹九营造一个极其危羧豹领域，两这种不安全情形的出现剐 完全是侵权行为法自身所造成的。所以侵权行为法用过锚、违法性、因果关系以及损 密等要锌翔瑷器定，对于没宥过错捧藏违法性，困栗关系避予遥远以及不其有法律朔 哭性的损密排除在侵权行为法之外，从法技术层面将这种缘于侵权行为法自身的固有 不安垒困綮降至最 麓。 对正义、自出、安全价值的强调。同时也意味着对效益价值的关注。俊权行为法 熟不剿羚，簸盏徐德霹侵较学舞法戆硗鹱捷窭了舅一方哥露韵嚣求，要求霞牧幸亍为法镧 魔的设计时刻要将社会整体经济发展和促进当柞其重要的考量因素，以此米实现向霓 勰篷凌弱、更加援遮真实意义麓正义、公平羚馕疆靠拢。一般来说，在法撑麓弼重点 ，l 二，正义、公平价值应是第一位的，效率价值是公正价假发展的整要的、不可或缺的 毅素，堡遮也并非鳃对。有潜，凝据瑗实鳇黉要，效率价蓬本身 擘为首要戮素裁会瓣 制度的变化产生影响，在侵权行为法领域，有时对社会熬体经济利益的考虑就会促使 其某些皋i 攫设圣 产生变他。 总之，侵权行为法作为一个重要的法律部门，以其自身的方式，深深负载着正义、 囊出、安全、效牵等法终价馕。在对楚事投剥、剃盏酚镰妒中，摄校行为法以不| 霹的 方式履行着它的使命。随着社会发展、时代变迁而发生的价值力量对比的相对变化， 橙权行为法通过不断地调整它自身的制度，达至对其蕴含主要价德鲍全蠢、真实、生 动、客观的反映。 ( 二) 侵权杼为法的价值与过错的关系 国内学者徐国栎在论及如何实现法典的最优化时认为：“为了协调法律诸价值的关 系，必须将法典分解为各其特质的部分，使它们分别趋向于法律的某一价值，以缓解 法律诸价德的互克性。问题的关键在予寻找法典的合理结构，把法律的诸价值赋形予 一定的嚣件，使繇一元件成为某价值钓物质承担者，通过发挥各元件的功能来实现法 律的价俊。”。这句话给我们的启示就是，如何让作为馒权行为法的一个构成元件的过 错发挥箕应该承当的法律价值。 1 、m 义价值的实现与过错 个入就岛己过失行为掰肇致损害，应负赔睡责任，乃乐义豹爱求：爱之，若行为 非出于过失，行为人已尽其注意。则在道德上觅可非难，因而也_ 觅须负侵权责任。 2 、舀由安全价值的实联与过错 任何法律必须调和“个人自由”点i “社会安全”两个基本价慎。过失资任被认为 瀑能这戒藏顼任务，因为个入若己臻萁注意，帮褥受受经衩责任，捌鑫由不受束缚， 聪明_ 才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害办可避免，社会安全办足维护。过失资 经学定a 熬垂壶，最试个a 抉择、嚣巍楚菲豹貔力。个人基于萁鑫蠢意愚决定，飙事 某种行为，造成损害，因其舆有过失，法律予以制裁，使负赔偿赞任，最足表现对个 入尊严豹荐重。 3 、效率价值的实现与过错 稷投法援范骢大部分热辩行鸯是与柽会剖瀵性活凌糖俘生翡，这类翻造桎活动鹣 成果并非行为人所独享，其成果对于社会而言，具有外部j 下效应。侵权法对于该类加 密葶亍为鲍燧菠，其本意在于诱导行为入在迸露翅造行为封，毒荽可鎏l 其羲爨、控裁豹燧 险内化，以便行为人进行创造性行为时消除其不合理风险。另一方面，又允许行为人 将其不控制的蕊羚井邦化予社会承攫，以降低其活动娓袋本，鼓弦萁社会牲龟# 造镁 活动的进行。过错资任是能达成此效潦目标的最合适工具。由于它一方面可以诱导行 为入积投的以合理的成本预防损害鲍发生；曼一方露，又鼓齄毒亍鸯大剑造矬活动鳇袄 极性发挥。 可见，过错责镁原则作为自然法学派理论在经权行为法中的体现，霹以最大佬将 侵权行为法的j 下义、自由安全、效率的价值实现。 ”撩瑶拣： & 洼蓬奉棘瓤解释一浅文竣局疆拄之竟濉+ 孛礞敢弦大学m 黼社，1 9 9 6 撤，第3 4 5 3 4 6 砸 二、侵权行为法的功能与过错 ( 一) 侵权行为法的功能 侵权行为法的功能是一个关系到对侵权行为法性质认识的重要问题，它时刻指引 和反映着侵权行为法的发展。认清侵权行为法的功能，它会帮助我们加深对侵权行为 法的责任认定、赔偿范围、调整手段等具体领域的理解。而过错作为侵权法中的一。个 重要问题，必然要受到侵权法功能的支配。 关于侵权行为法的功能，学术界有各种不同的观点，归纳起来有如下几种： 1 、单一说。此种观点认为，侵权法的功能主要在于对受害人的赔偿。如果认为侵 权法具有制裁的功能，实际上混淆了私法与公法，民法与刑法之间的界限，将本来属 于公法甚或刑法领域的惩罚功能和手段不恰当地规定到作为私法和民法专门法的侵权 法领域。因此，依照侵权法的性质，保护受害人的合法权益和使侵害人对受害人做充 分、合理的补偿是侵权法的基本功能。 2 、双重功能说。此种观点认为，填补损害系侵权行为法的基本机能，但损害的预 防胜于损害补偿。侵权行为法规定何种不法侵害他人权益的行为，应于负责，藉着确 定行为人应遵守的行为规范及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为，具有一定程度的预防 功能。 3 、多重功能说。此种观点认为，侵权法具有多重功能。如张新宝认为侵权民事责 任具有填补损害，教育与惩戒及分担损失与平衡社会利益三方面的功能。杨立新认为 侵权法具有补偿，惩罚和预防三方面的功能。王利民认为应该具有补偿功能，保护权 利和创造权利的功能，维护行为自由的功能，制裁和教育的功能及预防和遏止功能五 方面的功能。 从上面各学者对侵权法的功能认识来看，尽管有比较大的差距，但都一致认为侵 权法具有补偿功能，在这点上是毫无异议的。但我们更应该看到，侵权法的功能不是 封闭的，而是不断发展和演变的。综观侵权法的发展进程，可以发现，原始的侵权法 主要是野蛮的同态复仇规则，其功能表现在为遏止频繁的暴力冲突，恢复社会的j 下常 秩序而对暴力行为实施报复性惩罚。随着人类文明的演进，社会经济的发展，侵权法 的野蛮的功能逐渐湮灭，并按照文明社会的要求而形成一套规范功能体系，包括制裁、 1 。3 许传燕：中国侵杖法现状；考察与 f 论，载中外论坛，2 0 0 2 年旃1 期。 。十泽鉴：( 侵权行为法中国政法大学版礼，2 0 0 1 年版，第71 0 页。 蜡偿、预防、教育等功能。本世纪以来，西方社会现代工业和科技革命的教展，强钳 力地推动了社会的避步，然蕊，它们却加重了人类对物的依赖性，棱辐射、环境污染 和生态破坏等现代文明所带来的各种剐产品都使韵生存还是毁灭的问题不断摆在人类 藤前，对人身和财产损害的赔偿问题沿成为社会所普遍关注的焦点。在个人的权益受 蒯更为严重的威胁的同时，个人的人格、价值簧求受到蹙为充分的尊重。因此，保护 公民权利襁补偿受密人损害的功能f l 潮突出，爿：被许多鳃方学者视为侵权法的基本功 能。但燕，在强调侵扳法对公民权利进行傈护，补偿受害入损失功能豹同时，也不斑 当忽视侵权法所具肖的预防教育等功能。侵权法的功能威当是多蘑的、综合的，而不 是单一静。尤其怒随着社会经济的发展，侵税法的功能瞧会随之不断的演亿、扩壳。 如果我们黉发挥侵权法在社会中作用，那么就必须要使之不断适应社会经济，土活的需 求，丽表现出更多的功能。阂魏，我认为，缦粳法应该藏有 氆、维护 亍为自由、制 裁与教育、预防与遇止等多项功能。 ( ：) 侵投静为法豹珐麓与过锩的关系 多元化的侵权 去功能的发挥必然需要侵权法的归责原则，构成要件及责任方式等 器个方器辨诵发挥。磊过错嚣为经获法豹核心构成要 孛，妊须髂璃经投法静各项葫熊。 那么下面我们将论述一下侵权法的各工员功能与过错的关系： l 、疑粳法匏 髅珐麓与进镑弱美系 侵权法的补偿，是指在行为人实施侵权行为并致他人损害以厨，行为人应向他人 爨嬉嫠责任，鞋壤耱受害入瓣受麴损失。蛰嫠功能是霞投法瞧蓄簧磅能，冀主要曩的 在于对民事权利进行保护，踌在使被侵害的权利得以补救或恢复。而过错的判断标凇 憋客鼹诧薹符合侵扳法强健蛰偿功能豹发震趋势。 2 、僚权法维护行为自由的功能和过错的关系 授权法在保护公民的权剩的同时，也要充分莓重萼亍为太熬行为叁出，经投法应当 以保护人们的行为岛由和安垒作为基本的功能。人类社会发展的终极目标在于使入获 掇更大静热由，麸必然王国遴入鸯由王国，过键责任原则极大地扩大了人鲍自由空涮， 将人们从结果责任的桎梏下解放出来。从人的自由意志的角度来霸。人们通常是在其 懑志支配下实施一定的行为，因此，只有在行为人有过锻的情形下要求德承担侵投资 任，才是符合入的自由意志的，这样就可以避免人们在社会中动辄得咎。 3 、镁权法制裁与教育功始和过锩的关系 一方面，民事责任以过错责任为基本原则，通过对行为人主观具有可非难性的违 法行为旌加不利后果，体现法律对有过错的行为的谴责和非难，发挥制裁不法行为的 功能：另一方面，侵权行为法通过规定不法行为人应负的民事责任，能够有效地教育 不法行为人，引导人们正确行为。因为在社会生活中，绝大多数损害的发生均缘于行 为人可非难的主观状态，因此责令侵权行为人对其过错行为所造成的损害后果负责， 不仅可以补偿受害人的损害，也可以教育行为人，从而能够有效的预防损害的再次发 生。 4 、侵权法预防与遏止功能和过错的关系 法律责任的目的之一，在于纠正不法行为人的违法犯罪行为，预防和减少不法行 为的发生。过错责任的价值之一，就在于通过惩戒有过错行为的人，指导人的正确行 为，以预防侵权行为的发生，而无过失责任只能对于已经发生的损害提供补救很难指 导当事人应该如何行为和如何避免损害的发生。过失责任通过对有过错的行为人的教 育和惩戒，能够有效地防止损害的发生。 三、侵权行为法的归责原则与过错 ( 一) 侵权行为法的归责原则 侵权行为法的归责原则贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个具体规范起着统帅 作用，在一定的归责原则中体现了侵权法的功能，而且更重要的是侵权法中各法律价 值的集中体现。那么过错责任原则作为侵权行为法归责原则中一条普遍适用的原则， 两者之间必然有着紧密的联系。而要弄清两者之间的关系，就需要有以下几个方面的 理论问题需要首先明确： 1 、归责与归责原则 所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任。归则原则，是指以何种根据确 认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。简单地 来说，归责原则，就是归责的基本规则，它是确定行为人侵权民事责任的根据和标准， 也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权行为法规范起着统帅作用的立法指导 方针。 2 、归责原则体系 所谓归责原则体系，简单地说，就是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的 “张新宝：中罔侵投责任往( 第一版) ，中国社会科学版礼，1 9 9 8 年版，鹅4 2 磺 系统结构。o 归责原则系统化的标志在于，各归责原则彼此间是协力使用，相互补充的， 各归责原则的确定是合理的。并能指导各类侵权纠纷的归责，充分实现侵权法的全部 规范功能。 由于归责原则体系在侵权法中的极端重要地位，因此这一问题历来是民法学者所 关注的重大课题，学者关于归责原则体系的观点，也极为纷繁复杂。可以说各国学者 在不同时期对侵权法归责原则体系的论述，都是对各国侵权立法和司法的阐述，并受 到各国的特定的社会经济条件、历史习惯和文化传统等因素的影响，从这个意义上说， 这些理论都有其合理的价值。 我国侵权行为法的归责体系问题，历来也为学者所注重。然而，我国侵权法究竟 应采取哪几项归责原则学者对此众说纷纭。我国民法学者提出了三种有代表性的观 点：一种观点认为，应以单一的过错责任为原则，构造“中国式的民事责任制度的和 谐体系”。第二种观点认为，在相当的历史时期内，侵权行为法的归责将是二元制， 即“过失责任原则与无过失责任原则并存”。而所谓的公平责任“多半是赔偿标准问题 而不是责任依据问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则大有探讨余地。第三种 观点认为，目前在我国民事法律制度中，同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过 错责任原则，特殊侵权损害适用无过失责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人 不能赔偿的案件适用公平责任原则。”。 我们认为，建立我国的侵权法归责原则体系，应该从我国的现实经济生活情况和 我国的立法、司法实践出发，建立一个具有自己特色的侵权行为法规则原则体系。这 个体系应该具有以下特点：第一，具有普遍适用性，即归责原则体系可以统帅全部的 侵权法规范，指导各类侵权案件的处理。第二，具有内在的逻辑联系，各项规则原则 是相互作用和补充的。第三，体现侵权法的全部功能。它既要使受害人所受的损害得 到及时补救，又要不给无辜的当事人强加责任；既要对行为人予以制裁和教育，又要 对事故损害予以预防，以充分发挥侵权法在社会生活中的作用。为此我认为我国侵权 责任法应该采用过错责任原则和无过错责任原则的二元规则体系。 3 、过错责任原则与过错 过错责任原则，即“以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否 。王利民：侵权行为往归责蟓则研究，中国政沾人学m 艋卡i _ 2 0 0 3 年修司版，第1 5 负 。h ! 国：过错责任棘则一第三次勃兴，中国法制版社2 0 0 1 版。 。米健：( 现代侵权行为法归责原则探索法学研究1 9 8 5 年第5 期。 。刘淑珍：试论侵权搅害的归责原则法学研究1 9 8 4 年第4 期。 承担侵权责任的归责原则”。德国法学家耶林用使人负损害赔偿的，不是因为有损害 而是因为有过失的简练语言，对过错责任原则做了精辟地概括。过错责任原则，就是 以行为人的过错作为责任归属之依据，并以过错作为承担责任与否的最终界点，当行 为人因其过错给他人造成损害时，即应承担民事责任的归责原则。 过错责任原则对人类社会文明的发展起到过十分重要的作用，它最大的价值体现 在尊重主体人格，维护人类之尊严，它使民事主体可以依其自身意志，自由为民事行 为，基于其自身的理性思考自由选择，自由判断其行为。同时过错归责原则也要求行 为主体对其行为后果负责，这是该原则对加害人行为要求的一面，即如果加害人造成 的损害是因过错引起，法律则令其承担全部损害赔偿。 ( 二) 侵权行为法的归责原则与过错的关系 归责原则为侵权法的基本规则，其效力贯穿了侵权法始终。它不仅可以体现为具 体的行为规则，而且也是司法机关在司法过程中归责的基本依据。如前所述，在侵权 法归责原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则，因而过错责任原则是侵权行为法 的基本原则，然而过错归责的基础在于过错。过错责任原则除了表明过错为归责的内 涵以外，更重要的在于宣告过错为归责的最后界限，办即贯彻“无过错即无责任的立 场。 在1 9 世纪过错责任原则勃兴的时候，学者尚没有对过错的概念引起高度重视。他 们或者用基本类似于刑法的罪过概念的主观过错概念，或用罗马法曾采纳过的“良家 父”标准来解释过错，在实践中并没有遇到过多的困难。然而1 9 世纪末期以来，西方 国家社会经济生活的变化，危险活动急剧增加，各种损害的发生也使社会矛盾激化， 传统的过错概念和过错原则不能很好地适应保护受害人利益的需要，因此，需要在保 持过错原则的前提下，改变过错的概念和衡量过错的标准，或者在不改变过错的概念 和过错标准的情况下，改变归责原则体系。无论选择哪一种方式，过错的概念和确定 过错的标准对于归责原则体系的建立和归责原则的适用都具有重要意义。具体地况， 过错的概念和归责原则之间具有如下关系： 第，过错责任的适用范围。过错的判断标准随着过错责任适用范围的变化而同 趋客观化，受1 9 世纪的理性哲学的影响而形成的主观过错的概念，曾对于充分发挥民 事责任的惩罚和教育功能起到重要作用。然而，这一概念在实践中限制了加害人的责 “杨立新f 侵枉法论卉林人民i j 版礼，2 0 0 0 年版，第1 3 7 虹。 。 涮民：( 侵权行为法归责原则研究中国政法人学版社2 0 0 3 年修u 版，第1 7 2 弧 任。根据主观过错的概念，难以确定只益增长的产品责任、公害、危险事故等损害中 责任主体的过错问题，也难以判断转承责任中的责任主体的主观要件。目前，归责原 则无论怎么样发展变化，过错责任仍将作为一般归责原则而存在，与此同时，主观过 错判断标准必须要适应发展而客观化。 第二，对责任的认定。适用不同的过错判断标准，可以得出当事人是否有过错的 不同结论。一般来说，如果采用过错的客观认定标准，则责任的判断标准较为宽松。 如果采用主观的判断标准，则责任的认定相对严格。苏联民法界有种流行观点认为： “一个人滑了一下，跌倒了，并打碎了我的珍贵物品。我们甚至可以假定，他的滑跌 是由于发生了晕眩、癫痈、神经中风。他在对我造成损害这件事上是没有过错的，对 他不能有所责备，这乃是一个不幸事故。”。 第三，对过错概念的理解差异将导致其它归责原则的存废。除过错责任原则以外， 应该确定哪些归责原则，直接受到过错概念所包容的范围影响。例如危险归责，曾被 许多学者奉为独立的归责原则，但亦有学者从扩大过失概念出发，认为过失责任可以 包括危险责任。再如担保责任，按德国学者拉伦次等人的看法，为一项独立的归责原 则，此种责任是指“每一个人必须保证其具有其所属职业或团体一般所应有的知识能 力。同时，在法律交易上，每一个人必会信赖对方具有其所属职业或团体一般所应只 有之知识能力。”。担保责任的存在是以适用主观过错的概念为前提的。若采用客观过 错概念，过错的概念本身要求行为人具有其所属职业或团体一般所应有之知识能力， 不具有此种能力而致他人损害，即为过错。可见如果采纳客观过错的概念，担保责任 原则就丧失了其存在的价值。 第四，对过错概念的理解差异决定了过错责任和过错推定责任的区别。对过错实 行认定还是推定，导致过错责任和过错推定原则的区别。但过错通过何种方式而定， 常常与过错的概念有关，这一点突出表现在转承责任中。例如，雇佣人对受雇人致人 损害的责任，普通法认为雇佣人应负责任，责任的根据在于雇佣人有选任不当、未尽 监督义务等过失。而依法国法律规定，雇佣人应负过错推定责任，但对反驳推定的抗 辩事由则采取严格限定，此种推定又被称为“不可推倒