（民商法学专业论文）约因理论研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 王芳芳 1 7 t 菇i ：j - 砂l 。年6 月日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 王芳芳 同期：2 d f 。年月同 摘要 合同的本质在于人们对将来行为的规划安排，而合同法则在于通过确立一 系列规则和制度来保障当事人这种未来规划的有效实现，也即保障合同的有效 执行。判断哪些合同具有约束力哪些合同没有约束力构成了合同法的大部分内 容，在以允诺为中心的英美契约法中，合同法的目的就在于甄别可执行的允诺 与不可执行的允诺、有约束力的协议与没有约束力的协议，并保证允诺的执行 与实现。“约因”就是英美契约法中判断“非盖印契约 是否具有约束力、能否 得以执行的一般性标准，它决定了当事人间哪些非盖印契约能够得以执行。但 是约因理论自从英国普通法诉讼形式中起源之后发展至今，经历了从散乱规则 逐渐统一成体系化理论的发展历程，伴随社会发展约因规则又发展了诸多例外， 并遭遇了现代学界关于约因的存废之争。本文试图通过对约因起源以及约因理 论发展流变的梳理，对约因理论进行把握，在有关约因存废的争论声中展望约 因的可行性未来。 本文的具体内容和结构安排如下：论文一共分为七部分，第一部分是引言， 包括本文的研究意义、研究方法、主要内容以及文献综述等；第二部分从合同 的本质和合同法的目的入手，引出作为允诺执行标准的约因这一主题；第三部 分是约因的历史起源，主要是从英美普通法的诉讼形式发展历程中探求约因理 论的形式和实质渊源；第四部分是约因理论的发展流变过程，从散乱规则发展 至统一的约因理论，从英国的“获益受损理论 到美国的“约因交易理论 ；第 五部分是约因的规则体系，具体包括四个规则，分别是约因必须充分但是无须 适当规则、约因须由受诺人发出规则、过去的约因不是约因规则和对既存义务 的履行不是约因规则；第六部分是约因的功能和约因存废之争，从形式和实质 两方面对约因功能进行阐述，并在此基础上分析了学界存在的约因存废之争； 最后一部分是结语，在全文分析的基础上对约因的未来进行展望，探究了约因 理论的出路，指出约因仍有其存在的必要性，但是约因理论的改革也是一种必 然。 关键词：允诺约因获益受损理论交易理论 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee s s e n c eo ft h ec o n t r a c ti st h ep a r t i e s a u t o n o m o u sm e a n so fp l a n n i n gt h e f u t u r eb e h a v i o r , a n dt h ea i mo ft h ec o n t r a c tl a wi st oe n s u r et h ee f f e c t i v e i m p l e m e n t a t i o no ft h ec o n t r a c tb ye s t a b l i s h i n ga s e to fr u l e s i na n g l o a m e r i c a nl a w o fc o n t r a c t ，o fw h i c hp r o m i s ei st h ec e n t r e ，t h em a i nc o n t e n to ft h ec o n t r a c tl a wi s w h i c hc o n t r a c t sc o u l db ee n f o r c e d t h ea i mo ft h ec o n t r a c tl a wi st od i s t i n g u i s ht h e e n f o r c e a b l ep r o m i s e sf r o mu n e n f o r c e a b l ep r o m i s e s t h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o ni s ag e n e r a ls t a n d a r du s e dt od i s t i n g u i s ht h ee n f o r c e a b l ep r o m i s e sf r o mu n e n f o r c e a b l e p r o m i s e s i td e t e r m i n e sw h i c hi n f o r m a l c o n t r a c t sc o u l db ee n f o r c e d s i n c ei t d e v e l o p e df i o mt h ef o r m so fa c t i o na tc o m m o nl a w , t h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o nh a s g r a d u a l l yb e e ns y s t e m a t i z e d a sm a n ye x c e p t i o n st ot h er u l e so fc o n s i d e r a t i o n d e v e l o p e d ，t h ed o c t r i n em e tw i t ht h ec o n t r o v e r s yo nt h er e f o r ma n dd e s t i n yo fi t t h i se s s a ya t t e m p t st od i s c l o s et h e f u t u r eo fc o n s i d e r a t i o nb ya n a l y z i n gi t s d e v e l o p m e n t f o l l o w i n gi st h es p e c i f i cc o n t e n ta n ds t r u c t u r eo ft h i se s s a y ：t h ef i r s tp a r ti sa n i n t r o d u c t i o n t h i sp a r ti n c l u d e st h es i g n i f i c a n c ea n dt h er e s e a r c hm e t h o d so ft h i s e s s a y ；t h es e c o n dp a r tb e g i n sw i t ht h ee s s e n c eo fc o n t r a c ta n dt h ea i m so fc o n t r a c t l a w , t h e nr e g a r d st h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o na st h es t a n d a r do ft h ep e r f o r m a n c eo f p r o m i s e s n et l l i r dp a r ti st h eh i s t o r i c a lo r i g i no ft h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o n i n m i sp a r tt h ea u t h o rf i n d st h ef o r m a la n ds u b s t a n t i a lo r i g i n so ft h ed o c t r i n eo f c o n s i d e r a t i o nb yr e s e a r c h i n gt h ea n c i e n tf o r m so fa c t i o na tc o m m o nl a w 砀ef o r t h p a r ti sa b o u t t h ee v o l v e m e n to ft h et h e o r e t i c a lm o d e lo ft h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o n t h et h e o r ye x p e r i e n c e ds u c hap r o c e s st h a ti n c l u d e st w op h a s e s ：b e n e f i t - d e t r i m e n t t h e o r yi ne n g l a n da n db a r g a i nt h e o r yi na m e r i c a t h ef i f t hp a r ti sa b o u tt h ec o n c r e t e r u l e su n d e rt h et i t l eo ft h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o n t h es i x t hp a r ti n c l u d e st h e f u n c t i o n so ft h ed o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o na n di nt h i sp a r tt h ea u t h o ra n a l y s e st h e c o n t r o v e r s yo nt h er e f o r ma n dd e s t i n yo fi t t h el a s tp a r ti st h ea u t h o r sc o n c l u s i o n a b o u tt h i s e s s a yt h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h e r ei sn e c e s s i t yf o rc o n s i d e r a t i o n s i i a b s t r a c t e x i s t e n c e ，a n dt h e r ei sa l s on e c e s s i t yf o ri t sr e f o r m a t i o n k e yw o r d ：p r o m i s e c o n s i d e r a t i o nb e n e f i t - d e t r i m e n t b a r g a i nt h e o r y i i i 目录 目录 1 引言1 1 1 选题背景和研究意义1 1 2 研究方法和主要研究内容1 1 3 创新点及不足2 1 4 文献综述3 2 合同本质及合同法目的5 2 1 合同的本质5 2 2 合同法的目的7 3 约因的历史起源9 3 1 历史考察之必要性9 3 2 普通法诉讼方式的发展1 0 3 2 1 清偿债务之诉( d e b t ) 1 l 3 2 2 违反契约之诉( c o v e n a n t ) 1 l 3 2 3 违约赔偿之诉( a s s u m p s i t ) 1 2 3 3 约因之起源探究、1 4 4 约因理论的发展1 6 4 1 初识约因含义1 6 4 1 1 约冈的含义1 6 4 i 2 约冈与相关概念的比较分析1 8 4 i 3 约冈理论的一般化1 9 4 2 获益受损理论2 0 4 2 1 获益受损理论的含义2 l t v 6 约因的功能及约因存废之争3 4 6 1 约因的功能3 4 6 1 1 古典合同理论形成前约因的功能3 4 6 1 2 古典合同理论形成后约因的功能3 5 6 2 约因的存废之争3 8 结语：约因的未来4 2 参考文献4 4 致谢4 6 个人简历在学期间的学术论文与研究成果4 7 v 1 引言 1 引言 1 1 选题背景和研究意义 对约因理论的研究源于笔者对英美契约法的兴趣。英美契约法学界，对合 同的认识有不同观点，本文采纳了英美法学界关于合同的一种全新观念，即合 同是一种当事人规划未来行为的自治方法。此种观念之下对合同本质的界定， 突破了时间和空间的限制，方便了当事人对自己未来行为进行控制，同时也带 来了一系列问题，即合同法究竟如何保护当事人之间对未来行为的自治，在合 同法领域就是允诺的执行问题。自罗马法至今没有任何一个法律承认所有允诺 的可执行性，不论是罗马法所强调的“裸约不可执行，还是英美法规定“单纯 的允诺不能执行”，都告诉人们在单纯的允诺之外还应该有一个因素来保证允诺 的执行。英美契约法中，约因就作为允诺执行的标准而存在。 约因理论自其从英国普通法诉讼形式中产生至今，经历了从散乱规则到统 一理论的发展变化过程，其实体规则也在适用过程中发展出了诸多例外，在这 样一种情形下，学界有学者对约因理论的合理性和存在的必要性提出了质疑， 本文就是在约因理论发展的这样一个现状下，对约因理论的历史起源进行探究， 以期对约因理论有一个明确的认识。 约因理论作为英美契约法中的一项重要理论，在实践中为非盖印契约的执 行提供了判断标准。不同于大陆法对合同成立生效的重视，英美契约法更关注 允诺的执行问题，更侧重于对合同的救济。而约因理论正是允诺得以执行的一 个判断标准，一个非盖印的契约能否得以执行，就要看该契约中是否有约因的 存在，因此，作为允诺得以执行标准的约因理论就成了研究英美契约法的一个 根本。对该理论的研究可以让我们认识约因理论的具体历史发展历程，在此基 础上认清约因理论的发展源头及其原因，不仅有助于我们对英美契约法有更为 深入的认识，并且有助于我们对中国合同法相关领域法律制度的完善。 1 2 研究方法和主要研究内容 正如波斯纳所言“没有单独哪种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法 律的复杂性。 一篇论文的研究方法关乎论文成败，因此需要认真考虑对某一 1 l 引言 问题进行研究时究竟采取何种方法。而论文研究方法的选定又不能依靠作者的 主观选择，而主要是由论题本身的性质决定的。选择研究方法时应当把握论文 的特点以便选出能真正有效地发掘论题内涵的研究方法。本文对约因理论进行 研究分析的时候，就针对不同部分内容采取了不同的分析方法。 文章在约因理论历史起源部分主要采取的是历史分析的方法对其产生发展 进行了研究，该部分以英国普通法的发展历程为基础，分析普通法诉讼形式的 发展变化，从中认识了约因的产生原因和源泉；在约因理论发展部分则综合采 用了历史和社会学的分析方法，对约因理论的发展变化做了介绍；约因理论的 具体规则部分则采取了分析法学的研究方法对其进行研究。 论文主要是从约因的历史起源入手，以历史的方法对约因的产生发展进行 分析，进而在此基础上对约因的具体规则和功能进行考察，分析了具体适用中 的一些规则例外，并结合约因自身的特点和相关例外规则探讨了学界存在的约 因存废之争，认识到约因理论在英美契约法中，作为非盖印契约领域允诺得以 执行的标准，约因仍有其存在的合理性和正当性，而鉴于其自身存在的例外规 则，在约因理论的具体适用过程中应注意灵活应用，应该认识到在允诺执行问 题方面，约因是作为一个充分条件而非必要条件存在的，约因规则自身例外规 则以及允诺禁反言原则的存在不能否认约因理论存在的正当性和合理性，而是 对约因理论的有效补充。 1 3 创新点及不足 本文主要是以一种历史的视角对英美契约法中约因理论的考察，当然也包 括对约因理论现存实体规则的介绍和分析，但是仍是倾向于对约因理论的历史 梳理和理论介绍，因此在理论制度层面难以说有什么创新可言。但是与其它对 约因理论进行研究的文章相比较而言，本文也是有自身特点的，主要体现为在 研究内容上本文从合同本质入手，采取了英美法学界一种全新的合同观念，指 出合同是当事人对未来行为的自治方法，引出合同理论中的核心允诺，进 而引出允诺得以执行的根据这一契约法的核心理论约因理论。在对约因理 论的研究过程中，采取了一种不同于以往研究文献的研究方法，之前对约因理 论的研究文章大多是对约因实体规则的分析，仅仅停留在此层面，是一种简单 的制度介绍性研究，并没有深入到约因的发展源头，而本文力图通过对英美普 2 l 引言 通法发展历程的认识来更深入地了解约因的产生原因和源头，以便认清约因理 论在契约法中的价值和功能。 当然，本文的论题性质也决定了本文研究过程中的难点，即需要对大量的 外文文献进行解读，而鉴于作者本身能力有限，在英文原著的翻译工作方面做 得不够，因此限制了论文的材料来源，大部分材料仍是从国内翻译而来的著作 中得到的，对其原文没有能进行充分的考证。因此，其中难免存在有不足甚至 错误之处，笔者诚挚期望诸位读者能对文章中存在的不足和错误之处进行批评 指正。 1 4 文献综述 虽说约因理论在英美契约法中是一项重要理论，是非盖印契约执行与否的 判断标准，但是在大陆法系的中国，对英美契约法约因理论的研究非常少，几 乎没有专门的著作，论文也只有很少几篇，要想从中文文献中了解约因理论， 只能从一些英美契约法著作着手。 本文写作过程中所整理的国内关于约因理论的著作主要有： 1 杨桢：英美契约法论，北京大学出版社2 0 0 0 年4 月版。 2 p s 阿蒂亚著：合同法导论，赵旭东等译，法律出版社2 0 0 2 年版。 3 傅静坤：( - - 十世纪契约法，法律出版社1 9 9 7 年版。 4 王军：美国合同法，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版。 5 刘承韪：英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的“理论与规则 之王”，法律出版社2 0 0 6 年1 2 月版。 ， 其中英美契约法论、合同法导论和l ：美国合同法都是关于英美合 同法的著作，约因只是著作内容的一部分。三本著作都对约因的具体规则做了 介绍，英美契约法中杨桢教授对英国普通法的发展历史做了梳理，其中诉讼 形式发展历史部分的内容为笔者对约因理论起源的探究提供了重要的材料。而 英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的“理论与规则之王 则是著 作中唯一一本以约因理论为研究对象的著作，该著作全面地分析了约因理论的 起源、理论发展、功能、具体规则等，为本论文的写作创造了良好的条件。 此外，笔者收集到的关于约因理论的外文著作主要有： 1 p s a t i y a h c o n s i d e r a t i o n ：a r e s t a t e m e n t ，i n e s s a y s o n 3 l 引言 c o n t r a c t c l a r e n d o np r e s s ，1 9 8 6 2 p s a t i y a h t h er i s ea n df a l lo fc o n t r a c t o x f o r du n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 7 9 阿蒂亚的这两本英文原著对约因理论的内涵做了全面介绍，是本文写作过 程中参考的重要文献。外国著作中还有相当一部分是由外文原著翻译为中文的， 如范斯沃思的美国合同法、弗里德曼的美国合同法等著作，其中均包含 有约因理论的内容。 期刊网上关于约因的论文则是非常少，仅有的几篇也都只是对约因规则的 简单介绍，比较有参考意义的是刘承韪的英美合同法对价理论的形成与流变 及英美合同法中对价功能之分析，不过这两篇文章是摘自他的著作英美法 对价原则研究：解读英美合同法王国中的“理论与规则之王 。 4 2 合同本质及合同法目的 2 合同本质及合同法目的 研究合同法领域的理论及现实问题首先要明确“合同是什么 。约因理论 圆作为英美契约法的重要组成部分，对该项理论进行研究需要先了解何为合同以 及合同的本质是什么。 2 1 合同的本质 英美法学界对合同概念的界定存在着不同的观点，主要有“协议说 与“允 诺说 。最早以“协议”来界定合同概念的是布莱克斯通，他借鉴自然法学家和 民法学家的思想将合同定义为“有充分约因为或不为某项具体事务的协议。” 美国统一商法典也采用“协议说”来定义合同，指出合同指产生于当 事人受本法以及任何其他应适用的法律规则影响而达成的协议的全部法律债 务。 “允诺说则认为合同是法律将可以强制执行( e n f o r c e ) 的或者至少以 某种方式予以认可的一个允诺( p r o m i s e ) 或者一组允诺。瞄3 美国合同法第二 次重述第一条是比较权威的表述：合同是一个或一组允诺，违反该允诺时法 律提供救济，或者法律以某种方式承认该承诺的履行是一种义务。 正如阿蒂亚所言“按照协议或者允诺所下的定义假定协议或允诺是存在于 法律之外的东西，而且很容易这样认为。但是，协议或允诺不是能够看得到 摸得着的物体。它们是抽象的概念，正像合同自身的概念一样。 口1 这样以抽 象概念界定抽象概念，难以深入理解合同本质。仅仅根据上述“协议说或者 “允诺说 对合同所下的定义，无法明确合同的本质何在，因为“协议说 和 “允诺说 本身是以“协议 、“允诺 这些概念性的词语对合同做的解释说明， 人们仅从字面意思理解，也只知道其是一种“协议”或者“允诺”，而无法明确 正如刘承韪在英荚法对价原则研究：解读英美合同法下国中的“理论与规则之乇，： 中所指 f ；的“合 同是什么就成为我们研讨任何含i r d 理论j 现实问题都心当深刻洞悉乃伞了然十胸的一个筚奉前提，尽管 这一前提所内含的法哲学虑蕴已人人超f l i ，r 合i 州法律制度和法律规则奉体的边界。”刘承韪：英荚法对价 原则研究：解读英梵含i 川法l ：固中的“理论j 规则之 ：”，法律版 i ：2 0 0 6 年1 2 月版。 o 英大法中的“约i 大i ”一例足“c o n s i d e r a t i o n ”，n i 英荚契约法中，c o n s i d e r a t i o n 自若多种含义，而作为契 约法中“允诺执行的根据”这一意义使用时，主要仃两种译法，一种就足此处的“约凶”，另一种是“对 价”。本文僻攀杨帧教授n ；英荧契约法中的译文，以“约i 大1 ”译之 w b l a c k s t o n e ，c o m m e n t a r i e so nt h el a wo f e n g l a n d ，l o n d o n ，1 7 7 6 ，i i 4 4 2 转载于刘承韪：英荚法对价原则 研究：解读英天合川法i i 困中的“理论j 规则之i 三，法律 i ；版 ! i = 2 0 0 6 年1 2 月版，第3 贝。 蚀美幽统一商法典第1 2 0 1 条。 5 2 合同本质及合同法目的 本质究竟为何。 美国合同法学者范斯沃思从合同法调整的合同范围方面所作的分析则有助 于认识合同本质，他指出：合同法仅限于调整“法律将强制执行的 允诺，且 合同法仅限于调整“允诺 。一方面强调应该有交换的存在，因为，除非受允诺 人为允诺人提供了另一允诺或者其他行为作为对允诺人允诺的回报，否则法院 通常不愿意强制执行一个允诺。传统的理解是，允诺人所做的关于为某种行为 的单纯允诺一个“空的”( b a r e ) 或者“裸体的 ( n a k e d ) 允诺即受诺 人并不为之提供任何回报的允诺没有强制执行效力。因此，如果对一个允诺没 有提供任何作为交换的东西，那么该允诺就没有法律效力。如果它没有法律效 力，那么就不存在合同。因此，合同法主要关注的问题就是“交换 。第二个方 面强调合同应是一种“允诺”，美国合同法第二次重述将允诺定义为“关于 以特定方式为或不为某行为的意思的表示，并且该表示使受诺人有理由相信这 是一项允诺人承担的义务。 这就表明允诺和将来发生的交换有关，是对“将来 行为”的许诺。此种意义上，构成一个合同就必须既有“交换的存在，又要 有“允诺”的存在，既有“交换性 又有“将来性 ，排除了早期的“以物易物 的易货交易”和“现金当场交易 ，因为它们虽然有交换，但不存在对将来行为 的允诺。 。 如果说范斯沃思对合同调整范围的分析仍不足以明确合同本质所在，那么 作为新自然法学派的代表人物朗富勒则明确地通过合同在现实世界的功能发 掘合同本质，指出合同是通过规制人们未来的交往行为来对社会秩序起作用的。 朗唁勒将合同的本质界定为“人们规划和安排自己未来行为的一种自治方法 。 合同的此种本质使其突破了时间和空间的限制，方便当事人控制自己的未来行 为。法律允许当事人签订此种合同，是社会进步的需求所在，在经济发展到一 个相对较高的程度之前，相对于“以物易物的易货交易和“现金实物买卖”， 当事人之间此种待履行之允诺的相互交换在现实中并不重要。经济学家分析， 当事人进行此类待履行之交换而不是即时交换有两方面的原因：一方面可以转 嫁风险，以利用承担这些风险的相对优势。另一方面则是为了保护对该交易所 进行的特定性投资，以及因为信赖该交易并为了增加其价值而进行的投资。生 产活动中，随着生产商工作的同渐复杂，生产商发现，为了与其他生产商竞争， 需要为了将来制定计划。双方互为允诺时所期望的是将来互为给付，这可以给 生产商提供预测未来的基础并据以进行经济计算。 4 1 6 2 合同本质及合同法目的 2 2 合同法的目的 就整个社会之前景而言，契约法之功能，显然在推动社会全面经济活动而 使有良性之发展，鼓励并引导人们从事此种有建设性之交易。就各个人自身之 观点及前景方面，狭义而言，契约之功能在协助个人于规划未来事业或商业事 务时，以保护其预期利益。1 面对社会发展中将会遇到的复杂事项，人们可以 提前做出有效的规划，此种待履行允诺有利于整个社会经济的发展。 如上所述，合同本质在于人们对将来行为的规划安排，而以合同为调整对 象之合同法则在于通过确立一系列规则和制度来保障当事人的这种未来规划的 有效实现，从社会整体的角度看，合同法的功能可以被看做是鼓励当事人从事 此类能促进生产力的交易行为，从而促进整体的经济利益。从当事人自己的角 度看，合同法的功能可以被更为狭窄地看作是保护他们的期待，从而帮助他们 为将来制定计划。不论从以上任何一个角度，为允诺包括纯粹待履行之允 诺的交换在内提供一个一般性的强制执行根据都是必要的。腼3 实际上，确 定哪些协议具有约束力、哪些合同没有约束力，这些构成了合同法的绝大部分 内容。h 3 由此可知，合同法的目的就在于甄别可执行的允诺与不可执行的允诺、 有约束力的协议与没有约束力的协议，并保护允诺的执行与实现。我们的任务 并非仅仅认清合同的这一目的，而是进一步把握决定允诺能否执行、合同有没 有约束力的标准，并运用这些标准来甄别和判断允诺与合同的约束力。 究竟哪些允诺或者协议具有可执行力呢? 自罗马法至今没有任何一种法律 制度承认所有允诺与协议的可执行性，正如科宾所言“法律并非致力于实现所 有允诺产生的预期，其所要实现的必须是合理的预期。迄今存在的一切法律制 度中，没有一个承认所有的允诺都能够强制执行 海因克茨也指出“具 有行为能力的双方当事人每一次订立的没有被错误、欺诈或胁迫玷污的协议， 是否都应产生或者引起可履行的合同义务昵? 没有一个法律制度这样认为。州刚 罗马法强调“裸约不可执行 ，英美法规定“单纯的允诺不能执行 。“一个允诺 必须伴随某种其他要素，才能够被强制执行。这似乎在所有的法系都概莫能外。 现在讨论的问题便是此种其他要素之为何物，即一个允诺必须伴随什么事实才 能在法律上强制执行? ”呻1 “他们都认为在比单纯的同意这样的事实多一点什 么时，某些允诺才是有效或者可履行的。这种多一点什么的东西是什么呢? ” n 们也就是说，一个允诺要想具有强制力，仅仅存在允诺是不够的，还必须有允 诺之外的其他要素，但是关键就在于这一其他要素是是什么。 7 2 合同本质及合同法目的 在英美法早期，以契约的形式作为判断契约能否得以执行的标准，认为契 约需要符合某种“请求形式 ( f o r m so f a c t i o n ) 才能强制履行。该“请求形式 分为两种：第一种情形，如果约定是以封印或盖印做成，具有正式性，则该约 定可以被强制履行。第二种情形，如果约定并不具有上述正式形式，但是允诺 人允诺给付财物或劳务，并已接受受诺人之履行后，因为允诺人已经从受诺人 处受有有形之利益，则有义务依其约定为一定之给付或履行。第一种情形下对 契约的履行救济称为“契据请求 ( t h ea c t i o no f c o v e n a n t ) ，也有学者称其为“专 约之诉 ，第二种情形之救济称为“债务请求 ( t h ea c t i o no f d e b t ) ，也有学者将 其译为“清偿债务之诉”。后文在诉讼形式部分将对此进行详述。随着令状体制 日渐式微，对请求形式的要求逐渐淡薄，对于未经封印或盖印的约定也常令其 具有可执行性，但是在“债务请求”及“债务履行请求”观念的影响之下，对 约定的强制履行仍须具备某种要素，如上文所提及，并非所有允诺均具有可执 行性，允诺的强制履行必须具备某种要素，来表明当事人间的约定是经过深思 熟虑而达成的合意。“此种要素，初以约因称之。一n 1 3 约因成为英美契约法 上契约生效时通常不可或缺的重要因素之一。在英美契约法理论和实践中，约 因是如何发展成为允诺强制执行的一般性根据的呢? 8 3 约因的历史起源 3 约因的历史起源 3 1 历史考察之必要性 霍姆斯( o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ) 曾指出：对法律进行的理性研究从很大程 度上而言是对历史的研究。历史必须构成法学研究的一个部分，因为没有历史 我们就无从知道我们本应熟悉的法律规则的精确范围。n 幻合同法中充满了历史： 关于债务清偿之诉、专约之诉、违诺赔偿之诉的区分，只有通过历史的考察才 能解决；约因理论也只是历史的产物。n 3 1 相比合同法中的其他原则和制度， 约因理论更具有历史性，是一个纯粹的历史性产物，正如范斯沃思所言，“试图 从逻辑角度来捍卫它( 即约因) 是愚蠢的，因为必须从历史的角度以及发展出 该原则的社会现实出发来理解它。【i 铂 但是我们需要明白，对约因理论历史的研究并非目的，并非仅仅为了明确 过去是什么样的。“对约因的历史研究并不是以证明某一学说或者证实某一规 则为目的；它只是想要弄清楚什么样的允诺在过去已得到强制执行，以便了解 ( 如果我们能做到的话) 什么样的允诺在将来会得到强制执行。如果法院没有 ( 而且不会) 对所有的允诺强制执行，我们就需要知道他们强制执行何种允诺 以及其理由何在。这正是我们探讨允诺的对价这一主题的目的所在一。 1 5 1 科宾 的这段论述明确地指出了研究约因理论的历史是为了更进一步了解允诺得以执 行的理由，并非为了历史而研究历史。 虽然如上文所述，约因是一个历史性的产物，需要从历史的角度对其进行 研究，历史对约因理论有着最好的解释力和说明力，但是这并不代表着约因有 其独立的历史。约因理论是英美契约法中的核心理论，约因的历史也如同该理 论在合同法中的位置一样，深藏于英美合同法的发展过程之中。由此可知，要 考察约因理论的历史发展，需要从英美合同法的历史着手，而认识英美合同法 的历史又需要了解英美普通法的发展历程，这就联系到了普通法历史上诉讼形 式之发展，因为英美普通法的发展历史是与诉讼形式分不开的。诚如杨桢教授 所言：“如对中古时期之英国法律程序法欠缺某种程度之了解及认识，将无法明 了今日之普通法。 即 9 3 约因的历史起源 3 2 普通法诉讼方式的发展 英国普通法自西元1 0 6 6 年诺曼征服英格兰之后开始发展。诺曼征服之后英 国所实行的法律不过是征服者所带来的北欧的地方习惯，后来，在1 1 世纪至 1 3 世纪，王室法院的法官到各地会审案件的过程中，将此类地方习惯加以搜集、 整理，进而统一成为王室法院审理案件时统一适用的普通习惯，这也就是英国 普通法之滥觞。 而当事人要想在王室法院提起诉讼并获得救济，需要首先取得一纸令状。 “令状 指的是一种加盖君主名衔之文书指令，指示法院之执达员命令被告出 庭，并就原告起诉之内容提出答辩。 令状最初是作为一种行政性质的文书而存 在的。头一批令状是在诺曼征服后不久签发的，用来命令王室官吏传召被告人， 以便能就保有某片土地权利问题进行查问。n 钉在1 2 世纪初期以前，无论从内容 上还是用语方面，这些令状都反映了统治者的权威及命令式的口吻，“你必须将 某物返还给某某 。但自亨利二世起，这些令状不再直接命令相对人如何做，而 是要求他们到王室法官面前解决争讼，由法官而不是国王专门决定双方的权利 义务的分配。从此，令状由直接分配权利义务的“命令书演变成了启动诉讼 的司法文书，这便是原始令状( o f i 百n a lw r i t ) 。n 朝 令状由行政性质转变为司法性质之后，取得起始令状成为了在王室法庭起 诉的一个前提条件。在此种情形之下，当事人只有取得该司法性质之原始令状 才能在王室法庭提起诉讼。并且，令状是有不同种类之分的，不同的令状对应 不同的诉讼事由。“一种诉讼形式意味着一个特定的初始令，一个特定的中 间令，一个特定的执行令，一个特定的起诉、审理、判决方式。川1 明只有起诉之 事由符合某项可用令状的要求之时，诉讼才可能进行。不仅如此，每一个诉讼 方式还有其独特的程序法和实体法规则，某一特定的诉讼形式中所适用的实体 法之发展独立于其他诉讼形式中适用的实体法，英国实体法就是在特别诉讼方 式的范围内逐渐成长发展的。“由于任何欲向王室法庭获得救济之原告，须先取 得此等令状之签发，各种不同形态之令状，乃应运而生，而英国之法律，即围 绕着此种不同之令状而发展起来。”啪，这也难怪霍姆斯会做出这样一个判断： 约因理论极有可能只是与那些稀奇古怪的诉讼形式联系在一起。 由十任何想要从i i 室法院获得救济的原告，都必须先取得此种令状，于是再种不同类型的令状就心运而 生- r ，英困的法律就足1 1 ；l 绕着小i 叫令状的发展i 腱开的。杨桢：英荧契约法论，北京人学 | ；版礼2 0 0 0 年4 月版，第3 7 7 贝。 1 0 3 约冈的历史起源 3 2 1 清偿债务之诉( d e b t ) 清偿债务之诉是一方请求他方清偿一定金额债务的诉讼方式，换言之，是 原告起诉请求被告返还原告所借之金钱的诉讼，在早期中古世纪与请求返还扣 留物之诉( d e t i n u e ) 同时发展。最初清偿债务之诉仅仅局限于少数几种情形： 如请求返还借出的金钱，货物买卖交付货物后请求支付货款等请求特定数额金 钱的问题。后来扩展至“凡原告基于对等给付( q u i dp r oq u o ) 之法律关系，因 而得请求被告清偿一定金额之情形，均可提起清偿债务之诉讼。”乜妇 清偿债务之诉具有以下几个特征：第一，要提起一个清偿债务之诉，原告 对被告必须要实际交付或已经履行对等之给付；第二，在清偿债务之诉中，原 告只能请求被告返还一定数额的金钱或者动产，而不能请求违约的损害赔偿； 第三，清偿债务之诉还有一个程序性的弊端，即它可以适用“誓证裁决”( 有译 为“宣誓断讼法 ) 的诉讼程序，根据誓证裁决的诉讼程序，被告可以以宣誓的 方式来否认自己的债务，该宣誓是由被告宣誓以及同时由一些( 通常为1 1 人) 宣誓辅助人( o a t h - h e l p e r ) 共同宣誓来完成的。 清偿债务之诉的上述特征决定了它不能发展成为契约诉讼的一般形式，首 先，在清偿债务之诉中，要存在对等之给付，且该对等之给付必须是已经实际 交付或已经履行的，仅仅有允诺是不行的。就强制执行单纯的允诺之交换( 例 如允诺交付苹果以换取将来支付价款的允诺) 而言，d e b t 诉讼并不比罗马法上 的无名合同更加适合。位2 1 其次，清偿债务之诉中存在的程序性弊端，即“誓证 裁决”( w a g e ro fl a w ) 的诉讼程序不利于清偿债务之诉成为一般性契约诉讼形 式。 3 2 2 违反契约之诉( c o v e n a n t ) 形成于1 2 世纪末的诉讼形式c o v e n a n t ( 违反盖印合同之诉) 是一种以蜡封 盖印的形式做出的要式债务承认。3 该种诉讼最初是用来保护处于劣势的承租 人或租地人，但有时亦可引致土地之返还，一般而言，是对支付金钱之诉讼。 2 4 】 违反契约之诉最大的特点是对形式的要求，它是以蜡封等书面形式文件为 责任承担依据的诉讼形式，除非原告提出了经盖印的书面文据，否则专约之诉 不可能获得支持。范思沃斯就指出：如果专约之诉的发展趋势是放松对形式的 要求，那么它就可能发展成为一般性的合同救济，即专约之诉如果不以蜡封盖 1 1 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 。 一 3 约冈的历史起源 印的书面文据为形式要求则可能发展成为一般的契约诉讼方式，但是事实却并 非如此，因为，在那时，盖印不仅仅具有证据意义，“一份盖印的书面文据和罗 马法上的要式口约相比，在适用于非要式的允诺交换的问题上并没有改善哪怕 一点点。川2 5 1 杨桢也指出，违反契约之诉的约束力来源，并非源自承诺或者约定 本身，而是基于合格签署而告成立的书面契据的形式要件之上，因此它无法成 为一般的契约诉讼形式。 3 2 3 违约赔偿之诉( a s s u m p s i t ) 违约赔偿之诉是从“侵害诉讼 这一诉讼形式的一个方向发展而来的，它 之所以引人注目是因其最终成为了一种可用于请求损害赔偿的普通诉讼形式， 当事人通过提起一个违约赔偿之诉，可以使得没有盖印的契约得以强制执行。 出现于1 3 世纪中叶的侵害令状，最初是针对轻罪及不法行为造成他人损害时提 起的一种诉讼方式，凡是对原告身体、物品或不动产作直接实体上之侵害的， 均可提起侵害之诉。后来侵害之诉一部分发展成为侵权行为法之范畴，一部分 发展成为契约法上之诉讼，即违约赔偿之诉。哺1 违约赔偿之诉的最早判例为1 3 4 8 年的洪柏摆渡人一案( c a s eo f t h eh u m b e r f e r r y m a ni n1 3 4 8 ) 。该案中，原告起诉主张被告曾承诺将原告的母马安全渡送 过河，但由于被告渡船超载导致船翻，原告的母马落河淹死，原告请求被告赔 偿所受之损害。被告则辩称，因为此案并非直接对母马实体有所侵害，所以原 告之诉并非侵害之诉，同时也不存在盖印契据，所以也不属于违反契约之诉， 亦不属于返还一定数额金钱的清偿债务之诉，因而主张原告之诉不成立。法院 最后判决：因被告渡船超载，即为侵害行为为理由，判原告胜诉。“该案法官虽 不愿抛去侵害诉讼之外衣，但已播下了日后发展违约赔偿之诉的种子。 最初违约赔偿之诉只适用于不当履行的情形，即只有在履行允诺的过程中 有不当行为( m i s f e a s a r l c e ) 而非不履行( n o n f e a s a n c e ) 时，才可以适用违约赔 偿之诉。正如杨桢所指出的，要使违约赔偿之诉成为一般契约上之诉讼方式， 需要克服两个难题：第一，使“不履行”与“履行不当 同样能适用于违约赔 曲此拘束力之来源，非来自承诺或约定本身，1 f | j 系幕十合格签署i i j 告成妒的书面契据的形式要件之i ：。是 故，此诉讼方式无法发展成为一般通用契约之诉讼方式参见杨桢英荚契约法论，北京人学i i i 版社， 第3 8 1 贞。 。也自学者译为“简约之诉”，如梅特兰的普通法的诉讼形式商务印书馆j i 版2 0 0 9 年5 月版，第1 2 2 页。 1 2 3 约因的历史起源 偿之诉；第二，使“一定金额的债务”与“一般损害的赔偿金额”一样，均可 在违约赔偿之诉中获得救济。 对于允诺人未履行其允诺而非不当履行的情况，如果存在有盖印契据，则 可依违反契约之诉获得救济，如果没有盖印契据，不符合违反契约之诉的要求， 则无从获得救济。直到1 4 4 2 年道奇案例中，借类推法以信赖被告的言词为诉讼 理由相类于诈欺诉讼的理由，实现了对该类案件的救济，即适用诈欺诉讼形式 来救济未履行的非盖