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论安全保障义务 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力 民商法学 王冬寅 张礼洪教授 人的安全乃是至高无上的法律。安全是人类生存和发展的前提。实现和保障 社会安全是法律的主要任务和价值追求。现实社会中，随着人类活动的日益频繁， 经济的不断发展，各种不确定因素引发的危险时常威胁人们的人身和财产安全。 针对司法实践中日益增多的商场、宾馆，饭店等经营场所或从事其他社会活动的 公共场所发生的损害赔偿案件，最商人民法院于2 0 0 3 年1 2 月4 日通过了关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 下称人赔解释) ，该解释 第6 条吸收了民法理论研究成果和实践经验，首次明确规定了安全保障义务，明 确了安全保障义务人的义务范围和责任界限，使此类案件的法律适用有了初步的 依据，凸显了现代司法以人为本的价值理念。由于我国立法刚刚起步研究这一问 题，有些方面还有待完善。本文对安全保障义务作了较为系统的探讨，试图抛砖 引玉，引起大家关注，以在立法上更加完善 本文除引言外，共分八部分，共计三万余字。 前言部分主要阐明了本文的选题目的，研究安全保障义务的理论和实践意 义。对违反安全保障义务侵权案件的深入研究是我国现行立法和司法实践的迫切 需要。第一章分别从历史的角度和比较法的角度，对安全保障义务的形成和发展 作了初步考察，同时提出了安全保障义务的概念：第二章对安全保障义务的法理 基础进行了探讨，提出了危险控制理论、危险责任理论等六种理论；第三章对安 全保障义务的主体范围及其内容进行了探讨；第四章分析了安全保障义务的法律 性质，并将其界定为侵权法上的法定义务；第五章研究了违反安全保障义务案件 的归责原则问题，提出违反安全保障义务的案件应当适用过错责任原则，在过错 认定的方法上宜采用“过错推定”的方法；第六章坚持传统的四要件说，但也指 出了过错和违法性的判断标准的趋同，并着重分析了因果关系的判断；第七章着 重介绍了违反安全保障义务的两种责任形式，直接责任和补充责任，并对补 充责任提出质疑，认为应以连带责任替之。最后笔者针对现行立法提出了一些建 议，同时对安全保障义务在我国的发展作了展望 【关键词】安全保障义务、一般安全注意义务、注意义务、补充责任 2 o n d u t yo fs a f e g u a r d a b s t r a c t m a j o r ：e q u a le d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c i v i ll a w a u t h o rf u l ln a m e w a n g d o n g y i n t u t o r ：z h a n gl i h o n gp r o f t h es a f e t yo f h u m a nb e i n gi st h es o v e 桶g nl a w s a f = t yi sf i m d a m e n to f = n v i v a l a n dd e v e l o p m e n to fh u m a nb e i n g s ，a n da l s ot h ei m p o r t a n tm i s s i o na n dv a l u eo fl a w i nr e a l i s ms o c i e t y , f o l l o w i n gt h ed a i l ym o r eh u m a n a c t i v i t ya n dc o n t i n u o u se c o n o m y d e v e l o p m e n t , o u rp e r s o na n db e l o n gs a f e t ya l eo f t e nt h r e a t e n e db yt h ed a n g e r o u s e n n r s c df r o mv a r i o u si n d e f i n i t er 既l s o l l s a i m i n ga tt h ei n c r e a s i n ga c c i d e n t so c c u r r i n g i np r o s e c u t i o np l a c e ss u c ha sm a r k e t p l a c e s ，h o t e l s , r e s t a u r a n t sa n ds oo ni nj u d i c i a l p r a c t i c e , t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tp a s s e dt h e a t 2 0 0 3 - 1 2 - 4 t h es i xe n t r yo ft h ee x p l a n a t i o nw h i c hh a sr e g u l a t e dt ot h eo b l i g a t i o n r a n g ea n dr e s p o n s i b i l i t yl i m i to f t h es e c u r i t yf o l l o w st h ea c h i e v e m e n t so f r e s e a r c ha n d t h ee x p e r i e n c eo fp r a c t i c ef r o mt h ec i v i ll a wa n dr e g u l a t e st h ep e r s o nd a m a g e c o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t yo f u n d o i n go n e sd u t y i th a se s t a b l i s h e dt h er e g u l a t i o n st o d e a lw i t ht h i sk i n do f t h ec l s e s a l s oi th a s e s p e c i a l l ye m b o d i e dt h eh u m a n f i r s tv a l u e t e n e to ft h em o d e m j u d i c a t u r e b c e a u s ot h i sp r o b l e mi sj u s ts t u d i e di no u rc o u n t r y l e g i s l a t i o n , $ a l n ea s p e c t ss h o u l db ci m p r o v e d t h e r ea r ee i g h ts e c t i o n sb e s i d e sp r e f a c e t h ep r e f a c em a i n l ye x p o u n d st h eo b j e c t i v eo fs e l e c t i n gt h eq u e s t i o nt os t u d y d e e p l yr e s e a r c h i n gt h ed u t yo f s a f e g u a r di st h eu r g e n tn e e do f o u rp r e s e n tl e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c eo f j u d i c a t u r e i nt h ef i s ts e c t i o n , t h ea u t h o rr e s e a r c h e st h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h e 3 d u t yo fs a f e g u a r di nt h ep c 辐弘咖o fh i s t o r ya n dc o m p a r a t i v ej 珊i s p f l l d 舶能t h c a u t h o ra l s op u t sf o r w a r dt h ed e f i n i t i o no f t h ed u t yo f s a f e g u a r d i ns e c o n d 鲥x ：t i ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h eb a s i so f t h ed u t yo f s a f e g u a r da n dp u t s f o r w a r dt h a tt h e r ea s i xb a s i ct h e o r i e s i nt h et h i r ds e c t i o n , t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e ss u b j e c to f t i g h t sd u t i e sa n dc o n t e n to f t h ed u t yo f s a f e g u a r d i nt h e f o r t hs e c t i o n , t h ea u t h o ra n a l y z e st h el e g a ld a t w oo ft h ed u t yo f s a f e g u a r d i nt h ef i f t hs e c t i o n ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ed o c t r i n eo f l i a b i l i t yf i x a t i o na b o u tt h e c a s e so f v i o l a t i n gt h ed u t yo f s a f e g u a r da n dh o l d st h a td o c t r i n eo f p r e s u m p t i v ew r o n g s s h o u l db es u i tf o rs u c ho a s e s i nt h es i x t hs e c t i o n , t h ea u t h o ri n s i s t so nt h et h e o r yo ff o u re l e m e n t so fl i a b i l i t y f o rt o r t ，a n dd e e p l ya n a l y z e sf a u l ta n dc a u s a t i o n i nt h es e v e n t hs e c t i o n , t h ea n t h e rr e l a t e ss p e c i f i c a l l yt ol i a b i l i t yf o r m si nt h ee v e n t o f v i o l a t i o no f t h ed u t yo f s a f e g u a r dw h i c hc a nb ed i v i d e di n t od i r e c to rs u p p l e m e n t a l l i a b i l i t y a n dt h ea u t h o rr a i s e sd o u b t sa b o u ts u p p l e m e n t a ll i a b i l i t yw h i c hs h o u l db e t a k e np l a c eb y j o i n tl i a b i l i t y i nt h ea n d , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d8 0 m cc o n s t r u c t i v el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s m e a n w h i l e , t h e r ei sf i n a l l yi nt h i sp a r t a l lo u t l o o ko nt h ef u t u r eo fc h i n a s d e v e l o p m e n ti nt h ed u t yo f s a f e g u a r d k e yw o r d ：t h ed u t yo fs a f e g u a r d ，o r d i n a r ys a f e t yd u t yo fc a r e , d u t y o fc a r e , s u p p l e m e n t a lh a b i l i t y 4 论文独创性声明 薹墨塑! 的学位论文 乜泡座虚眉、谆义务岁 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 一f _ 三 土玲眵、 日期：沙7 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名 壬名刍、 导师签名 日期：土印7 ，i i i 论安全保障义务 引言 人类社会中，安全乃构成秩序的基石，是人们一系列生存价值和实现价值 在社会冲突和忧患背景下的集中体现。如果人的生命、财产之安全时刻处于被 侵害的阴影之中，则现代市场经济的一切正常交易，甚至所有善良美好的生命 存在均无从谈起。是故，霍布斯说：“人的安全乃至高无上的法律。”然而长期 以来，安全价值一直被人们所忽略，并在法律规范中处于非主流的地位。随着 科学技术日新月异的进步，人类社会的发展进入一个前所未有的时期，在给人 们生活带来诸多便利的同时，也使社会生活的危险大大增加。因应时代的变化， 法律自然也要做出相应的调整，针对现实生活中危险活动的增多的现状以及安 全保护的缺乏，各国立法均有所行动。安全保障义务的设立，正是人类为实现 这一价值目标的不懈努力在现代侵权行为法中的体现。 安全保障义务作为现代法律因应时代发展要求的产物，开始登上大陆法系 国家民法立法的舞台。从德国司法实务界刨设一般安全注意义务以来，安全保 障义务在理论界和实务界都取得了长足的发展。在现实生活中对于保障人们的 人身财产安全正在发挥着越来越重要的作用。随着我国社会经济的快速发展， 法治进程的不断加快，安全保障义务也开始进入人们的视野人赔解释明确 规定了安全保障义务，司法实践当中运用安全保障义务解决纠纷的案件也与日 俱增，但该制度在理论与实践上仍存在许多值得研究的问题，安全保障义务在 我国法律体系中真正发挥其功能作用还有很长的路要走。本文立足于探讨安全 保障义务基础理论的立场之上展开相应的论述。 第一章安全保障义务的渊源与发展 一、纵向考察( 历史的角度) 对安全保障义务的比较法探索，它包括纵横两个维度，现今许多民法理论 都能从罗马法中找到源头，所以罗马法的寻根活动是必不可少的。其实，早在 罗马法上就有旨在保护行人及他人公共安全义务的规定。王政时期，罗马法将 违法行为分为公犯( d e l i c t ap u b l i c a ) 和私犯( d e l i c t ap r i v a t a ) 私犯又可 分为私犯和准私犯。据查士丁尼法学阶梯所载，准私犯主要有以下几种： ( 1 ) 法官的渎职行为；( 2 ) 从屋内向公共道路投弃物品或流质致人受损害的行 为：1 ( 3 ) 在阳台、屋檐堆置物品或悬挂物品，足以危及行人的行为；2 ( 4 ) 船 舶、旅店和马厩的雇员对旅客的损害行为；3 ( 5 ) 家奴、家畜加害于他人的行 为。第( 2 ) 、( 3 ) 、( 4 ) 项正是关于违反保护行人及他人公共安全义务的规定。 可见，罗马法上已有少量的关于保障他人人身、财产安全之义务的规定，但仅 限于对某些场所役使人课加义务，其适用范围远小于现代法上安全保障义务的 适用范围，而且罗马法没有涉及现代法上所规定的义务人因第三人侵害行为而 对被保护人承担责任的情形。4 罗马法对准私犯的规定奠定了场所侵权的基础， 各国此后对场所经营者所负的安全保障义务随之发展。 二、横向考察( 比较法的角度) ( 一) 大陆法系之规定 1 、德国法之一般安全注意 在德国，安全保障义务之理论系由一般安全注意理论( v e r k e h r s p f i c h t ) 发展而来。对于一般安全注意义务，学者们提法不同，有的称之为一般安全注 意义务5 。有的称之为一般交易安全注意义务，有的称之为交易安全义务7 ，有 的称之为社会安全义务或社会生活安全注意义务8 ，有的称之为一般安全注意义 务9 。笔者认为，此等义务的命名不宜采用“交易”二字，因为赔偿责任的发生 不仅仅限于交易领域，其中很大一部分不是以交易为前提的，而且从这一义务 1 倒泼和投掷的责任( d ee f f u s i se td ei e c t i s ) ，即建筑物的占有人对从该建筑物中向公共场所投掷或 倾倒的任何物品所造成的损害承担双倍赔偿责任，不管有关的投掷行为或倾倒行为足由谁实施的a 2 堆置或悬挂物件的责任( d ep o s i t i se ts u s p e n s l s ) ，即为了维护通行的安全，规定只璺有人往房屋堆 置或悬挂物件，即使尚未造成损害任何市民都有权告发。只要有堆置或悬挂的事实，就町以判处房屋的 居住者向告发者付一万银币以下的罚金，称“堆置和悬挂物件诉”( a c t i od ep o s i t i sv e l s u s p e n s i s ) 3 船东、旅馆业主和马厩的经营人的责任( r e c e p t u mn a u t a r u mc a u p o n u ms t a b u l a r l a r u m ) ，即如果船东， 客栈主或马厩的经营人所雇佣的人对顾客实施了非法侵害行为( 如诈欺或盗窃) ，虽然船东、客栈主或马 厩的经营人自身与该非法行为没有联系，也会披提起针对船东、客栈主或马厩的经营人的诉讼。 杨垠红；侵权法上安全保障义务之研究厦门大学博上学位论文。 参见温世扬，廖焕国著：侵权法中的一般安全注意义务；王利明著：民法典侵权责任法研究， 人民法院出版社2 0 0 3 年版。 陈卫佐译注：德国民法典，法律出版社2 0 0 4 年版。 7 林美惠：侵权法上交易安全义务之研究( 1 9 9 9 年博上学位论文) ，台湾大学法律学研究所。 王泽鉴著：侵权行为法( 第1 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第9 4 页。 克雷斯蒂安冯巴尔著，张新宝译：欧洲比较侵权行为法( 上卷) ，法律i 【l 舨社2 0 0 1 年版，第1 4 5 页。 2 的实质内容来看，它所要求尽到的注意义务，也不是以发生交易为条件的所 以笔者采用一般安全注意义务的提法。 一般安全注意义务一词源于交通安全保障义务。交通安全保障义务是德国 用以解决供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、 桥梁等事故的责任归属。”交通安全保障义务使不作为责任自作为义务发生的三 大原因( 法律、契约以及先危险行为) 中解放出来，成为不作为侵权责任成立 的一般性依据，使得何人何时负有作为义务变得更加宽松，这样的标准常常掌 握在法官手中。根据德国学者的考证，德国法上与一般安全注意义务有关的判 决作成于1 3 9 7 年，其判决容大致为，因土地所有权人未管理土地导致翻车事故 发生，则土地所有权人应负损害赔偿责任。一般安全注意义务产生肇因于德国 法以民法典第8 2 3 条第1 项、第2 项及第8 2 6 条所形成的三大“一般侵权行为 法规范”过度强调对权利层面的保护，这对于近代工业社会大量使用机械器具 及高科技产品所引发的不幸事故经常爱莫能助。安全保障义务是由法官在判例 中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象概念，更有学者认为，“在德国基于 注意义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状 态维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。 这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。”在德国判例法上，下述的三 个具有代表性的判决对一般安全注意义务的形成与发展具有重大的意义。第一 个是枯树案( 帝国法院1 9 0 2 年1 0 月3 0 日判决) 。该案中，某一立于公共道路 旁的枯树倒下造成原告房屋的损害，原告要求枯树的所有人国库承担因此而造 成的损失。帝国最高法院撤销了原审m a r i e n v e d e r 高等法院的判决，认为本案 虽然欠缺德国民法典第8 2 3 条第2 款所称的保护法规，且倒下的树木并非德国 民法典第8 3 6 条规定的“建筑物及与土地相连的其他工作物”。但枯树的存在开 启了某种危险，而由社会公众即他人承担此种危险并不符合公平的理念，出于 公平的考量，帝国最高法院将德国民法典第8 2 3 条第l 款定义为“一般原则的 适用领域”，依此一般原则，任何人若只要采取较轻的注意措施即可能防止他人 损害发生的，则应就自己支配之物造成的损害负责。”该案确立了土地所有人对 ”王利明著：侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 月修订版，第i o o 页。 “克雷斯蒂安冯巴尔著张新宝译：欧洲比较侵权行为法( 上卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 5 页。 1 2 林美惠：侵权法上交易安全义务之研究 ( 1 9 9 9 年博士学位论文) 台湾大学法律学研究所。 3 其所有物的适当防险义务第二个是撒盐案( 帝国法院1 9 0 3 年2 月2 日判决) 该案中，被告某市政府没有在供公众通行的石阶上撒盐除雪，致使原告在夜间 行时因路滑而受伤。帝国法院认为：“任何人只要以其土地供公众交通之用，均 应尽到保障交通安全的义务。无论国家或私人，对公众均负有增进福祉的义务， 若以作为或不作为之方式违反此义务时，不仅属于公法义务的违反，同时亦构 成民法上侵权行为。”3 从而对此义务的违反。所有人应依民法典第8 2 3 条第l 款承担侵权责任。第三个是兽医案( 帝国法院1 9 2 9 年9 月1 9 日) 该案中，该 案中，被告( 一兽医) 在应邀为患有炭疽的病牛诊断时，知道炭疽可传染于人 且对人类有危险性，仍疏于注意，怠于为原告( 受委托屠杀病牛的屠夫) 消毒 并诊断其伤口。帝国法院指出，特殊的职业活动或者营业活动可促使产生特殊 的一般法律上义务，人们可以统一称之为“一般安全注意义务”。这是帝国法院 首次明文使用“一般安全注意义务”字样而不用“交通安全注意义务”的表达。 由“桔树案”而下，此种义务不仅扩大适用于由物造成的损害，也适用于由人 造成的损害的责任，使一般安全义务扩张于其他社会交往活动，成为德国侵权 法中所有类型的注意义务之一般性条款，设计一切私法交易甚至整个社会生活 的安全，例如，承认专门技术人员( 医生、会计师、建筑师、药剂师) 、建筑物 承揽者、产品制造者等，就其一定的行为，尤其对于发动、维持危险活动负有 一般安全注意义务。 2 、法国法之安全义务 法国法上的安全义务( o b l i g a t i o nd es e c u r i t e ) ，有学者称之为保安债务， 广义是指不侵害他人财产、人身的安全义务，涉及不法行为和合同，合同上的 安全义务多为附随义务( o b l i g a t i o na c c e s s o i r e ) 。”安全义务理论产生于1 9 世纪，最初是为了对工伤事故中的受害人提供及时和全面的救济，它具有侵权 性和契约性两重性。1 8 9 6 年6 月1 6 日g u i s s e z ，c o u s i ne to r i o l l ev t e f f a i n e 一案中，法国最高法院通过判决确立了一项新的适用范围广泛的严格责任原则， 即无生物责任法则，一个人在末被证明有过错的情况下对处于他的控制之下的 物承担责任，从而抛弃了工伤事故中长期实行的过错侵权责任。这一判决颁布 的直接后果就是，1 8 9 8 年4 月法国颁布了劳工赔偿法，该法是法国第一部确立 ”林美惠：侵权法上交易安全义务之研究( 1 9 9 9 年博士学位论文) 台湾大学法律学研究所 1 4 刘士国：安全关照义务论，载法学研究1 9 9 9 年5 期。 4 了严格责任的法律。随着法国民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条地位的逐渐提高，人们对 民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条重新作出解释，认为此条实际上包括了契约性的词语即 安全义务，即契约一方当事人对另一方当事入承担确保另一方当事人人身安全 的义务。”人们认为，一旦雇员在工伤事故中受到损害，他即可要求雇主对其承 担契约性赔偿责任，其理由在于，雇主违反了对其所承担的安全保障义务，而 雇主在承担此种责任时，其过错事被推定的，无须受害人加以证明。”这样，安 全义务即因为严格侵权责任而产生，并逐渐被拓展到契约责任中但是，安全 义务的契约性理论在1 9 世纪末并没有得到司法的普遍支持，许多司法判椤唾仍然 根据民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条责令雇主承担侵权责任。直到1 9 1 1 年，在一则乘客 运输案例中才确立了承运人违反“将旅客安全地送至其目的地”的义务时应承 担契约责任，此后法国司法在契约中不断拓展安全保护义务理论的适用范围， 并最终在所有契约中均确定了此种安全保护义务理论。” 然而，安全义务适用于契约责任领域的观念今日受到人们的质疑。法国民 法学家认为，在交通事故的受害人赔偿中，即存在侵权法意义上的安全义务。 受到英美法中“安全第一”的注意理念以及“以人为本”思想的影响，法国判 例法将传统运输契约中所规定的安全保障义务加以提升，认为此种义务是一种 法定的义务，违反此种义务，即应承担过错侵权责任。法国1 9 8 5 年的道路交通 事故法和1 9 8 3 年的消费者保障法明确贯彻了此种理念。”可见，法国法逐渐拓 展契约法中的安全义务的理念，将它适用到侵权法领域 3 、日本法之安全关照义务 日本民法典中并无关于安全保障义务的明确规定，安全关照义务理论在日 本是通过判例创设的在战后法院的判例中曾一度使用安全保护义务的概念， 7 0 年代后转而使用“安全关照义务”最早使用安全关照义务概念的是日本最 高法院于昭和5 0 年2 月2 5 日( 1 9 7 5 年2 月2 5 日) 的一个判决。该案，青森 ”s i m o nw h l a k e r p r i v i t yo f c o n t r a c te n dt h el a wo f t o r t ：t h ef r e n c he ，, v c r i e c e j o j l s 1 9 9 5 ：3 3 4 转口i 自张民安著：现代法国侵权责任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 页。 ”m s a u z e t ，d el ar e s p o n s a b i l i t ed e sp a t r o n sv i sav i sd e so u w i e v sd e n sl e sa c c i d e n t si n d u s t r i e s ，0 8 8 3 ) p ”- v c r i t d el e ge ti u r i s5 9 6 6 1 4 转引白张民安著：现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 页。 “张民安著：现代法国侵权责任制度研究，法律出版钍2 0 0 3 年版，第3 4 页。 “根据道路交通事故法，即使承运人与受害人之间有承运契约，如果受害人因为交通事故受伤，受害人有 权要求承运人承担侵权责任；根据消费者保障法，生产商提供的产品或服务应当具有人们所能合理期待的 安全并且不能损害他人的人身健康既然安全保护义务成为法律强加给当事人的一项基本义务，那么此项 义务实际上构成了公共秩序的有机组成部分，如果当事人之闻订立契约捧除或限制一方当事人违反此种义 务所生的侵权责任，则此种契约会因为违反公共秩序而无效 5 县八户自卫队员( 公务员) a 于1 9 6 5 年7 月1 3 日在自卫队驻地的车辆修理工 厂修理车辆中，头部被b 队员驾驶的一大型汽车倒车时的后车轮压过致死，a 的贫困、病弱的父母受到精神及经济上的损害，因嫌依据国家公务员灾害补偿 法支付的遗族补偿金过低而于四年后的1 9 6 9 年1 0 月6 同起诉至东京地方法院， 要求自卫队按汽车损害赔偿法赔偿。自卫队以已支付灾害补偿费抗辩。一审判 决原告败诉。后原告上诉至二审东京高级法院，亦因补偿费已支付败诉，后上 诉至最高法院。最高法院于1 9 7 5 年2 月2 5 日判决，认为国家对公务员为执行 公务设置的一切场所、设施或器具的设置管理及公务管理，对公务员的生命及 健康负有安全关照义务，因此，上诉人享有对国家的损害赔偿请求权，且应适 用民法第1 6 7 条规定的1 0 年时效，判决上诉人胜诉。”随后，日本通过判例及 学者解释，使安全关照义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承揽合同中的劳动灾 害事故、学校事故、医疗事故、特别权力关系事故( 如刑管所，少管所发生的 收容事故) 及其他事故( 如出卖有瑕疵产品致买受人损害) ”该判决之所以改 采“安全关照义务”用语，是因所涉案件不同于普通的雇佣合同关系( 汽车修理 工厂的劳动者与自卫队内部的车辆修理工厂的修理自卫队员工作相同，但前者 是雇佣合同关系，后者是国家对自卫队员的关系) ，法官因此使用了与以往涉及 雇佣合同关系使用的“安全保证义务”不周的概念。而且在日语中“关照”( 日 文原文是配虑) 具有适用的灵活性，不只是“保证”、“防止”，而主要是“关 心”、“照顾”，对义务人的要求更高。此后，这一判决所创设的安全关照义务理 论为实务界所广泛采纳。” 此外，日本最高裁判所1 9 8 0 年1 2 月1 8 日和1 9 8 1 年2 月1 6 日的判决中， 都认为违反安全注意义务的责任既可以作为债务不履行责任，也可以作为侵权 行为责任处理。日本还制定了一系列服务方面保障安全的法律，铁道事业法、 铁道营业法、轨道法、运输事业法、道路运输法、海上运法、航 空法等，对一般旅客运输的安全、客货运输安全都规定了安全保证措施。旅 ”参见 日白羽祜兰著：安全关照义务法理及其背景 ，中央大学出版社1 9 9 4 年版，第2 0 1 页以下 日 谈路刚久：安全关照义务，载广中俊雄、星野英一编民法典的百年总体的观察第4 5 3 页以下转 引自刘士国；安全关照义务论，载法学研究1 9 9 9 年5 期。 ”参见 日 高桥真著：安全关照义务的研究) ，成文堂1 9 9 2 年版，第1 3 8 页。转引自刘士国：安全关 照义务论，载法学研究1 9 9 9 年5 期。 2 1 参见 日 白羽祜兰著：安全关照义务法理及其背景，中央大学出版社1 9 9 4 年舨，第2 0 1 页以下。转 引自刘士国：安全关照义务论，载法学研究1 9 9 9 年5 期。 6 游基本法、旅行业法 对旅游者的安全规定了保障措施，此外还有建筑标 准法规定了建筑物的安全标准等等。 ( 二) 英美法上之规定 与德国的情形相反，英美法中合同法独有约因( 对价) 制度，使合同法的 发展受到极大限制，侵权行为法尤其是其中的过失侵权( n e g l i g e n c e ) 制度处 于高速发展与膨胀的状态。安全保障义务所涉及的问题主要由过失侵权制度加 以解决。1 9 世纪以后，随着工业化与城市化的兴起以及与此相伴随的各种事故 的大量产生，最终促使过失侵权发展成为英美侵权法中一个独立的侵权类型。 安全保障义务所涉及的问题在英国是通过过失侵权制度予以解决的。一般 认为过失侵权行为的成立须具备三个要件：即d u t yo fc a r e ( 被告对原告负有 注意义务) 、b r e a c ho ft h ed u t y ( t t 告违反此种义务) 及d a m a g e ( 被告造成 了对原告的损害) 。英美法中的过失侵权制度所要解决的首要问题是何人在何情 形下对何人负有注意义务( d u t yo fc a r e ) ，该义务是过失侵权的核心。在1 9 世纪8 0 年代之前，被告是否对原告承担注意义务完全是由法院法官随意决定 的，这种经验主义的发展倾向，欠缺明显的指导原则。1 9 3 2 年d o n o g h u e v s t e v e n s o n 一案2 中，法官l o r da t k i n 提出了著名的邻人规则( n e i g h b o r p r i n c i p l e ) ，“法律的作用在于限制请求权人的范围及其救济的程度，当 你必须爱你的邻人的道德规范成为法律规定时，你就不可伤害你的邻人。 当法律提出谁是我的邻人? 的问题时，其答案必须严格认定。当你可以合 理地预见你的作为或不作为将影响邻人时，应采取合理的注意措施，以避免结 果发生。然而在法律上，谁是我的邻人，答案是：当我从事该作为或不作为时， 可合理地预见将因我的行为，密切、直接而受影响之人，均是我的邻人。”在 该案中，法官l o r d a t k i n 对注意义务的范围作了扩张性的解释，从而使过失责 任得到了广泛的运用。邻人规则为注意义务的承担提供了“合理可预见”的判 断标准。但何者为“合理可预见”的损害，何者为“合理可预见”的原告，是 一种抽象标准，无法对具体案件提供确切的答案。因而英国法院在邻人规则后， 茸该案中，原告的朋友在一家咖啡店为她买了瓶姜汁啤酒，原告将半瓶啤酒倒入酒杯喝掉，随后将剩 余的啤酒倒八酒杯时发现了一只腐烂的蜗牛。她癌觉身体不适，于是以过失侵权起诉了啤酒的生产者一由 于她无论与生产商还是零售商都无合同关系。艾特肯法官肯定了被告对原告所负的注意义务。 7 又于f i n n sv m e r t o nl o n d o nb o r o u g hc o u n c i l 一案。揭示了判断注意义务成 立的二阶段原则。法院判断被告对原告是否负有注意义务时，分两阶段：首先， 法院需探究在受害人与侵害人之间，是否具有近邻性( r e l a t i o n s h i po f p r o x i m i t yo rn e i g h b o r h o o d ) ，足以认定侵害人可合理预期其不注意足以导致 受害人遭受损害；若有该项近邻性，即可初步确认注意义务的存在( p r i m af a c i e d u t yo fc a r e ) 。其次，在当事人间具有上述近邻性时，法院应审酌是否有其他 考虑因素，足以排除、减少或限制注意义务的范围、受保护的当事人的范围或 可得请求损害的种类。“考虑到近邻性概念过于模糊以及具备合理预见可能性未 必具备近邻性，英国法院试图建立新的注意义务判断标准，在( m u r p h yv b r e n t w o o d ( 1 9 9 0 ) ) 一案中，法院推出了一种“渐进式”的方法来判断注意义 务是否存在。该案法院认为，注意义务存否之认定，首先应探讨损害是否具备 合理可预见性( f o r e s e e a b i l i t y ) ：其次，应探究原告与被告之关系是否足够近 邻性( p r o x i m i t y ) ；最后，应考虑在具体的案件情况中，对一方当事人课以注 意义务，是否符合公平、正义和合理( f a i rj u s ta n dr e a s o n a b l e ) 。最后一项 公平、正义和合理的考量，十足展现了法律政策对于认定注意义务的重要性， 而且几乎成为争议案件中注意义务的最后决定标准。 1 、英国法之占有人责任 英国法上，与安全保障义务相似的是占有人责任( o c c u p i e r s l i a b i l i t y ) 所谓占有人责任，是指土地、房屋或其他空间的占有人对进入其士地、房屋或 空间的人负有保障该土地或空间不存在危险的责任。占有人的注意义务隶属于 一般注意义务的范畴。过失侵权领域的注意义务规则同样适用于占有人责任的 领域。 在早期的英国法中，对于有关在危险地带上发生意外的法律，一直抗拒现 时的民事侵权法，土地占用者有权自由使用土地，不必理会公众利益，只要求 在使用土地的时候不得骚扰邻居。1 0 0 年前，法律才开始松动，逐渐承认土地 占用者对他人的保护义务。英国法将进入者区分为被邀请人( i n v i t e e ) 、被许 可人( l i c e n s e e ) 、侵入者( t r e s p a s s e r ) ，并课以占有人不同的注意义务，现 在基本取消了对前两类的划分。1 9 8 4 年占有人责任法将占有人承担责任的 。a r m sv m e r t o nl o n d o nb o r o u g hc o u n c i i 1 9 7 8 a c7 2 8 ( h l ) “m a r k e s i n i s b s & d e a k i n 。s f t o r tl a w ( 4 ) n e wy o r k ：c l a r e n d o np r e s so x f o r d ，1 9 9 9 8 1 8 对象范围扩大到了侵入者，只要符合一定的条件，占用人在所有的条件下都要 采取合理的关注，保证不法侵害者进入土地( 房屋) 不遭受侵害。同时，在对 儿童的责任( 1 i a b i l i t yt oc h i l d r e n ) 中，占有人负有更高的注意义务，因为， 儿童没有或者缺少识别能力，好奇心强，对儿童不能按照一般人的判断来对他 采取保护措施，而是要加以特别的保护措施来对儿童进行保护。 2 、美国法之占有人责任 在美国侵权行为法中，类似的规定来自于土地利益占有人的责任。美国法 也同样对进入者进行了区分。如果非法闯入者，占有人只对被发现的非法闯入 者、可预见的非法闯入者以及儿童负有一定的责任；如果是被许可人( 受到邀 请非为了经济利益到土地上的人) ，土地所有人对其要承担较高的安全保障义 务；至于受邀请人( 受到邀请为了土地所有人的经济利益而到土地上的人) 所 享受的保护最高，土地利益占有人要“以合理的谨慎给对方制造一个安全的环 境”，“不仅要警告对方他所知道的危险，还有责任检查出那些隐藏的危险，并 采取行动消除它们”。在一般情况下，土地利益占有人对被邀请人负有保护安全、 防止伤害的责任，如派警卫人员巡逻、防止小偷偷顾客东西、警告某个地方存 在危险等等。4 ( 三) 我国安全保障义务的界定 从以上介绍可以看出，无论是大陆法系还是英美法系，安全( 注意) 义务 适用领域广泛，其本身带有更多的“一般性”。在德国，为了解决法律规定的不 足或立法滞后的弊病，法官通过判例发展出了“一般安全注意义务”，似有建构 一般性的侵权责任要件以应对复杂疑难案件的损害赔偿问题之势，对弹性解决 新类型的侵权纠纷有着重要的意义。法国法上的安全义务正如前所述，最初产 生于运输法，现在则已被拓宽到各种类型的契约关系中，并逐步扩大运用到侵 权法领域中，如交通事故、产品服务、体育活动等。同样，在日本，通过判例 及学者解释，使安全关照义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承担合同中的劳动 灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力关系内部的事故( 如公务员的劳动 伤害事故、刑务所或少年院等的被收容者的事故) 等。在英美法中，违反注意 竹参见 美 v i n c e n t rj o h n s o n 著，赵秀文等译：美国侵权法 。中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 6 页以下。 9 义务的过失责任已成为侵权责任的一个主要类型，其适用的范围更是广泛 人赔解释第6 条参考德国法上的一般安全注意义务和英美法上的合理 注意义务理论，并结合我国目前的社会发展程度，从公平的角度规定了侵权法 层面上的安全保障义务。人赔解释规定的安全保障义务只限于从事住宿、餐 饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动所引发的安全保障义务，适用范围大大 小于大陆法系各国的一般安全注意义务。 而关于安全保障义务的概念，在我国学界以及实务界并没有得出统一的结 论笔者赞同张新宝教授的观点：所谓安全保障义务是指在某些特定的法律关 系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措 施加以保护的义务。”它至少具备三大特征：其一，它只是一定程度的合理注意 义务，即一方当事人对另一方当事人仅负有依合理人的注意标准所应有的注意 义务，而不是无限的注意义务，对合理性的判断法院以理性的普通人应尽的注 意义务为一般标准，并结合案件的具体情况做出结论；其二，它主要是课以当 事人积极作为的义务。以弥补传统的侵权法中不作为义务对人保障的不足；其 三，它发生在具有特定关系的人之间，这种关系可以是因为法律规定、自愿承 担行为、先前的危险行为等而发生的。 第二章安全保障义务之法理基础 制度的设计需要理论的支撑，关于安全保障义务理论基础的讨论，总结起 来有以下几种观点： 一、危险控制理论 危险控制理论认为，危险活动从业者控制潜在危险的义务通常来源于他对 危险源的控制能力。2 7 即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”。随着工业革命 之后社会生产力的飞速发展，越来越多的社会活动带有某种潜在的危险，并引 发各种不幸事故。但这些活动是社会发展的必然产物，也是人们日常生活所必 2 6 粱慧星主编；中国民法典草案建议稿附理由( 侵权行为编继承编) ，法律出版社2 0 0 4 年1 2 月版， 第1 9 页。 2 7 克雷斯蒂安冯巴尔著，张新宝译：欧洲比较侵权行为法 ( 下卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 9 6 - 2 9 7 页。 1 0 需的，法律并不加以禁止针对这些危险