（民商法学专业论文）自然人民事责任能力制度研究.pdf

a thesis submitted in fulfillment of the requirements for the masters degree of law research into the system of natural persons civil liability capacity candidate : mei wei major : civil and commercial law supervisor : associate prof. ran keping huazhong university of science in the second part, the author discuss the relationship of fault liability and the system of civil liability capacity in detail, and responds to the problems about misunderstood of the domestic scholars, and points out that the bases of the system of natural persons civil liability capacity are the difference principle on ethical embodied in the process during the rule of law and the choice of the standard on objective faults types ;in the third part ,the author has a probe on the determined standards and the scope of application for natural persons civil liability capacity from a view in comparative point. in the fourth part, the author firstly analyzes current legislation in china from the perspective of explain theory, followed by evaluating about the views of domestic scholars on whether to adopt the system of natural persons civil liability capacity, and finally, standing on the view of legislative point, combined with the earlier discussion the author put forward three modified proposals about current legislation in china. keywords: civil liability capacity; infringement capability; fault capacity; difference principle; fault objectivizing; capability of identity 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 目 录 摘 要. i abstract.ii 引言.1 1 概述 1.1 民事责任能力的概念.2 1.2 自然人民事责任能力的制度基础及其价值.7 2 自然人民事责任能力制度与过失关系的检讨 2.1 自然人民事责任能力制度是否是过失责任主义逻辑演绎的结果？.11 2.2 过失客观化对自然人民事责任能力制度的冲击？.12 2.3 自然人民事责任能力的制度根据.15 2.4 小结.19 3 自然人民事责任能力的判断识别能力的认定 3.1 识别能力的涵义 .20 3.2 比较法上决定识别能力的规范模式 .22 3.3 识别能力的适用范围.25 3.4 小结.28 4 我国法律应持的态度 4.1 对我国现行立法的评价.29 4.2 对我国民法典（侵权法）草案学者建议稿的分析.32 4.3 站在立法论角度的建议.36 结 语.38 致 谢.39 参考文献.40 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 引言 无行为能力或限制行为能力人作为一类重要的民事主体，在日常生活中同完全 行为能力人一样，与其他民事主体之间发生着大量的社会关系。但由于其在智力和 精神上的障碍，其比完全行为能力人更容易侵害他人的人身和财产权利。此时，如 何在受害人保护、未成年人保护、被监护人责任和监护人责任的利益衡量方面找到 恰当的平衡点，是民法学必须重视和妥善解决的问题，而各国立法也纷纷对此予以 精心安排。从比较法的角度来看，主要有两种解决途径：一、无行为能力或限制行 为能力人承担责任，监护人负推定过错责任；二、无行为能力或限制行为能力人以 责任能力为限负过错责任，监护人负推定过错或无过错责任。在欧洲国家中，除法 国采纳第一种做法外，其他所有国家都采纳第二种做法。 1法国之所以倾向于保护受 害人，而选择让无行为能力或限制行为能力人承担责任，是因为家庭责任保险在法 国的高度普及。 2我国目前尚无家庭责任保险， 因此在立法中不可能借鉴第一种做法。 那第二种做法呢？国内很大一部分学者都主张参照第二种做法，引进责任能力制度， 对我国颇受质疑和批评的现行立法进行修正。但到底什么是责任能力，其概念如何 界定，判断标准和适用范围如何确定，这些问题都在学界引发了极大争论。笔者不 揣简陋，试对这些问题发表自己的拙见，以期对我国法制建设有所裨益。 1 参见德克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （上卷） ，张新宝译，法律出版社 2004 年版，第 103 页。 2 参见王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 414 页；荷j.施皮尔主编： 侵权法的统一：对 他人造成的损害的责任 ，梅夏英、高圣平译，法律出版社 2009 年版，第 392 页。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 1 概述 1.1 民事责任能力的概念 虽然民事责任能力制度是大陆法系普遍存在的一项重要制度， 3但各国立法均未 对民事责任能力的涵义作出界定。 4德国是最早在立法中规定民事责任能力制度的国 家， 5德国著名学者拉伦茨对其所下定义为： “不法行为能力（deliktsfhigkeit） 或过失责任能力（verschuldensfhigkeit） ，是指对自己的过失行为能承担责任的 能力” 。 6台湾学者一般认为民事责任能力即侵权行为能力，是指侵权行为人负损害 赔偿责任的资格。 7 我国内地学者则对民事责任能力的含义莫衷一是，先后出现了“广义民事行为 能力说” 8、 “不法行为能力说”9、 “等同侵权行为能力说”10等。11在这之后，学 界又陆续出现了一些新的观点，如魏盛礼认为民事责任能力是任何民事主体均享有 3 在大陆欧洲，除了法国以外，其他所有国家都一致认为，儿童尽管他们造成损害也必须因其被认为缺乏侵权 行为能力而免于责任。参见德克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （上卷） ，张新宝译，法律出版 社 2004 年版，第 90 页。 4 参见德国民法典第 828 条、 意大利民法典第 2047 条、 奥地利民法典第 1308 条、 希腊民法典 第 916 条、 日本民法典第 712 条、 荷兰民法典第 6:164 条以及我国台湾地区“民法”第 187 条等等。 5 在罗马法上，近于适婚者对其私犯行为负责，而近于幼儿者则由其家父代付责任（江平、米健： 罗马法基 础 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 116 页） ，因而，有学者认为，在罗马法律昌明时期，私犯的构成要件 包括“行为人须有责任能力” （周枏： 罗马法原论 （下） ，商务印书馆 2001 年版，第 844 页） 。但是，此时的责 任能力只是现代刑法意义上的刑事责任能力。因为在王政时代和共和国初期，罗马法上的私犯包括除叛国、篡权 （即公犯）之外的所有违法行为， 十二铜表法第八表第九条和第十四条对未适婚者减轻处罚的规定也仅仅针 对夜间窃取、现行盗窃这两种“私犯” 。尽管罗马法学家彭波尼在其萨宾评注第 29 卷中指出： “占有人是幼 儿或精神病人之时，他将不会因丧失或者毁坏的物而被追究” （古罗马优士丁尼： 学说汇纂(第六卷)，陈汉 译，中国政法大学出版社 2009 年版，第 71 页） ，但这只是罗马学者间的法学思考与争论，并不是立法。之后直 至 1804 年， 法国民法典第 1382 条才将过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则，但此时仍无以过错责任 原则为制度基础的民事责任能力（容见下文论述）的立法规定。有学者认为责任能力产生于广义的行为能力概念 的演化，而直到 1840 年，德国学者萨维尼才在其名作当代罗马法体系中提出行为能力的概念（参见张俊浩： 民法学原理 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 71 页下脚注） 。所以，近代民法意义上的民事责任能力制度 立法始于 1896 年的德国民法典 ，这点应无疑义。 6德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （上） ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 156 页。 7 参见梅仲协： 民法要义 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 58 页；黄立： 民法债编总论 ，元照出版公 司 1999 年版，第 248 页；王泽鉴： 侵权行为 ，北京出版社 2009 年版，第 256 页。 8 参见佟柔主编： 中国民法 ，法律出版社 1990 年版，第 70 页；王家福主编： 中国民法学民法债权 ，法 律出版社 1991 年版，第 228 页；刘心稳主编： 中国民法学研究评注 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 95 页。 9 参见龙卫球： 民法总论 ，中国法制出版社 2001 年版，第 233 页。 10 参见梁慧星： 民法总论 ，法律出版社 2007 年版，第 67 页。 11 关于民事责任能力的概念之争，详见刘宝玉、秦伟： “论自然人的民事责任能力” ，载法学研究2001 年 第 2 期；余延满、吴德桥： “自然人民事责任的若干问题与刘宝玉、秦伟同志商榷” ，载法学研究2001 年第 6 期。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 的，与民事权利、民事义务共同构成民事权利能力不可分割的要素； 12任清认为民 事权利能力是民事主体享有权利、负担义务以及承担责任的能力，故民事责任能力 只是其一个方面，无独立存在的必要； 13陈家新认为民事责任能力是一种承担法律 后果的客观能力,它与责任人的识别能力、意思能力等主观能力无关，而主要表现为 财产能力、补偿能力。 14 著名学者王利明教授对民事责任能力的看法也几经变化。起初王教授认为责任 能力即行为能力： “民事行为能力,是指公民能够以自己的行为行使民事权利和设定 民事义务的能力,而且也包括对不法的实施和不履行义务的行为负责的责任能力” ； 15 后来认为民事责任能力即不法行为能力： “自然人的民事责任能力是指自然人对自己 的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为等 承担民事责任的能力” ； 16现在认为民事责任能力等同侵权行为能力： “所谓责任能 力，是指行为人侵害他人民事权利时能够承担民事责任的资格” 。 17 由此可知，我国民法学界关于责任能力的概念的争论，迄今尚未形成统一认识。 为何此种争论独在我国学界存在？ 18究其原因，笔者认为问题出在翻译的不统一上 面。德国是最早在立法中规定民事责任能力制度的国家，虽然其未在立法上对责任 能力的概念予以界定，但却在学理上多有论及。观德国经典民法论著，其一般使用 verschuldensfhigkeit 或 deliktsfhigkeit 两个单词。对于前者，国内学者大多 翻译为“过错能力” 19，但也有翻译为“过错责任能力”20或“过失责任能力” 21 12 参见魏盛礼： “民事责任能力范畴研究” ，载法学论坛2007 年第 1 期。 13 参见任清： “民事责任能力本质反思” ，载侵权法评论2004 年第 1 辑。 14 参见陈家新： “民事责任能力研究换一种思路认识民事责任能力” ，载广西政法管理干部学院学报 ， 2007 年第 3 期。 15 王利明主编： 民法新编 ，中国政法大学出版社 1991 年版，第 154 页。 16 王利明主编： 民法 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 62 页。 17 王利明： 侵权责任法研究 （上卷） ，中国人民大学出版社 2010 年版，第 55 页。 18 从现有能够收集到的资料来看，西方大陆法系国家“多将问题聚焦于民事责任能力判定规则的差异以及民 事责任能力与过失关系的理论分歧” （郑永宽： “论民事责任能力的价值属性” ，载法律科学2010 年第 4 期） ， 日本和我国台湾地区民法学界也未见对责任能力的基本概念之争。 19德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 86 页；德迪特尔施 瓦布： 民法导论 ，郑冲译，法律出版社 2006 年版，第 734 页；程啸： 侵权行为法总论 ，中国人民大学出版 社 2008 年版，第 334 页；张谷： “论侵权责任法上的非真正侵权责任” ，载暨南学报 （哲学社会科学版） 2010 年第 3 期。 20德迪特尔梅迪库斯： 德国债法总论 ，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 680 页。 21德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （下） ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 949 页；王泽 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 的；对于后者，大多翻译为“侵权行为能力” 22，但也有翻译为“不法行为能力” 23 的（详见图一） 。二者通常同时出现，如“不法行为能力（deliktsfhigkeit）或过 失责任能力 （verschuldensfhigkeit） ， 是指对自己的过失行为能承担责任的能力” ， 24“侵权行为的成立也要求侵权人必须具有过错能力（verschuldensfhigkeit） ， 或称为侵权行为能力（deliktsfhigkeit） ” ， 25“承担责任的前提在于加害人具有 过错能力（verschuldensfhigkeit）或侵权行为能力（deliktsfhigkeit） ” 。 26对 于将 verschuldensfhigkeit 翻译为“过错能力” 、 “过错责任能力”或“过失责任 能力” ，笔者认为均无不可，不过“过错能力”较“过错责任能力” 、 “过失责任能力” 更为精确， 27而这也是大多数学者采纳前一译法的原因。对于将 deliktsfhigkeit 翻译为侵权行为能力抑或不法行为能力，二者孰更准确，却是值得探讨。就目前所 收集到的资料来看，仅有两本著作将 deliktsfhigkeit 译为“不法行为能力” ，一 是龙卫球的民法总论 ，一是王晓晔、邵建东等译的德国民法通论 。但二者对 于不法行为的理解却迥异：王晓晔、邵建东等将 deliktsfhigkeit 译为“不法行为 能力（侵权行为能力） ” ，在其看来，不法行为等同于侵权行为；而龙卫球将 deliktsfhigkeit 译为“不法行为能力” ，既包括侵权责任能力，又包括违约责任能 鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 381 页。 22 黄立： 民法总则 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 82 页；德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （下） ， 王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 927 页；德迪特尔梅迪库斯： 德国债法总论 ，杜景林、 卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 237 页；德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版 社 2006 年版，第 87 页；德迪特尔施瓦布： 民法导论 ，郑冲译，法律出版社 2006 年版，第 734 页；程啸： 侵权行为法总论 ，中国人民大学出版社 2008 年版，第 334 页。值得注意的是，有将 deliktsfhigkeit 翻译 为“侵权责任能力”的（德布吕格迈耶尔、朱岩： 中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由 ，北京大学出版 社 2009 年版，第 84 页；张谷： “论侵权责任法上的非真正侵权责任” ，载暨南学报 （哲学社会科学版） 2010 年第 3 期） ，不过笔者认为，既然“delikt”一词一般译为“侵权行为” （见注释29） ，其与“fhigkeit” （的能力）构成的组合词“deliktsfhigkeit”译为“侵权行为能力”更为准确与规范。 23 龙卫球： 民法总论 ，中国法制出版社 2001 年版，第 266 页；德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （下） ， 王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 927 页。 24德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （上） ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 156 页。 25德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 86-87 页； 26 程啸： 侵权行为法总论 ，中国人民大学出版社 2008 年版，第 334 页。 27 尽管此处的“过错责任能力”和“过失责任能力”中的“责任”一词与“民事责任”中的“责任”涵义不 同， 但也难免会引起理解上的歧义。 因为在德国法中， 判定是否具有这种能力是在过错层面上进行的， 也就是说， 在判定过错是过失还是故意之前，先要根据行为人自身的情况来判定他的行为是否可以以过错为理由而受到谴 责， 这时的思维内容还没有涉及行为人的 “民事责任” ， 因而还不存在 “责任能力” 的问题 （德马克西米利安 福 克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 86-87 页） 。所以，为了避免这种理解上的歧义，笔 者认为使用“过错能力”一词更妥。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 力和其他责任能力（缔约过失责任能力、权利滥用责任能力、无因管理责任能力以 及不当得利责任能力） ，可见龙卫球所谓不法行为是指任何导致责任承担的行为。但 在民法领域，一般认为不法行为即侵权行为的同义语 28，29像一些外国民法典中不 法行为编实际上即是侵权行为编。 30因此，可以说龙卫球赋予了“不法行为”这一 传统民法概念以新的涵义，这种做法是否妥当尚且不论，但是将其作为 delikt 的中 译词，却容易引起概念间的混乱：因为此时 delikt 既是不法行为，又不是不法行为 （非传统涵义） ，那到底是什么呢？故笔者认为将 deliktsfhigkeit 译为侵权行为 能力更符合该词原意 31。32据此，可以得出以下结论：第一，责任能力一词在德国 学理上对应为 verschuldensfhigkeit，其正确翻译应为过错能力； 33 第二， 28 参见孔祥俊、杨丽： “侵权责任要件研究” （下） ，载政法论坛1993 年第 2 期。 29 可以佐证的是，王泽鉴教授在其论著中认为不法行为是“unerlaubte handlung”的中译词，其在使用上与 侵权行为同义（参见王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 44-46 页） 。齐晓琨翻译的德国学者马 克西米利安福克斯所著侵权行为法一书的德语名称即为“deliktsrecht” ，齐于译者前言中说明， “delikt” 一词源于拉丁语“delictum” ，原意是“过错行为”或“违法行为” 。在德国的司法实践和理论研究中， “delikt” 与“unerlaubte handlung”两个用法均表达了完全相同的意思，即“侵权行为” （参见德马克西米利安福克 斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，译者前言第一段） 。 30 如德国民法典第八章第二十七节， 意大利民法典第九章， 埃及民法典第一编第一分编第一题第 三章等（参见陈卫佐译： 德国民法典 ，法律出版社 2006 年版，第 306 页；陈国柱译： 意大利民法典 ，中国 人民大学出版社 2010 年版，第 353-355 页；黄文煌译： 埃及民法典 ，厦门大学出版社 2008 年版，第 22-24 页） 。 31 当然，如果站在传统民法的角度，认为不法行为是侵权行为的同义词，那么，像王晓晔、邵建东等将 “deliktsfhigkeit”翻译为“不法行为能力（侵权行为能力） ”也并无不可。但是如果按照龙卫球的观点，将 “deliktsfhigkeit”译为 “不法行为能力” ，不但包括侵权责任能力，还包括违约责任能力及其他责任能力 （缔 约过失责任能力、权利滥用责任能力、不当得利责任能力、无因管理责任能力） ，则该种译法值得商榷。并且龙 卫球认为，不当得利责任能力、无因管理责任能力采取人人俱有的原则（参见龙卫球： 民法总论 ，中国法制出 版社 2001 年版， 第 274 页） ， 这个观点事实上相当于承认在无因管理与不当得利的制度构成上无须纳入民事责任 能力为其要件。另外，学界也存在对不法行为能力说的批判，详见余延满、吴德桥： “自然人民事责任的若干问 题与刘宝玉、秦伟同志商榷” ，载法学研究2001 年第 6 期；郑永宽： “论民事责任能力的价值属性” ，载 法律科学2010 年第 4 期。 32 另外，有学者将 verantwortlichkeit 一词翻译为“责任能力” （德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （下） ， 王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 948 页） ，只是该词在德国相关理论介绍中很少使用，且有学者 认为该单词正确的译法应为 “责任性” （德迪特尔施瓦布： 民法导论 ，郑冲译，法律出版社 2006 年版， 第 774 页） 、 “非难性” （邱聪智： 从侵权行为规则原理之变动论危险责任之构成 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 31 页） ，而非“责任能力” 。因为根据德语语法， “fhigkeit”的含义为“能力” ，其一般作为名词性后 缀， 意为 “能力” ， 比如 delikt 一词在法律上的意思为侵权行为， delikt 加上 fhigkeit 组成新词 deliktsfhigkeit 则翻译为侵权行为能力。而 keit 只是无自身含义的名词性后缀，表示具有所指性质、所处状态的人或物， verantwortlich 的含义为 “负有责任的、 有义务的” ， 其加上 keit 组成新词 verantwortlichkeit 翻译为 “责任性” 、 “非 难性”显然较“责任能力”更为准确。参见叶本度主编译： 朗氏德汉双解大词典 ，外语教学与研究出版社 2010 年版，第 591、1004、1921 页。 33 关于这点，学者齐晓琨在翻译德国学者福克斯最新版侵权行为法 （2004 年第 5 版）时特意指出： “verschuldensfhigkeit”的传统译法“责任能力”不确切，且容易引起歧义。因为在德国法中，判定是否具 有这种能力是在过错层面上进行的，也就是说，在判定过错是过失还是故意之前，先要根据行为人自身的情况来 判定他的行为是否可以以过错为理由而受到谴责，这时的思维内容还没有涉及行为人的“责任” ，因而还不存在 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 deliktsfhigkeit 应翻译为侵权行为能力，龙卫球将其译为（特殊的）不法行为能 力（而这即为国内不法行为能力说的出处）有失妥当；第三，在德国学理上 verschuldensfhigkeit 与 deliktsfhigkeit 二词涵义相同， 34过错能力即为侵权 行为能力， 35而该观点也见诸台湾学者的论著。36 （图一） 过错能力齐晓琨、郑冲、程啸、张谷 verschuldensfhigkeit 过错责任能力杜景林、卢谌 “责任能力” 过失责任能力王晓晔、邵建东、王泽鉴 的德语词源 侵权行为能力黄立、杜景林、卢谌、齐晓琨、郑冲、程啸 deliktsfhigkeit 不法行为能力（侵权行为能力）王晓晔、邵建东 不法行为能力（侵权行为能力）龙卫球 根据以上分析，笔者认为我国民法学界之所以对责任能力的概念争论不休，实 是翻译的误导，将 verschulden 一词翻译为“责任”而非“过错” 37，进而将 verschuldensfhigkeit 一词翻译为责任能力， 38对其含义进行阐述时又将侧重点聚 焦在“责任”两字，故接连出现了广义行为能力说（认为行为能力既包括享受权利 和负担义务的能力，也包括承担责任的能力） ，不法行为能力说（认为行为能力是行 “责任能力”的问题。德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 86-87 页。 34 有德国学者解释，从规定“verschuldensfhigkeit”的德国民法典第 827、828 条在法典中所处位置 来看，其只是涉及侵权行为法，故亦称侵权行为能力（deliktsfhigkeit） 。参见德迪特尔梅迪库斯： 德国 债法总论 ，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 237 页。 35 可以佐证的是，德国学者卡尔拉伦茨所著德国民法通论 （上）在第 57 页指出： 德国民法典第 827、 828 条是对“过错能力”的规定，而在第 156 页又指出第 827、828 条是对“过失责任能力”或“不法行为能力” 的规定，基于此可知，过错能力即为不法行为能力（侵权行为能力） ，二者在德国学理上的含义相同。另外， “过 错能力”和“过失责任能力”两种表述说明即使是在同一本书内，多名译者间也存在着翻译不统一的问题。参见 德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （上） ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 57、156 页。 36 值得欣慰的是，近来也有国内民法学者在最新论著中持此观点。参见程啸： 侵权行为法总论 ，中国人民 大学出版社 2008 年版，第 334 页；李少伟主编： 民法学教程 ，法律出版社 2009 年版，第 516-517 页；郑永宽： “论民事责任能力的价值属性” ，载法律科学2010 年第 4 期。 37 verschulden 一词本身既有责任的含义，也有过错的含义（参见叶本度主编译： 朗氏德汉双解大词典 ， 外语教学与研究出版社 2010 年版，第 1971 页） ，但在法律上一般翻译为过错（参见德迪特尔梅迪库斯： 德 国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 977 页；德迪特尔施瓦布： 民法导论 ，郑冲译，法律 出版社 2006 年版，第 776 页；陈卫佐译： 德国民法典 ，法律出版社 2006 年版，第 86 页下脚注） 。另外，有学 者将 verschulden 译为过失（德卡尔拉伦茨： 德国民法通论 （下） ，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 949 页；王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 237 页） ，这个过失应该是广义层面的过 失（见注释58） ，与国内民法界的过错涵义相同。 38 关于这点，学者齐晓琨特意指出：学界对于“verschuldensfhigkeit”的传统译法“责任能力”不确切， 且容易引起歧义。德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 86 页。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 为人对自己的民事违法行为承担民事责任的能力，包括侵权责任能力、缔约过失责 任能力、债务不履行责任能力、无因管理责任能力和不当得利责任能力） ，民事权利 能力要素说（责任能力与民事权利、民事义务共同构成民事权利能力不可分割的要 素）,客观能力说（从民事责任本身的性质出发,认为民事责任能力是违反民事法规 或民事义务所应该承担的民事法律后果的客观能力）等等。不过，尽管如上文分析 的那样，将 verschuldensfhigkeit 译为民事责任能力，用词不够准确，但是囿于 国内学界表述与交流的习惯，仍以民事责任能力称之，因此，参照拉伦茨教授的描 述，笔者认为，所谓民事责任能力，实是过错能力或侵权行为能力，是指行为人对 其过错行为承担侵权责任的能力。 1.2 自然人民事责任能力的制度基础及其价值 民事责任能力制度是关于民事主体承担侵权责任的一项重要制度，本文限于篇 幅安排和作者的能力，下面仅探讨自然人民事责任能力制度，其他民事责任主体暂 不予讨论。 1.2.1 自然人民事责任能力的制度基础 “纵观侵权法的历史发展，大体上经历了一个从允许同态复仇到禁止同态复仇， 实行结果责任，并逐渐以结果责任过渡到过错责任的阶段，这个阶段也表明了法律 文明的发展过程。 ” 39在人类文明的最初阶段，由族外群婚制产生的氏族组织是原始 时代人们生产、生活的经济单位和社会管理机关。 40“氏族，因需要而具有极强的 聚合力。氏族的成员因绝对的完全的利害一致凝合在一起。 ” 41在这种观念下即产生 了最初的血亲复仇（blood revenge） 。然而， “复仇行为破坏秩序，不合团体利益， 而且农业社会需要和平，于是理智逐渐控制感情，同时在私有财产体制下，物质的 补偿终较心理快感具有实益，复仇方式乃遭废弃，罚金制度卒告建立，其向国家支 付者为刑罚，其向被害人或其家族支付者，则为损害赔偿” 。 42“以赔偿来代替复仇 39 王利明： 侵权责任法研究 （上卷） ，中国人民大学出版社 2010 年版，第 206 页。 40 参见恩格斯： 家庭、私有制和国家的起源 ，载马克思恩格斯选集第四卷第 36 页。 41法卡斯东斯特法尼： 法国刑法总论精义 ，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 60 页。 42 王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 39 页。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 是法律的一个明显发展趋势” 。 43在国家产生之后，虽然复仇的做法继续被采用，但 是通过赎金赔偿损害从而使纠纷双方达成和解的方式逐渐被早期的人类法律固定了 下来。 44罗马最古老的成文法十二铜表法规定， “如果故意伤人肢体，而又未与 受害人和解者，则他本身亦应遭受同样的伤害。” 45因此，侵权损害发生后，受害 人可以选择复仇或者接受赔偿；而加害人必将积极主动地请求支付赔偿，达成和解， 以使受害人放弃复仇。在这种情况下，加害人一方承担赔偿责任是无条件的，此时 唯一合理和唯一可行的归责原则，是“有加害事实就有责任”的原则，即加害责任 （结果责任）原则。 46此后，罗马人于公元前 286 年制定的 lex aquilia（ 亚奎利 亚法 ）提出了著名的 iniuria 概念 47，其初始含义为故意侵害，后来罗马法学家将 过失侵害行为也纳入 iniuria 之中。 48其后，随着罗马法在法国的复行运动，近代 第一个民法典法国民法典创设了近代侵权行为法的一般原则。该法第 1382 条规定： “基于过失（faute）的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任。 ”由此规 定可知， 法国民法典的侵权行为系建立在一个概括、抽象的原则之上，宣示着过 失责任主义，是法制史上一项空前伟大的成就。 49 关于过失（faute）一词的理解，法国法上有主观说和客观说两种理论。主观说 认为 faute 包含两个因素：一是行为的可非难性，二是不法行为。而行为的可非难 性需以行为人有侵权责任能力或识别能力为前提，从而智力和精神存有障碍的无行 为能力或限制行为能力人因无识别能力，而不负侵权责任。客观说区分故意或过失 行为，前者须具可非难性，并以识别能力为前提；后者以行为的不法性为已足。 50 43美ea霍贝尔： 初民的法律法的动态比较研究 ，周勇译，中国社会科学出版社 1993 年版，第 63 页。 44 葛琳： 刑事和解研究 ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 68 页。 45 江平主编： 十二铜表法 ，法律出版社 2000 年版，第 36 页。 46 参见王卫国： 过错责任原则：第三次勃兴 ，中国法制出版社 2000 年版，第 17 页。 47 王泽鉴教授认为在罗马侵权行为法发展史上，lex aquilia（ 亚奎利亚法 ）作为重要性仅次于十二铜表 法的成文法，蕴含着侵权行为法的基本概念及思考方法，而 iniuria 概念的提出则是 lex aquilia 最为重要的 成就（参见王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 40 页） 。有学者认为，lex aquilia 将 iniuria 引入侵权责任要件， 是侵权法发展史上一个具有划时代意义的进步 （参见王卫国： 过错责任原则： 第三次勃兴 ， 中国法制出版社 2000 年版，第 33 页） 。 48 参见王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 40 页。 49 王泽鉴： 侵权行为 ，北京大学出版社 2009 年版，第 41 页。 50 参见张民安： 现代法国侵权责任制度研究 ，法律出版社 2007 年版，第 169-177 页；王泽鉴： 侵权行为 ， 北京大学出版社 2009 年版，第 410 页。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 法国传统的司法实务中采纳主观说，认为无识别能力即无过错。 51 根据以上分析可知，责任能力制度是过错责任原则适用的结果。过错责任原则 决定了责任能力制度的法律效力，而责任能力制度只限于在过错责任原则下适用， 在无过错责任和公平责任原则下不得适用。如同法律行为制度是行为能力的制度基 础，过错责任制度就是责任能力（过错能力）的制度基础。 1.2.2 自然人民事责任能力的制度价值 第一，保护“加害行为人” 52的利益自然人民事责任能力制度的目的价值。 德国民法典第 828 条第 3 款规定： “以未满 18 周岁的人的责任未依照第 1 款或 第 2 款而排除为限，其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断能力的，不 就其所加给他人的损害负责任” ， 53依此规定可以看出，责任能力制度的目的在于保 护不具备责任能力的加害行为人（未成年人或精神障碍者） ，使其不承担损害赔偿责 任，因此，可以说自然人民事责任能力制度的目的价值即在于保护加害行为人的利 益。 第二，维持公平理念在法律制度上的均衡自然人民事责任能力制度的评价 价值。 “法律是良序和公正的艺术” ， 54法律的最高价值在于维持一个公平、正义的 社会理念。一方面，自然人民事责任能力制度对于不具有识别能力的未成年人或精 神障碍者,使其不承担损害赔偿责任，本身就是一种对弱者的法律关怀（一种弱式意 义上的平等对待 55） ，贯彻了法律的公平正义理念。另一方面，可预见标准是英美民 事法中的一个重要概念，其建立在对选择（choice）和过错（fault）相互关系的考 51 此种司法实务所长期践行的规则在 20 世纪 60 年代被立法和司法判例所取消。 依 法国民法典 的规定 （第 489-2 条）以及法国判例法（1984 年的莱梅尔案）的观点，任何人，不论其年龄大小及身体或精神状况如何，都 应该对自己所造成的侵权行为承担侵权责任。对于儿童或少年人也应适用对一个善良家父所要求的严格注意标 准，即民事过错完全取决于实施的行为，与加害人的年龄、个性、智力和职业上的能力都没有关系。参见德 克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （上卷） ，张新宝译，法律出版社 2004 年版，第 102 页。 52 此处的加害行为人不仅仅指侵权事由中的一方，也包括在与有过失情况下的加害者和受害者。 53 陈卫佐译： 德国民法典 ，法律出版社 2006 年版，第 308 页。 54德齐佩利乌斯： 法学方法论 ，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 13 页。 55 民法作为一种组织社会的工具，在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意 义上的平等对待，它要求每一个人都被视为“同样的人” ，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得 平等的“份额” ，因此要尽可能地避免对人群加以分类；另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标 准（主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力、责任能力状况，并分别设置 不同的法律规则）对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额” 。现代民法上的平等 原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。参见