（民商法学专业论文）瑕疵股权转让的法律问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 瑕疵股权转让纠纷的焦点一般是股权何时在当事人之间实际变动、受让人是否 可以行使撤销权以及如何行使撤销权和瑕疵股权转让后的民事责任如何分配等。我 国公司法对此并没有作出明确规定，虽然于2 0 1 1 年施行的最高人民法院关 于适用( 中华人民共和国公司法) 若干问题的规定( 三) ( 以下简称公司法司法 解释三) 对此有专门涉及，并对瑕疵股权转让后责任的承担作出了明确规定，然 而其对与瑕疵股权转让的相关重要问题，如公司章程和股东会决议是否可以限制瑕 疵股权转让、限制的效力是否及于受让人；瑕疵股权转让后的股权何时变动；瑕疵 股权受让人是否可以行使撤销权及如何行使撤销权以及瑕疵股权转让后民事责任 的具体承担等，还没有作出明确规定。因此，现行规定对彻底解决瑕疵股权转让的 相关问题还远远不够，这就可能导致以后的司法实践中，对同一类案件作出不同甚 至截然相反的判决，影响司法的统一和权威。 本文除引言和结束语外，共分四个部分，其主要内容如下： 第一部分瑕疵股权可转让性分析。首先将目前学术界对瑕疵股权是否可以转让 的学说争议予以梳理。其次，对上述学说争议作了简单评析，并在结合世界主要发 达国家对瑕疵股权转让的立法例的基础上，笔者赞同“瑕疵股权限制转让说”，认 为根据权利与义务相一致原则，在承认瑕疵股权可以转让的基础上，股东会决议或 者公司章程可以对其进行一定的限制。 第二部分瑕疵股权转让的效力。首先论述了公司章程和股东会决议对瑕疵股权 转让作出的相应限制，并探讨了除权程序的适用。其次认为受让人并不负有严格的 审查义务，应以“区分对待说 来具体判定股权转让合同的效力；对股权实际变动， 笔者认为应以公司内部变更登记为准。 第三部分瑕疵股权受让人行使撤销权的条件。首先对善意受让人行使撤销权的 条件应当根据瑕疵股权的瑕疵程度来具体情况具体分析，同时还要结合受让人受让 股权的行为受到出资瑕疵的影响程度来判断。其次认为有必要将瑕疵股权转让的生 效时间作为受让股东行使撤销权除斥期间的起算点，并将除斥期间缩短为六个月， 甚至是更短的三个月。 第四部分瑕疵股权转让后的民事责任的承担。笔者认为应区分不同的权利主体 来具体分析：对公司的民事责任应由转让人和受让人承担连带责任，责任的范围包 括补缴出资责任和损害赔偿责任，且补缴出资责任不受诉讼时效的限制。对公司债 权人的民事责任由转让双方承担连带责任，责任的范围以股东瑕疵出资的本金和同 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 期银行贷款利息为限。责任承担的方式可以借鉴我国公司催告程序和按比例受偿的 方式来处理。对足额出资股东的民事责任为违约责任，应由转让人独自承担，违约 责任的范围由公司章程或者合同约定，没有约定的按照合同法的相关规定处理。 关键词：瑕疵股权；股权转让；合同效力；撤销权；民事责任 i i 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t t h ef o c u so fc o n n o v e r s yo fs u c hd i s p u t e sc a u s e db ym ed e f e c t i v ee q u i 够n 彻s f e r ， w m c ha r em o s t l yc o i l c e n 倾t e di nt l l ed e f e c t i v ee q u i 够订a i l s f e rw h e nt l l ec h a n g e sa n d 、v h e t h e ra n dh o wt l l e 仃a n s f e r e ec a ne x e r c i s et l l er i 曲tt 0r e v o k e ，锄dc i v i ll i a b i l i 锣o f d e 诧c t so fn l ee q u 时m e fn l e 仃狮s 硒o fh o wt 0b e a rr e l a t c 通i s s u e s 1 ke x i s t i n g ”c o m p a l l yl a w ”d i dn o tm a k es p e c i 矗cp r 0 v i s i o n s o nf e b r 明巧1 6 ，2 0 11 ，”t h es u p r e m e p e o p l e sc o u no nt h ea p p l i c a t i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc l l i n ac o m p 锄) 7l a w p r o v i s i o n so ns e v e r a li s s u e s ( i i i ) ”s p e c i f i c a l l yi n v o l v e di nm ed e f e c t se q u i 锣打趾s f e r a c c o u i l t a j ) i l 时w m c hm a d ec l e a rs t i p m a t i o l l s h o w e v e r ，i ti 鲈o r e ss o m ei m p o n a mi s s u e s ， s u c h 雒t l l ea n i c l e so fa s s o c i a t i o na i l ds h a r e h o l d e rr e s o l u t i o nc 狃l i i i l i td e f e c t i v ee q u i t ) r t 啪s f e r w h e m e rt h ee f r e c t i v e n e s so fr e s 仃i c t i o i l si i ln l e 仃a 哑；f e r e e ；w h e nm ed e f e c t so f t l l es l l a r e sm e rm ee q u i t ) r 仃a m f e rc h a n g e s ；w h e t l l e rt h ea s s i g l l e ec a i l1 l s em er i 曲tt 0 r e v o k et l l ea c t i o na n dh o wt 0l l s en 地r i 曲t ，嬲w e l l 勰c i v i l l i a b i l i 锣m e rt l l ed e f e c t i v e e q u i t ) ，t r a n s f e rc o m m i t m e n t t h e r e f o r e ，m ee x i s t i n gp r 0 v i s i o n s i sn o te r l o u 曲t o c 0 m p l e t e l ys o l v et l l ed e f e c t i v e 仃a n s f e ro fe q u i 吼s om a tt 1 1 ed i 疏r e n tc o 叭sm a ym a k ea d i f r e r e n ti np r a c t i c ea i l de v e nd i 锄e t r i c a l l yo p p o s e dt om e j u d g m e n to ft l l es 锄e 够p eo f c 嬲e s ，a f r e c t i n gt l l eu n i t ) ra r l da u t h o t ) ，o ft 1 1 ej u d i c i a l i na d d i t i o nt 0t l l ei 蛐r o d u c t i o na n dc o n c l i l s i o 巩t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t 0f o u rp a r t s 1 kf i r s tp a r ti st h ea i l a l y s i so fm ed e f e c t i v ee q u i 够t r a j l s 五比f i r s t l y d e f e c t i v ee q u 时 s a l ed o c t r i n ed i s p u t e sa 陀s 慨曲t e n e do u t s e c o n d l y ，i l lo r d e rt 0m a k es i m p l ea s s e s s m e n t t 0m ea _ b o v ed o c t r i n ec o n t r d v e r s y ，a i l di nm el i g h to ft l l ee n a c n n e n to fl e g i s l a t i o no nm e b a s i so ft l l e 仃a n s f e ro ft h em 勾o rd e v e l o p e dc o u 栅e st 0d e f e c t i v ee q u i 饥ia g r e e 谢t 1 1 d e f e c t i v ee q u i t yr e s t r i c t i o n so nt l l et 姗s f e r ，w h i c hb 部e do nn l ep r i n c i p l eo fr i g h t sa n d o b l i g a t i o n sc o n s i s t e n t 、j r i t l lt l l er e c o g n i t i o no fd e f e c t ss t a ：k ef o rs a l eo nt l l eb a s i so fc e r t a i n r e s t r i c t i o n so n 仃a n s f e ro fd e f e c t i v ee q u i t yt h r o u g ht h ec o m p a n y sa n i c l e so fa s s o c i a t i o n o rs h a r e h o l d e r s m e e t i n gr e s o l u t i o nw a y t l l es e c o n dp 狐i st h ee 疵c t i v e h e s so fd e f e c t i v ee q u 时t r a i i l s f e r s f i r s t l y ，i td i s c u s s e s t l l ec o r r e s p o n d i n gr e s t r i c t i o no fm ea n i c l e so fi i l c o r p o r a t i o na n dm es l l a r e h o l d e r r e s o l u t i o no n 血e 衄l s f e ro fd e f e c t i v ee q u i 饥a r l dt 0e x p l o r et l l e 印p l i c a t i o no fm e e x r i g h t sp r o g m m f o l l o w e db yt h e 嬲s i g n e ed o e sn o tb e a rar i g o f o u sr e v i e wo b l i g a t i o n ， ”d i s t i n g u i s h e d l t 0s p e c i f i c a l l yd e t e n n i n et h ee 舔c t i v e n e s so ft l l ee q u 时衄l s f e rc o n t r a c t ； o nm ea c 叫c h a n g e so nt h ee q u i 坝i 也i i l l ( 、v es h o u l df o l l o wt l l ec o m p a i l yr e g i s t r a t i o n a n db u s i n e s sr e g i s n a t i o n 7 n l em i r dp a r ti sm ed e f e c t i v ee q u i 够a s s i g n e eh a st 1 1 er i g h tt 0r e v o k et 1 1 ec o r l d i t i o l l f i r s t l y ，t 1 1 er i g h tt l l a tt 1 1 eb o n af i d ea s s i g i l e ee x e r c i s e sr e v o k e ，w h i c hs h o u l db eb a s e do n l u t l l ed e g r e eo fd e f e c t i v ee q u i 饥a 1 1 di ta l s od 印e n d so nt h ec o m b i n e d 硒s i g n e e 咖s f e r e eo f e q u 时b yt l l ed e f e c t i v ec 印i t a lt od e t e 册i n et l l ee x t e n t s e c o n d l y “i sn e c e s s a d rt 0t h e e f r e c t i v et i m eo ft l l ed e f 托t i v e 位m s f e ro fe q u i t y 嬲t h es t a r t i n gp o i n to f 也e 胁l s f e r e e s h a r e h o l d e r st 0e x e r c i s et l l er i g h tt or e 、，o k em i es c h e d u l e dp e r i o d ，锄dr e d u c e ds c h e d u l e d p e r i o do fs i xm o n m s ，a i l de v e n 也r e e m o n t l l s n l ef o u r n lp a ni s 灿u tc i v i ll i a b i l 以ib e l i e v et h a ts h o u l db ed i s t i n g u i s h e db e t w e e n t l l ed i 虢r e n ts u b j e c t so fr i 曲t s ：o nm ec o m p a n y sc i 、，i l l i a b i l 时s h o u l db ea s s u m e db ym e 仃a i l s f e r o r 锄d 仃a n s f e r e ef o rd e f e c t i v et l l es h a r e 觚l s f e ra r ej o i n t l y 觚ds e v e r a l l yl i a b l e ， i n c l u d i n gm es c o p eo f 吐l ed u 锣t of e p a y 1 e 觚d e dr e s p o n s i b i l i 锣a n dl i a b i l 毋f o r d 锄a 2 p s ，a r l di td o e s1 1 0 tf o l l o wt h el i m i t a t i o no fa c t i o n s a r e rt h et r a n s f e lt l l ec i v i l l i a b i l i t ) ro ft ：h cc r e d i t o r so fm ec o m p a n ya s s 啪e db yt l l ea s s i 黟1 0 r 赳l dm ea s s i g n e e 黜 j o i n t l ya i l ds e v e r a l l yl i a b l et 0t ：h el i m “e ds c o p eo ft h e 山l t yt 0s h a r e h o l d e r sd e f e c t s 如n d e d p r i n c i p a l 锄do v e rt h ei n t e r e s to nb a i l l 【l o a n s r e s p o n s i b i l i 锣c a nl e a n lf o mt h en o t i c e p r o c e d u r ea i l dt l l ep r i n c i p l eo fp r o r a ：t ar e p a y m e n tt 0b ea d d r e s s e d a r e rd e f e c t i v ee q u i t ) ， t r 锄s f e r m ec i v i ll ia _ b i l i 付t ot h e 如ua i i l o 哪i m ，e s t e ds h a r e h o l d e r si sb r e a c ho fc o n t r a c t ， 觚dt h et r a l l s f e r o rs h o u l db es o l e l yr e s p o n s i b l ef o rt l l es c o p eo fl i a b i l i 够f o rb r e a c ho f c o m r a c tb vt l l ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no rc o n t r a c t s i ft l l e r ei sn oa g r e e m e n t ，坨p a n i e s s h o u l df i o u o wt 1 1 er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft l l ec o n t r a c tl a w k e y w o r d s ：d e f e c t i v ee q u i t ) ，；1 协l s f e r so fe q u i 锣；v | a l i d i t ) ro fc o n t r a c t ；i u g h t s t or e v o k e ；c i v i lr e s p o n s i b i l i 够 硕士学位论文 m as t e r st h e s i s 引言 股东出资构建了公司的独立人格，并且分离了股东个人资产和公司资产，从而 保证了股东的有限责任。按照约定足额履行出资本来就是发起人、认股人或股东 最基本的义务，然而现实中，负有出资义务的发起人、认股人或者股东出于各种目 的，无论是在货币出资方面还是在非货币出资方面，不按时、未足额、不适当履行 出资或者抽逃出资等各种瑕疵出资的现象普遍存在。2 0 0 5 年公司法为鼓励公司 的繁荣和发展，赋予了股东更多的出资方式和多样化的出资期间，客观上又加剧了 出资瑕疵的风险。出资瑕疵直接导致了瑕疵股权的产生( 当然瑕疵股权不仅限于此 种方式) ，瑕疵股权转让后，不仅在转让双方当事人之间产生影响，关系到公司的 正常运营与稳定，还将影响到公司股东、公司债权人等其他相关利益主体的合法利 益，并由此产生更加复杂的法律问题。 顾名思义，瑕疵股权是相对于无瑕疵股权而言的，广义上主要指因出资者在履 行出资义务、股权记载、登记程序等环节存在违法、违规或者违约等瑕疵因素导致 权利本身存在缺陷的股权，即未具备或未完全具备公司法有关股权取得的形式 或实质条件。圆狭义上主要指股东违反出资义务所产生的瑕疵股权。从瑕疵股权转 让过程中所产生的司法实践问题来看，瑕疵股权产生的纠纷主要由出资者未履行或 未全面履行出资义务而引起，由股权记载或者登记程序存在瑕疵而产生的瑕疵股 权，由于其实质权利存在，在转让的过程中权利人可以通过补正程序还原完全的股 权，此纠纷较容易解决。鉴于出资瑕疵产生的瑕疵股权的复杂性，以及由于股权记 载或登记程序所产生瑕疵股权的相对简明性，因此，此文仅论述狭义上的瑕疵股权。 瑕疵股权主要表现为未履行出资义务、未全面履行出资义务和抽逃出资。 未 履行出资义务指发起人或认股人完全没有按照法律的规定或当事人约定履行出资 义务。其包括拒绝出资、虚假出资和出资不能。拒绝出资指发起人或认股人主观上 违反公司章程、设立协议或认股书的约定，客观上完全拒绝出资的行为。拒绝出资 行为一般发生在签署公司章程后，当事人拒绝办理相关的验资手续或者拒绝办理相 应的财产权转移手续等。虚假出资指发起人或认股人采用欺诈等手段骗取出资，而 实际并未出资或者形式上出资而实际上并没有出资，如虚报出资等。出资不能指发 起人或认股人由于客观上的原因或者法律上的原因，前者如原物灭失、破产等，后 。参见王文字：公司法论。中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 o 潘福仁编：股权转让纠纷( 第二版) ，法律出版社2 0 l o 年版，第6 l 页 西此处分类标准借鉴了公司法司法解释三第1 7 条所采用的分类标准。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 者指基于法律的规定而不能出资，如非专利技术在出资前泄密，禁止或者受限的流 通物出资等，并最终导致客观上出资履行不能。 未全面履行出资义务指违反法律规定或者当事人约定而出资，如在出资数额、 时间、形式或者出资程序等方面存在履行瑕疵。包括迟延履行、不完全履行和瑕疵 履行。迟延履行指发起人或认股人未按照法定期限或未在约定期限内办理财产权转 移手续、未对非货币财产出资进行法定评估等。不完全履行即出资不实，指未依法 足额履行出资义务，其在货币出资形式上表现为货币出资不足额，在非货币出资形 式上表现为出资的非货币财产实际价额显著低于公司章程确定的价额。瑕疵履行指 发起人或认股人的履行存在权利或物的瑕疵，如现物出资存在第三人的合法权利或 者存在不符合法定或约定的质量标准等。 抽逃出资指发起人或认股人已经履行了出资义务，在公司成立后又将其认缴 的出资抽回，同时又继续持有公司股权的行为。其包括抽逃全部出资和抽逃部分出 资两种形式。四 瑕疵出资属于出资义务人违反了其成为公司股东的最基本的履行出资义务，那 么，瑕疵出资是否影响股东资格的取得呢? 我们认为出资瑕疵并不影响股东资格的 取得。 首先，我国公司法允许分期缴纳出资，一定期限内部分不出资的人也 可以理所当然的成为公司股东，这已经成为公司法所允许的正常安排，尚未实际出 资的股东的资格不再遭到否定。其次，公司法第3 3 条规定登记于股东名册的股 东，可以主张股东权利，表明了股东名册具有公示效力，即凡是名字或名称被记载 于股东名册的出资人均可主张股东权利，而瑕疵股权出资人的名字或名称也被记载 于股东名册，其当然可以此主张股东权利。既然可以主张股东权利，根据逻辑推理 判断，那么其也一定具有股东资格。再次，公司法第2 8 条规定公司对未按照约 定缴纳出资的发起人或者认股人，享有要求其足额缴纳的权利。此制度设计的前提 即是承认了瑕疵出资股东的股东资格，如若不承认其股东资格，何谈要求其足额缴 。不少学者从抽逃出资的实际效果而把其归为未履行出资一类，认为抽逃出资最终导致的是其并没有对公司出 资，公司也不能利用发起人或认股人的出资，确实有一定道理。然而，两者也有显著的区别：( 1 ) 抽逃出资一 般发生在公司成立之后；而未履行出资义务一般发生在公司成立之前。( 2 ) 抽逃出资是发起人或认股人已经实 际履行了对公司的出资，而且进行了验资、登记，只是后来出资人( 往往是公司的控制者、大股东) 采用直接 抽回出资、利用关联交易、虚构债权债务等手段秘密的将公司资产转为己有；而未履行出资义务则是直接没有 对公司出资。( 3 ) 抽逃出资包括抽逃全部出资或抽逃部分出资，前者和未履行出资效果相同，而后者则和未全 面履行出资义务效果相同。 o 公司法司法解释三第1 2 条明确列举了股东有以下行为之一，并损害公司权益的应认定为抽逃出资：( 1 ) 将出资款项转入公司账户验资后又转出；( 2 ) 通过虚构债权债务关系将其出资转出；( 3 ) 制作虚假财务会计报 表虚增利润进行分配；( 4 ) 利用关联交易将出资转出；( 5 ) 其他未经法定程序将出资抽回的行为。 固当然股东资格确认的一个前提条件即是股东瑕疵出资的数额不能低于公司法规定的注册资本最低数额限制， 否则将导致公司不成立或者被注销登记的后果，当然也就不再存在股东资格认定的问题 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 纳出资呢? 鉴于笔者能力及篇幅所限，本文的研究范围仅限于有限责任公司；本文仅研究 瑕疵股权转让后的民事责任如何承担，至于其引起的行政责任和刑事责任不予探 讨。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、瑕疵股权可转让性分析 如前述，股东资格的取得与当事人是否瑕疵出资并没有必然的联系，即瑕疵出 资的股东仍具有股东资格，可以享有股东的相关权利。然而，出资毕竟是作为公司 股东的最基本义务，是公司股东取得股东资格和享有股东权利的物质基础。出资瑕 疵也必然对应着股权的瑕疵，这也符合权利与义务相一致的基本法理。因此，根据 权利与义务相一致、风险与利益相一致的原则，瑕疵股权股东与足额出资股东理应 享有不同的权利与义务。回 ( 一) 瑕疵股权可转让性学说争议 瑕疵股权股东与足额出资股东享有不同的权利义务，那么，瑕疵股权的转让是 否应受到限制? 学界有三种观点：第一种观点是“瑕疵股权禁止转让说 ，认为瑕 疵股权不可以转让。他们认为瑕疵股权的出资在公司成立之时或者在成立之后一直 没有足额到位，瑕疵股权一旦转让，将会使原本瑕疵的股权陷入更加复杂的局面， 从而影响公司资产的稳定和公司合法债权人的债权实现。为了促使瑕疵股权的股东 能按照要求履行其出资义务，维护公司、公司的其他股东以及公司债权人的合法权 益，应当对瑕疵股权的转让加以禁止。 第二种观点是“瑕疵股权自由转让说”，认为瑕疵股权可以自由转让。他们认 为股权转让自由原则是股权转让最基本也是最核心的原则，根据此原则，股东作为 股权的直接享有者，理所当然的享有股权转让的权利，并排除他人的不法干涉。股 权的自由转让是维系公司存续的基本工具，一旦否定瑕疵股权的自由转让，会破坏 公司有限责任的基本原则。而且，股东不能退股已经对投资公司这一市场交易主体 付出了相当的代价，如果继续否定股东转让股权的权利，只会造成股东在不想继续 投资时，只有解散公司这一途径，这不符合社会经济发展的基本理念，也最终会损 害到公司、其他股东以及公司债权人的利益。圆另外，刘俊海教授认为，“瑕疵股权 的股东既然被载于公司登记的相关文件中，其就应该享有相应的股东权利，并且履 行相应的义务。股权转让的实质其实就是将自己的股东资格让与他人。而瑕疵股权 的股东享有股东权利，只是具有一定的瑕疵，但这并不能妨碍其将具有瑕疵的股东 资格让与他人。” 。奚晓明、金剑锋：公司诉讼的理论与实务问题研究，人民法院出版社2 0 0 8 年版，第3 6 0 页 o 潘福仁编：股权转让纠纷( 第二版) ，法律出版社2 0 1 0 年版，第1 1 1 2 页。 曲刘俊海： 现代公司法( 第二版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第3 4 8 页 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第三种观点是“瑕疵股权限制转让说 ，认为瑕疵股权可以转让，但要受到一 定的限制，如有学者认为股东自益权原则上应当受到限制，股东共益权原则上不应 限制。国他们认为根据“权利与义务相对应、风险与利益相一致 的原则，公司可 以通过公司章程或者股东会决议的方式对瑕疵股权的股东对外转让股权进行适当 限制，如时间限制，股东可以在公司章程中约定“未履行或未足额履行出资义务的 股东，在足额补缴出资之前不允许转让其股权，如转让其股权，也要将转让款优先 补缴出资 。股东转让股权，其主要目的就是通过选择退出公司，来获得或者保护 自己的财产，因此，瑕疵股权的股东的相应股权转让的财产权利当然应当受到限制。 国 ( 二) 学说争议的评析 以上观点从不同的角度和不同的层面对瑕疵股权是否可以转让进行了阐述， 看似均有一定的道理，也为后来者进一步研究和解决瑕疵股权转让提供了理论基 础，无疑具有积极的意义。以下笔者拟从权利与义务相一致的基础出发，对瑕疵股 权转让的学说争议作一简单评析： “瑕疵股权禁止转让说 从维护公司资产稳定和公司债权人利益角度出发，看 似有一定道理，但是这种做法不仅不能实际改善瑕疵股权的现状，而且与公司法的 基本精神背道而驰。因为有限责任公司具有很强的“人合性 ，否定其股权转让， 会直接破坏公司“人合性 的基础，并不能维护公司的稳定。而且，股权作为一种 财产权，只有通过在社会充分流通，才能实现其应有的价值，不允许瑕疵股权转让 必会导致其应有价值的减损，如此无益于社会财富的增值。而保证财产的充分流通， 会使有需求的购买者为之购买，从而使此项财产充分为社会利益服务。固同时，瑕 疵股权的股东也具有股东资格，瑕疵不代表非法，从权利与义务相一致原则来看， 完全禁止瑕疵股权转让，否定瑕疵股权股东通过转让的方式来实现自己的财产权利 也是不公平的。另外，在瑕疵股权股东由于客观原因不能履行补缴出资义务时，限 制其股权转让也不能达到补足公司资本的目的。 “瑕疵股权自由转让说 看到了第一种观点的弊端，从股权转让是股东基本的 权利以及其财产属性出发，提出并详细论证了禁止股权转让的弊端和允许股权自由 。自益权如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、 股份转让权等原则上应当受到限制；共益权如提案权、质询权、知情权等原则上不应受到限制。参见奚晓明编： 最高人民法院关于公司法解释( 三) 、清算纪要理解与适用，人民法院出版社2 0 1 1 年版，第2 “2 6 5 页。 o 参见叶林：公司股东出资义务研究，载河南社会科学2 0 0 8 年第4 期，另参见奚晓明编：最高人民法 院关于公司法解释( 三) 、清算纪要理解与适用，人民法院出版社2 0 1 1 年版，第2 6 4 2 6 5 页。 o 赵旭东编： 新公司制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 6 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 转让的种种优势。然而，其却忽略了一个最重要的事实瑕疵股权并不是完整的 股权，如果允许其和足额出资股东享有完全一样的股东权利，就违背了权利与义务 相一致的基本法理，这才是最为不公平的。而且，股权转让最主要的目的之一就是 获得相应的财产收益，而获得财产收益最基本的原则即是利益与风险相一致，作为 出资的瑕疵股权股东，其并没有完全出资，甚至根本没有出资，此时如果任其自由 转让股权，并从中获得大量收益，这将可能导致以后每个股东都不完全出资，待公 司成立后马上将其股权设法转让给他人，加重公司这一主体的信用危机。 “瑕疵股权限制转让说 ，在承认瑕疵股权可以转让的前提下，看到了其和足 额出资股东的无瑕疵股权的不同之处，主张公司可以通过公司章程或股东会决议等 其他相关方式对瑕疵股权转让的权利进行合理的限制。这样，既可保证公司资本和 公司本身的稳定，又可以实现资产的最大利用，还符合了权利与义务相一致，利益 与风险相匹配的法理。当然，对存在出资瑕疵的股权，股东并不当然丧失转让其股 权的权利，瑕疵股权也不因此丧失可转让性，但公司可以通过一定程序对其转让 作出特别限制。同时，对其限制也要分情况处理：如果受让人知道股权存在出资瑕 疵，但承诺一旦受让股权以后即履行出资，同时公司的其他股东也不持反对意见的 话，则就没有必要限制其转让瑕疵股权的权利了。 其实，世界各国的通例一般都是直接或间接的主张瑕疵股权可以转让。如德 国有限责任公司法第1 6 条第3 项规定：“对于在申报时尚未缴纳的出资额，取得 人与让与人共同负责任。” 美国标准公司法第2 5 条规定“公司股份持有者或 公司股份认购者，除有责任向公司支付该股份据以发行或将欲发行的对价外，对公 司或公司债权人不负任何责任。成为股份或股份认购的受让股东或让与人的任何 人，如确实不知道或注意到股份的全部对价未完全支付，不应就对价的支付部分对 公司或公司债权人负个人责任。 从上述世界主要国家的立法例可以看出，瑕疵股 权是可以转让的。然而，根据风险与利益相匹配，权利与义务相一致的理念，如果 允许本身存在出资瑕疵的股权，与完整股权享有一致的权利，这本身就是不公平的。 综上，笔者赞同“瑕疵股权限制转让说”，即在承认瑕疵股权可以转让的前提 下，公司可以约定由股东会决议或公司章程来对其进行一定的限制。这样既不违反 股权自由转让的基本理念，符合公司本身运营稳定和股东利益最大化的要求，又基 于权利与义务相一致的原则，允许公司股东在平等自愿的基础上，通过合法的程序 。古锡瞵、李洪堂：股权转让若干审判实务问题，载 法律适用2 0 0 7 年第3 期。 雪杜景林、卢谌译： ，人民法院出版社2 0 1 1 年版， 第2 “2 6 5 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、瑕疵股权转让的效力 ( 一) 瑕疵股权转让之限制 如前所述，瑕疵股权是可以转让的， 疵股权可以和无瑕疵股权一样自由转让， 其转让进行适当的限制。 这是一个基本前提。但是，这不意味着瑕 公司可以约定由股东会决议或公司章程对 1 公司章程或股东会决议对瑕疵股权转让之限制 公司章程是调整公司内部组织关系和经营行为的基本规范，是由股东制定并对 制定者、公司以及公司经营管理人员具有约束力的的自治规则。公司章程是指导 公司参与市场交易的准则，是公司之所以能够独立存在和参与经营活动的基本依 据，是规范公司管理行为与经营行为的内部制度，其在公司内部具有最高的法律效 力。只要不违反法律的强制性规定或社会公序良俗，公司章程的约定一般均具有法 律效力。公司法第7 2 条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 从法律逻辑来看，此条属于赋权性规范，即公司法授权公司章程可以对股权转让另 行规定。因此，公司法明确规定股权是可以自由转让的，但鉴于有限责任公司的人 合性基础以及有限责任公司公司章程自治和股东自治精神的影响，公司法又允许公 司章程可以另行规定，并明定约定优先。因此，如果公司章程对瑕疵股权的转让作 出适当的限制，如瑕疵股权转让的时间、转让对象、转让方式或者要求在转让前要 向受让方披露股权存在瑕疵的情况，否则公司有权拒绝进行股权变更登记等时，瑕 疵股权的股东理应遵守，不得违反公司章程的约定转让其股权。 公司法没有规定股东会决议是否可以对股权转让进行限制，但是公司法司法 解释三第1 7 条规定公司可以根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出合 理限制。对此条的理解，最高人民法院副院长奚晓明认为，股权转让为股东自益权 之一，原则上公司可以通过公司章程或者股东会决议对瑕疵股权的转让作出特别限 制。而且，如前所述，公司法第7 2 条授权公司章程可以对瑕疵股权转让进行 限制，那么公司当然可以在公司章程中约定由股东会决议对其转让作出的限制，赋 有与公司章程的约定相同效力。 综上，笔者认为，对瑕疵股权转让的限制既可以由公司章程来约定，也可以由 。赵旭东：公司法学，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第1 7 0 页。 。参见奚晓明编：最高人民法院关于公司法解释( 三) 、清算纪要理解与适用，人民法院出版社2 0 1 1 年版， 第2 6 5 页。 8 硕士掌位论文 m a s t e r st h e s i s 公司通过股东会决议的方式约定，但前提是不可直接否定股东转让股权的权利，也 不可以变相否定股东转让股权的权利。公司章程或股东会决议一旦作出此种限制， 瑕疵股权的股东也必须遵守，不得违反其规定而擅自转让其股权。 2 合法的除权程序对股东资格之剥夺 除权程序指股东除名制度，即通过相应的程序直接否定股东的资格。股东除名 作为一种有限责任公司股东权益冲突解决机制，和股东主动退出以及公司解散一 样，在协调公司股东权益纠纷过程中起着重要作用。此制度设置的目的在于通过 剥夺股东资格的方式，惩罚失信股东，维护公司、其他足额出资股东以及公司债权 人的利益。其也是为了公司的整体利益，防止公司因个别股东的行为使公司出现僵 局最终导致公司解散。管我国公司法没有规定除权程序，但在合伙企业法 中规定了合伙人除名制度，第4 9 条第1 款规定“合伙人有下列情形之一的，经其 他合伙人一致同意，可以决议将其除名：( 一) 未履行出资义务 而新近出台 的公司法司法解释三第1 8 条第1 款 通过借鉴德国法上的股东除名制度，从司 法层面上确认了公司在一定条件下解除瑕疵股东的股东资格权利。由于除权程序是 对股东资格的直接剥夺，其对股东的惩罚性尤为重大，因此，应严格限定其适用条 件。根据公司法司法解释三的规定，除权程序的适用至少应当符合三个条件： 其一是只适用于严重违反出资义务的情形，即“未履行出资义务 和“抽逃全部出 资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形则不可适用；其二是公司在对上 述股东进行除权程序之前，应给予瑕疵股权股东补缴出资或返还出资的机会：其三 是应当依法召开股东会，作出股东会决议。当然，此决议不属于公司法规定的 特别决议事项，公司章程如果没有特殊约定，经1 2 以上表决权的股东通过即可。 公司法司法解释三第1 8 条规定了瑕疵出资严重情况下的股东除名制度， 确实是一进步。然而，其也有一些问题亟待解决：其一，本条规定由公司作为主体 进行催告缴纳或返还财产，但没有规定其他守约股东是否可以进行催告缴纳或返还 财产，当公司不愿意对瑕疵出资股东履行上述权利时，按照立法目的其他守约股东 理应可以享有此项权利，对此，相关解释应该予以明确；其二，本条规定公司必须 召开股东会，并以股东会决议的形式来解除瑕疵股权股东的资格。那么公司章程和 函储陈城、高越： 出资瑕疵股东之股东除名的根基，载北京化工大学学报2 0 1 1 年第l 期。 o 刘炳荣： 有限责任公司股东除名问题研究，载王保树编：实践中的公司法，社会科学文献出版社2 0 0 8 年版，第5 6 页。 公司法司法解释三第1 8 条第l 款规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公 司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该 股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。” 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法院判决这两种重要的形式是否可以? 其实国外的公司法对类似的除名方式一般 都是认可的。此前的公司法司法解释三( 征求意见稿) 第2 3 条和2 4 条分别对 公司章程除名和法院判决除名这两种方式都是明确认可的， 但在正式生效的文稿 中又取消这些规定，其理由何在? 需要相关部门予以明确。 如果公司依照法定的程序对未履行出资义务和抽逃全部出资的股东进行除权， 剥夺了其股东资格，“皮之不存，毛将焉附，其就不再享有转让股权的权利了。 ( 二) 瑕疵股权转让合同效力认定的基本原则 影响股权转让效力的因素很多，如未经其他股东过半数同意而擅自将股权转让 给第三人；没有遵守公司章程的约定或者股东会决议的规定而擅自转让股权；违反 主管部门批准程序的国有企业、外资企业股权转让；一方当事人意思表示有瑕疵等 等。股权转让合同是私法行为，理应受合同法的调整，当然也就存在着有效、可变 更或可撤销、效力待定和无效的情形。但毕竟瑕疵股权转让合同属于商事合同，商 事合同更强调的是效率，此不同于民事合同首要强调的公平。因此，在认定瑕疵股 权转让合同效力时，在坚持民事法律相关规定的同时，要坚持商事合同特有的原则。 1 商事外观主义原则 商事外观主义，又称权利外观主义，指在商事交易中，以商主体的行为外观认 定其行为所产生效果的一项商法基本原则。 依照此原则，受让人如果对商主体公 示的外观事实产生合理信赖，并依此从事相应的行为，即使此公示的外观事实与真 实事实不相一致，仍然可以依照外观事实认定该行为所产生的法律效果。商事外观 主义是一种保护交易安全的风险承担机制，注重保护受让人的利益，将风险分配给 造成权利外观的相关当事人。固它在商事交易中的普遍推行，有利于减少交易的预 。叶林：公司法研究，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第2 7 3 页。 o 公司法司法解释三( 征求意见稿) 第2 3 条规定“有限责任公司的公司章程规定或者股东会决议，对于虚 假出资或者抽逃出资的股东。经过合理期限的催缴仍未缴纳或者返还的，可以解除股东资格，当事人以违反公 司法规定为由起诉请求认定该项规定或者决议无效的，人民法院不予支持。有限责任公司根据章程的规定或者 股东会决议解除虚假出资或者抽逃出资的股东资格，且已履行了相应的法定减资程序，或者其他股东或者第三 人已经向公司缴纳相应出资并取得股权，被解除资格的股东提起诉讼请求确认或者恢复其股东资格的，人民法 院不予支持。”第2 4 条规定“有限责任公司股东虚假出资或者抽逃出资，公司起诉请求解除其股东资格的，人 民法院应当责令被告股东在指定的合理期限内缴纳或者返还出资；被告股东在指定的期限内仍未履行出资义务 的，人民法院应当判决解除被告股东资格。人民法院判决解除股东资格的，应当同时释明，公司应当及时办理 法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资：在履行法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳 相应的出资之前，公司债权人仍可依照本规定第十七条和第十九条的规定请求相关当事人就公司债务承担赔偿 责任。” o 沈志先、俞秋玮、杨以生：审理法入股确权案件的价值取向，载 人民司法2 0 l o 年第2 期。 回王延川、马宁：交易风险的分配与外观主义法理，载长安大学学报( 社会科学版) 2 0 0 7