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经营者安全保障义务研究 中文摘要 最近几年来，在餐饮、娱乐、住宿等服务行业经营场所中，消费者的人身和 财产安全受到侵害的案件屡屡发生。例如1 9 9 8 年上海银河宾馆案、1 9 9 9 年深圳 的五月花案件都是比较有影响的。随着这类案件的增多，在司法实践中，对于消 费者在遭受侵害时经营者是否负有保护消费者的安全义务及经营者的责任如何 认定都存有较大的争议。虽然我国消费者权益保护法， 未成年人保护法、 劳动法、司法解释等中都有一些规定，但这都是一些零星的原则性规定。由 于现在还没有形成一种统一的法制，法官对经营者安全保障义务的认识不同，导 致相类似的案件法院的裁决理由和结果各不相同。因此当事人的利益受到损害， 法律的严谨性受到质疑。安全保障义务理论上的分歧导致未能为司法实践提供有 利的理论支持和指导，所以对安全保障义务理论进行分析探讨，为司法实践提供 理论指导是研究安全保障义务的现实意义。本文共分五部念，第一部分主要介绍 了安全保障义务的概念、法律特征、法理依据、各国的相关立法状况，比较它们 对同一问题的处理方式，有助于认识的深化；第二部分主要对安全保障义务法往 性质的争议进行探讨，从而提出本文的观点；第三部分主要介绍经营者安全保常 义务的内容与认定标准，为了增强可操作性，笔者抽象出若干评判标准作为实践 考量的依据；第四部分主要介绍经营者安全保障义务的归责原则与责任承担，作爹 者在此章明确指出应该根据不同情况适用过错责任原则或严格责任原则。在责任 的承担上，笔者根据危险发生的原因不同，做处分类介绍，对于第三人因素直接 导致损害发生的情形，本文将其定性为补充责任；第五部分主要对我国立法进行 探悉，指出我国现存立法存在的缺陷，进而本文就经营者安全保障义务的立法问 题提出了相应的意见，期望能够建立一种合理的安全保障义务制度来维护民事主 体的权益。 关键词：安全保障义务，侵权责任，违约责任，补充责任 r e s e a r c ho nt h eo p e r a t o r s s a f e t y - g u a r dd u t y a b s t r a c t i nt h el a s tf e wy e a r s t h ec a s e ss u c h 舔t h es a f e t yo fc o n s u m e r s p e r s o na n d p r o p e r t y r e c e i v e sa r ev i o l a t e di nt h es e r v i c e p l a c e s o ft h e d i n i n g , e n t e r t a i n m e n t ，l o d g i n ga n ds oo no c c u rf r e q u e n t l y f o re x a m p l et h ee a s e so ft h e s h a n g h a im i l k yw a yg u e s t h o n s ei n1 9 9 8a n dt h ec a s e so fs h e n z h e n 。sf l o w e r si nm a y i n1 9 9 9a r eq u i t ei n f l u e n t i a l w i t ht h ei n c r e a s i n go ft h i sk i n do fc a s e s ，t h e r ei sa g r e a td i s p u t er e g a r d i n gt h ec o n s u m e rw h e ns u f f e r st h ev i o l a t i o nt h er u n n e r sw h e t h e r h a st h ed u t yo fp r o t e c t i n gt h ec o n s u m e r s ss e c u r i t ya n dh o wt oj u d g et h er n m l e r s s r e s p o n s i b i l i t y a l t h o u g ht h e r ea r es o m em l e si no u rc o u n t r y s ”c o n s u m e rr i g h t sa n d i n t e r e s t sp r o t e c t i o nl a w ”，”m i n o rp r o t e c t i o nl a w ”a n d ”l a b o rl a w ”。t h e s ea r es o m e f r a g m e n t a r yp r i n c i p l e ds t i p u l a t i o n s ，t h ej u d g e s h a v ed i f f e r e n tv i e w sa b o u t s a f e t y - g u a r dd u t y ，b e c a u s eo n ek i n do fu n i f i e dl e g a ls y s t e mh a sn o tf o r m e dn o w ， c a u s e sc o u r tr u l i n gr e a s o n sa n dt h er e s u l t sa b o u tt h es i m i l a rc a s ea r ev a r i o u s t h e r e f o r el i t i g a n t sb e n e f i tr e c e i v e st h eh a r m ，l e g a lr i g o r o u s n e s sr e c e i v e st h eq u e s t i o n t h es a f e t yg u a r d d u t yt h e o r e t i c a l l yd i f f e r e n c e sc a u s ei ti sn o ta b l et op r o v i d et h e a d v a n t a g e o u st h e o r ys u p p o r ta n dt h ei n s t r u c t i o nf o rt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，s ot h ea u t h o r a n a l y z e sa n dd i s c u s s e st h es a f e t y - g u a r dd u t yt h e o r yt op r o v i d e st h et h e o r yi n s t r u c t i o n f o rt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，s i g n i f i c a n c ei ti st h e p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ef o rs t u d y i n gt h e s a f e t yc o n t r o ld u t y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e df i v ep a r t s t h ef i r s tp a r to fm a i n l yi n t r o d u c e s t h ec o n c e p tt h es a f e t y g u a r dd u t yc o n c e p t ，t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c , t h eb a s i cl e g a l t h e o r y , t h ev a r i o u sc o u n t r i e s c o r r e l a t i o nl e g i s l a t i o nc o n d i t i o n a n dc o m p a r e st h e i d e n t i c a lq u e s t i o np r o c e s s i n gw a yw i t ht h e m ，i sh e l p f u lt ou n d e r s t a n dd e e p l y ：t h e s e c o n dp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h el e g a ln a t u r eo fs a f e t y - g u a r dd u t ya n dp r o p o s e st h e v i e w p o i n t so f t h i sa r t i c l e ；t h et h i r dp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h ec o n t e n t sa n dt h e s t a n d a r d so ft h er u n n e r s ，i no r d e rt os t r e n g t h e no p e r a t i o n ，t h ea u t h o ra b s t r a c t s c e r t a i nj u d g m e n ts t a n d a r d s 豳t h eb a s i c p r a c t i c ec o n s i d e r a t i o n ；t h ef o u r t hp a r t m a i n l yi n t r o d u c e st h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ea n dt h er e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k e so ft h e o p e r a t o r ss a f e t y - g u a r dd u t y ，t h ea u t h o ri nt h i sc h a p t e rp o i n t e do u tw es h o u l du s et h e m i s t a k e r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e o rt h es t r i c t r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ea c c o r d i n g 2 d i f f e r e n ts i t u a t i o n s o nr e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k i n g ，t h ea u t h o rc l a s s i f i e sa c c o r d i n gt o t h er e a s o n w h yt h ed a n g e r so c c u r , t h i sa r t i c l e t h i n k si ta st h e s u p p l e m e n t r e s p o n s i b i l i t yw h e nt h e h a r mi sc a u s e db yt h et h i r dp e r s o n ；t h ef i f t hp a r tm a i n l y r e s e a r c h e st h el e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r ya n dp o i n t so u tt h ef l a w so fl e g i s l a t i o ni n o u rc o u n t r y ，t h e nt h i sa r t i c l ep r o p o s e dt h ec o r r e s p o n d i n go p i n i o n sa b o u tl e g i s l a t i o n q u e s t i o n so ft h es a f e t y - g u a r dd u t yi no u rc o u n t r y ，e x p e c t i n gi tc a ne s t a b l i s ho n ek i n d o fm a s o n a b l es a f e t y g u a r dd u t ys y s t e mt om a i n t a i nt h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec i v i l m a i np a r t s k e y w o r d s ：t h es a f e t y - g u a r dd u t y ，t h el i a b i l i t yo ft o r t ，l i a b i l i t y o fd i s o b e y i n gc o n t r a c t ，c o m p l e m e n t a r yl i a b i l i t y 经营者安全保障义务研究 引言 私法是民族国家介入私人生活的结果，呈现为追求个人自主。这种思潮在 私法上则体现为私法自治、契约自由、过错责任。但是这种私法的精神与原则 由于过度的形式理性反而引发了诸多的社会安全问题、不平等问题，造成了剧 烈的社会冲突。为纠正这一后果产生了私法的社会化思潮，强调私法在张扬个 人自由之同时，应兼顾社会利益，照顾弱者。安全关照义务就是顺应这一思潮 而诞生的。安全关照义务是要解决现代社会组织的复杂化，频繁交往接触引发 的社会安全问题，如大型商场、娱乐场所、餐馆、体育场馆、公园等向公众开 放的场所中消费者及其他合法进入者受到伤害，责任由谁承担的问题。 安全关照义务制度产生于西方发达社会，并根植于西方。对我国而言，有无 引入的必要呢? 就我国而言，我国正处于市场经济的初期。旧有计划经济规则己 经打破，而与市场经济相适应的规则又未完全建立起来，人们追逐利润的欲望 已释放出来，由此产生的许多问题却又没有相应的法律与道德的控制。私人利 益与社会利益的矛盾激烈，生发了蔑视人的生命财产安全的行为，各种工伤事 故不断，甚至在一次事故中伤亡百人。人们在各种公共场所，如商场、火车、 公园、宾馆等场所，受到伤害的事件时有发生，而救济又嫌不足，造成严重的 社会不公，缺乏人文关怀，特别是对弱势群体的保护。发展经济最终是为了所有 人能生活的更好，为了经济发展而侵害他人的生命与财产，这不是我们的初衷。 这种以牺牲人的生命财产安全为代价而寻求经济发展的做法与我们国家的性质 不相适应，也与我们的经济建设最终目的相悖。为改变这种状况，一方面需要 加大教育力度，教育人们尊重最基本的人权一安全权，另一方面，需要健全法 治，从制度上加大救济力度。建立安全关照义务，是一种较好的制度选择。通 过法律在各种利益者之间进行平衡是所有制度中最有效、最持久的方法。它可 以促使人们谨慎行事，承担起与自己有关联的人的安全关照义务，减少事故隐 患。实践证明，随着我国的一些关注弱势群体的法律，如劳动法、消费者 保护法、未成人保护法、产品质量法等一大批法律的出台，一些生产、 经营者也相应地改交了其忽视消费者权益的做法，不过，总体上消费者以及其 他弱势群体的弱势地位并未根本改变。上述法律对安全保护只是一些原则性规 定，而且人们对生产、经营者是否负有保护消费者的安全义务，也有着不同的 认识。我国既没有相应的规定，又缺乏深入的理论研究，致使很多由此而生的 损害得不到赔偿，造成极大的社会不公。为了改变这种状况，促使人们切实对 他人安全特别是生命安全的重视，也有必要建立安全关照义务，使得经营者采 经营者安全保障义务研究 取更多、更好的措施，防止损害的发生创造一个安全、舒适的环境。即使发生 了侵害，消费者也能获得救济，并于法有据，得到法律上的保障。但是法律制 度的建立又是各种利益者之间博弈的结果，广大消费者无疑在建立这一制度的 博弈中是弱者，没有参与角逐的能力，因此需要政府去建构及法律理论研究者 的理论上支持。本文的研究是在弱者无助的呐喊之声中，给以理论的助阵，引 起立法者的重视，特别是民法典制定者的重视，制定一部维护弱势群体利益、 兼顾社会公平的民法典。本文安全关照义务的研究借鉴t # f 国的法学理论、学 说，运用了比较的、经济的、法社会学方法的对安全关照义务进行系统研究， 期望对之有更深入的认识，以有助于社会实践。 2 经营者安全保障义务研究 第一章经营者安全保障义务概说 一、经营者安全保障义务的概念 在研究经营者安全保障义务的概念之前，我们有必要对经营者的范围进行 明确。本文讨论之经营者的范围在于其经营之事业属于向不特定公众提供商品 或服务的行业。如餐饮、旅游、交通、旅店、银行、零售商店等。关于经营者 安全保障义务的概念，学者杨立新定义为：违反经营者安全保障义务的侵权行 为，就是依照法律规定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因 此造成他人或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。杨立新先生虽 对安全保障义务予以了定义，但其仅将安全保障义务归为侵权法中的法定义务， 在合同中适用时，只是基于双方当事人合意的约定义务或处于附随义务的地位。 最高人民法院司法解释对安全保障义务规定的出台，被认为是对一种新的侵权 行为类型的规定，它使审理侵权案件的司法实践有章可循，有法可依，同时也 在理论研究和发展上具有重要的推动意义，为制订民法典的侵权责任法篇也提 供了重要的借鉴。但仅在侵权法中加以确立和体现，笔者认为不能完善体现安 全保障义务本质。例如我国合同法中涉及到安全保障义务的第印条规定： “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则， 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第1 2 2 条规 定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选 择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这些 法条中都体现了安全保障义务的内容。所以，笔者认为安全保障义务不仅应适 用于侵权法领域，同样应适用于合同法的领域，其既是侵权法的法定义务也是 合同法的法定义务。所以，笔者比较赞同我国学者张新宝的观点：经营者对服 务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者 其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的安全保障义务。 二、经营者安全保障义务的特征 ( ) 义务的主体非常广泛 既包括从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的人，又包括从事其他社会活动 的人。前者所谓经营活动主要指各种营利性的消费活动，它包括在以下场所发 生的各种经营性活动，即住宿和交易场所( 宾馆、饭店、旅馆、招待所、车马店、 咖啡厅、酒吧、茶馆、集贸市场等) ，净身和美容场所( 公共浴室、理发店、美容 店等) 、文化娱乐场所( 电影院、录像厅、游艺厅、舞厅、歌厅、练歌房、音乐厅 等) 、体育和游乐场所( 各类体育场馆、游泳场馆、动物园、植物园、各类公园等) 、 3 经营者安全保障义务研究 文化交流场所( 展览馆、博物馆、美术馆、艺术馆、图书馆等) 、商业活动场所( 银 行、证券公司、邮电局所、通讯场所、商店、书店等) 、就诊和交通场所( 候诊室、 候车、船、机室、营运中的公共交通工具内部空间) 、各类小区的物业管理场所 等各类场所接待顾客或者向公众开放的部分。后者所谓其他社会活动主要包括 群众性公益活动和各类教育活动，比如各级各类学校所进行的教学、科研、文 体活动以及各类大型集会、舞会、髯火晚会、灯会等社会活动。只要该社会活 动与社会公众具有接触性、开放性，即为本条所规定的社会活动，这些社会活 动当然也包括本解释中明文规定的内容( 如第7 ，1 1 条) 。它们的共同特点是 对该经营场所或其他社会活动场所具有实际的控制力，属于自己所能够支配的 范围。而是否具有营利性并不是安全保障义务主体的特性，营利性只是经营场 所主体的共性而已。也只有在义务主体能够控制的范围内，才能要求主体对进 入该区域的人尽到合理的安全保障，而对于不属于自己控制范围内的人则不负 安全保障义务。鉴于我国目前的经济发展水平，我们认为，既要给受害人以充 分、合理的保护，又要能促进相关行业的发展，以上对各种法律关系主体的界 定是恰当的，目前阶段还不能扩大到更广泛的经营活动和其他社会活动。安全 保障义务的主体范围也就是上述从事各类经营活动和其他社会活动的自然人、 法人和其他组织。 ( 二) 安全保障义务所保护的人与义务人之间存在紧密的关系 所谓较为紧密的关系包括：其一，缔约磋商关系，即义务人与受保护人之间 虽然尚未订立合同，但是二者正处于缔约磋商过程中，例如，顾客正在商店中 选购货物，或正准备进入饭店就餐；其二，合同法律关系，即义务人与受保护人 之间己经订立了某种合同。例如，在宾馆住宿的旅客已经与宾馆之间成立了住 宿合同，搭乘公共汽车的乘客与公共汽车公司成了运送合同、餐厅就餐的客人 已经与餐厅之间成立了服务合同等。其三，义务人与受保护人之间曾经存在合 同关系，但是该合同已经履行完毕，例如，顾客在餐厅用餐完毕后但是尚未离 开餐厅。其四，义务人因其先行的行为而与受保护人进入其他的较为密切的关 系。例如，某人带着邻居的小孩前去游泳，因此其对该儿童负有安全保障义务。 正是由于安全保障义务人与受保护人之间存在一种较陌生的人与人之间更为紧 密的关系，因此才产生了安全保障义务。如果是大家互不相识的人之间，则不 可能产生安全保障义务。例如，甲某看见乙某正在被丙伤害，此时由于甲某与 乙某之间并不存在较为紧密的关系，因此他对乙某并不负有安全保障义务。【l 】 【1 】王利明人身损害赔偿疑难问题 m 北京：中国社会科学出版社，2 0 0 4 年版第2 5 6 页 4 经营者安全保障义务研究 1 - - ) 义务人对安全保障义务的违反正是发生在上述紧密关系 的存续期间 不履行安全保障义务的行为发生可能在缔约磋商阶段的案件，例如，2 0 0 1 年3 月5 日上午，受害人王某坐在婴儿车内，由其母陪伴在双安商场选购童装。 在选购过程中，服装货架上掉下的暖瓶落在王某乘坐的婴儿车内，将王某烫伤： 也可能发生在合同履行阶段，例如，2 0 0 3 年1 月3 1 日下午6 时许，7 6 岁的王 老先生携全家来到早预订了年夜饭的餐厅吃团圆饭。孰料刚跨进大门，王先生 就因脚下一滑倒在地上受伤，共花医疗费2 1 9 万元。还可能发生在合同已经履 行完毕的时候，例如，原告王女士于2 0 0 3 年7 月6 日上午到北京甘水桥某酒楼 吃早点，由于下雨地滑，王女士吃完早点出门时在该酒楼台阶上摔伤，经医院 诊断为骸骨骨折，随后做了手术，原告起诉至法院，要求酒楼赔偿自己医药费、 营养费等共计1 5 4 2 0 7 9 元。 ( 四) 安全保障义务主要体现为作为义务 民法上的行为，包括作为和不作为两种类型。通常而言，人们仅就其所从 事的积极行为所导致的损害对他人承担责任，而不对他所没有积极从事的行为 或没有加以阻止的行为承担责任。不作为成立侵权行为，须以作为义务的存在 为前提。也就是说，只有存在作为义务时，一个人的不作为行为才产生赔偿责 任。“最早从法律上认可行为人就其不作为对受害人承担法律责任的案件是那些 行为人从事公众服务的案例。后来，人们将不作为而产生的责任拓宽到契约领 域，认为契约当事人一方如果不履行契约义务即应对其不作为承担法律责任。 到了1 9 世纪，因不作为而承担的法律责任又得到拓宽，适用到存在某些关系的 当事人之间，在这些关系中，习惯、公众意识和社会正义政策要求法院确立他 们之间存在着积极作为义务。在2 0 世纪，两大法系国家的法律仅就具体的特定 情形强加行为人以不作为方面的过错责任。”【2 】作为义务有基于法律规定而产生 的，如父母对于未成年子女有保护及教育的义务：有基于契约而产生的，如雇主 见受雇人受伤生命垂危，即应送至医院进行救治：有基于公序良俗、诚实信用而 发生的，如我国台湾学者王泽鉴教授认为，基于侵权行为法旨在防范危险的原 则，发生所谓的社会活动安全注意义务，而有从事一定作为的义务，其主要有 三：1 、因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务，如驾车撞人，纵无 过失亦应将伤者送医院救治；挖掘水沟，应为加盖或其他必要措施。2 、开启或维 持某种交通或交往。如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明：在自宅庭院 举办选举造势酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。3 、因从事一定营业或职业而承 嘲张民安过错侵权制度研究【q 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版第3 2 4 页 5 经营者安全保障义务研究 担防范危险的义务。如百货公司应采取必要措施维护安全门不被阻塞。【3 】一般安 全义务在德国法上就是基于在先行为的不作为责任而产生并逐渐扩大的。在现 代社会，英美侵权法依然坚持这样的规则：“人们必须承担不导致他人损害的注 意义务，但是，他并不承担为他人利益而行为的一般义务，也就是，虽然我要 承担不得损害我的邻人的义务( 滥作为) ，但是我并不承担要挽救其生命的义务 ( 不作为) 。也就是说，除了特定的情形要苛加给行为人对他人承担安全义务以外， 我们不能要求行为人对他人承担普遍性和一般性的安全义务。综上所述，安全 保障义务主要是规范行为人不作为情形下所承担的法定义务。也就是行为人应 作为、能作为而不作为时就要承担违反保障他人生命健康和财产的责任。这种 义务要求行为人在多数情况下采取积极的作为行为，保障特定的人身和财产安 全。因此，我们认为，安全保障义务主要是一种积极的作为义务。 三、经营者安全保障义务的法理依据 制度的设计需要理论的支撑，关于安全保障义务理论基础的讨论总结起来 有以下几种依据： ( 一) 法哲学视域下的考察 法律不仅要力求实现正义，也要致力于秩序的创造，法律就是正义与秩序 的结合体，而自由、平等、安全便是其中必要组成部分，无论孰重孰轻，实现 三者的合理制衡是一个法律制度成功的关键。启蒙的政治哲学、自然法学以及 古典自然主义经济学对人类的发展作出了重大的贡献，它确立了近代的民主政 治体制，对人权高度尊重的法律体系和适合自由资本主义发展的经济制度，对 人类的自由民主和经济发展都产生了极大的推动。但进入现代市场经济后，市 场的竞争的规律导致财富的集中，于是，社会分配不公的现象日益增加。这时， 启蒙的政治哲学、自然法学、古典经济学就逐渐暴露出其历史局限性，进而在 哲学领域出现了存在主义、实证主义等哲学思想，强调社会连带的社会法学思 想以及强调价值判断的规范经济学思想。【4 】它们重视现实中的个体差异，并致力 于缩小由于这种差异而带来的可能造成不同个体之间政治、经济、社会地位以 及利益分配上的不公，强调从特殊的社会或经济主体情况出发，对他们的利益 进行特殊的保护，由此产生了法律往往从客观实际出发，针对特定的主体，强 调对特定主体利益的倾斜( 如消费者) 或限制( 如经营者) ，强调各种利益之间关系 的协调，抛弃了传统私法上的一切主体绝对平等的立法思想。 ( - - ) 经济学、社会学视域下的考察 四王泽鉴侵权行为法 第一册【q 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版第9 4 页 h 李吕麒、许明月编著消费菁保护法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 年版第5 6 页 6 经营者安全保障义务研究 1 、获利报偿理论 服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽 管有的消费者并不一定接受服务支付费用而只是参观甚至路过，但是作为整体 的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。经营者当然要为每一位潜在 的消费者尽安全保障方面的义务。而如果每个经营者都做到了“各扫门前雪” 的话，虽然可能会增加经营成本，但也会改善消费环境，促进消费者走出家门 进行消费的兴趣，进而间接的促进了经济的繁荣。这样又会增进消费，从而有 利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益。这最终还是有利于经营者。可 见法律要求他们承担这个义务是合理的。除了特定信任关系也受侵权行为法保 护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险 义务的人。1 5 j 因此，根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安 全承担保障义务。 2 、危险控制理论 该说认为：人类生存于社会中，对他人创造危险，必须对其后果负责。责 任基础并不在于有无过失，而系因创造危险，相对于消费者来说经营者了解服 务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际 情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见 可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施( 如警示、说明、劝告、救 助) 防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行 为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能 力。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。 3 、社会总成本理论 从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济合理性。如果一 个损失一定会发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由他来承担这项 义务。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是 安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提 款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安人员来保证营业 大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会经济效益来说，由经营者承担服 务场所的安全保障义务的成本耗费最低，这样的义务设定也就最合理。 4 、社会责任理论 从社会学角度来看，根据现代公司法社会责任理论，公司( 经营者) 不能 佣冯巴尔欧洲比较侵权行为法 ( 下) l q ( 焦美华译，张新宝审校) 北京：法律出版社，2 1 年版第 2 7 1 页 7 经营者安全保障义务研究 仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增 进股东利益之外地其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利 益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公 共利益。强化公司( 经营者) 社会责任地理论依据在于公司的经济力量及其推 动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者 权利紧密相连。1 6 】服务场所是整个社会的一个重要构成部分，如果每个服务场所 都安全、可靠、无危险，作为社会成员的消费者就会走到哪里都感到有安全感。 这样就可以为社会公益、为民众建设一个安全、祥和的生存、生活环境。经营 者作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该尽到这个社会义 务，为社会公益作出自己应有的贡献。出于强化经营者对消费者的社会责任， 应当规定经营者要对其服务场所的安全负责。 5 、实质平等理论 世界民事立法思潮，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权 利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一律形式上平等保 护到立法注意对社会弱势群体的保护( 比如消费者，劳动者) ，从抽象平等的人 格到具体的人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁，消费者保 护的立法和劳动者保护的立法即为其例。以往的立法一般都是基于双方地位平 等的观念将经营者和消费者同视为交易双方给予平等的保护，它无视消费者的 苦情，无视消费者和经营者的差别，旨在追求消费者和经营者的形式平等和权 利义务对等。现代的消费者保护法则基于消费者具体人格识别，在充分认识到 消费者弱者处境的前提下，站在消费者的立场上，对消费者给予特殊的保护。 因此在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者承担稍多的义务，使经营者 承担对服务场所的安全保障义务，是符合这个世界立法思潮潮流的。 ( 三) 世界立法趋势视域下的考察 现今世界各国在消费者保护立法上纷纷侧重于保护消费者，强化消费者的 “安全权”。世界上最早提出消费者权利的美国总统肯尼迪在1 9 6 2 年3 月在向 国会提出的一份国情咨文中首先提出消费者的四项权利，其中第1 条就是：“有 权获得商品的安全保障。”遂后1 9 6 3 年日本提出消费者的三大权利，其中第1 条是：“商品和服务要有通常人们所希望的质量、内容，并且在安全和卫生等方 面，不得使消费者受损害。”1 9 7 9 年颁布的泰国消费者保护法规定了消费者 的四项权利，其中第3 条规定：“关于商品和服务的使用，有得到安全保证的权 1 6 】刘俊海( w t o 法律规则对我国市场经济法治的影响 ( 下) 载中国民商法律同一商事法学一学者论 坛2 0 0 2 年1 0 月 8 经营者安全保障义务研究 利。”1 9 8 4 年西班牙的消费者和使用者利益保护法规定消费者有六项权利， 其中第1 条规定：“防止对健康或安全可能造成的危险。”德国没有统一专门的消 费者保护法律，而是体现在众多的其它法律之中，德国的消费者保护法，按其 涉及的领域，主要有反垄断、反不正当竞争、消费者信贷和一般合同保护、环 境保护、消费者信息等方面，这些立法实质上是针对消费者，要求生产者、经 营者必须按法律严格提供符合消费者利益的产品。在1 9 8 5 年联合国大会通过的 联合国保护消费者准则中把“保护消费者的健康和安全不受危害”作为首 要条款。在我国，如消费者权益保护法、 载于王利明主编，侵权责任法研究 【m 1 北京 人民法院出版社，2 0 0 3 年版 9 经营者安全保障义务研究 取一切必要的和适当的措施保护他人的绝对权利。这一点已经在法院的长期审 判实践中得到确认。”德国最高法院另一涉及安全保障义务的案件是著名的亚麻 毯案件。德国最高法院最后认定商店因其雇员的过失，没有尽到照顾保护义务， 造成妇人和孩子的伤害，应承担损害赔偿责任。 德国法中，首先由德国民法典就雇主对雇员的生命、健康之保护义务 做出了明确规定。而安全保障义务在合同中的适用则是德国最高法院通过扩大 合同关系，即认定存在一个“对第三方之利益具有保护性效果的合同”的做法 来解决这一问题的。 ( 二) 法国法上的保安义务 法国法上的保安债务，广义是指不侵害他人财产、人身的关照债务，涉及 不法行为和合同。法国最高法院在1 8 9 6 年6 月1 6 日的著名判决中抛弃了工伤 事故中长期实行的过错侵权责任，通过解释法国民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条责令雇主 承担侵权责任。后在1 8 9 8 年4 月9 日关于劳动灾害的法律中确认了雇主的安全 保证义务。随着法国民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条地位的逐渐提高，人们对民法典第1 3 8 4 条重新作出解释，认为该条实际上包括了契约性的词语即安全义务，即契约一 方当事人对另一方当事人承担确保另一方当事人人身安全的义务。“保障安全” 的义务是指合同当事人负有避免对方遭受损失的义务。1 9 1 1 年1 1 月1 2 法国最 高法院对一案例第一次裁定：承运人不仅要将旅客送至约定的地点，而且，作为 合同的一部分，如果旅客们在旅行中因事故受到伤害，就相当于承运人违反确 保对方安全的合同义务。当法庭在某些合同中发现那些保证债权人生理上的“完 整性。义务时，合同责任与侵权责任的范围就变的有些模糊，人身伤害的补偿 似乎同样适用合同责任。【9 】 关于安全保障义务，法国法首先在雇主对雇员的责任中加以确立，违反之 即承担侵权责任。但在遂后通过对法条的解释适用，通过对诚信观念的理解， 法国法将安全保障义务适用于部分典型合同中。法国法院在裁决案件时，运用 保安债务进行裁决，通过扩张合同的义务来对当事人予以充分保护。 ( 三) 日本法上的安全顾虑义务 日本民法典中并没有关于安全保障义务( 安全注意义务或安全关照义务) 的 明确规定，安全配虑义务法理在日本是通过判例创设的。与德国法对安全保障 问题的调整相类似，在判例正式确立安全顾虑义务之前，日本民法通过合同法 原理来解决。日本最高法院在1 9 7 5 年2 月2 5 臼关于自卫队员受伤案的一个判 即尹田法国合同责任的理论i 实践) 【q 载于 域外法律制度研究集 ( 三) 北京：国家行政学院出版 社，2 0 0 0 年版第2 9 - 3 0 兜 1 0 经营者安全保障义务研究 决中指出，安全配虑义务，是“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事 人之间、作为法律关系的附随义务而存在的，是当事人对于相对人基于诚实信 用原则所负的一般义务。这样，安全顾虑义务通过判例在日本正式确立，之后， 日本通过判例及学者解释，使安全顾虑义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承揽 合同中的劳动灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力关系事故( 如刑管所、 少管所发生的收容事故) 及其他事故( 如出卖有瑕疵产品致买受人损害) 。但对于 安全配虑义务的适用范围、存在价值和正当性基础等问题不无争议，对此，日 本的法学家们从不同的角度加以诊释，并发展了多种学说。 ( 四) 英美法的注意义务 英美法的侵权法是类型化的列举性规定。英美法中的过失侵权，发挥着大 陆法系中安全关照义务同样的作用。英美法中的过失侵权理论是以“注意义务” 作为控制手段，在承认存在注意义务的基础上以信赖关系实施调整。其过失只 是注意的对照词，并不只是一种心理状况，也要求行为人在行为时进行周到考 虑，即做事认真仔细的态度。注意义务在普通法是指被告为了原告的利益而应 遵循的法律标准。英美法中的注意义务是指行为人应采取合理的注意，避免给 他人的人身或财产造成损害的义务，即原告负有不为加害行为或不让加害行为 发生的法律义务。其实，英美法的过失侵权，核心无疑就是注意义务。 ( 五) 对我国的启示 在我国，安全关照义务并没有形诸于民法条款，并作为一般性条款规定于 民法典之中。但在各国法律规范中，均有关于安全关照义务的零散规定，实务 界也承认在法典之外存在一般性的安全关照义务。承认安全关照义务的存在， 并不妨碍将其具体化规定于某一特别法之中，实践也是如此。【1 0 】就我国而言， 在诸如 劳动法、消费者保护法、未成年保护法、合同法等少量法律 中，涉及安全保障义务，司法实务之中也有关于安全保障的判决，如张连起、 张国莉诉张学珍案等案件。但在相同的情况下，司法实践中也有被法院否定有 安全保障义务的判决。总之，我国司法实务界对此认识不一，理论研究也较少。 不过，也有学者对此进行了研究并写进了民法典草案之中，可以说这是一个很 大的进步。总之，重视人权，保护弱势群体，已是各国的普遍做法，是时代的 潮流。我国做为一个前进中的社会主义大国，更应如此，并且理应做得更好。 随着我国法制进程的加速，理论研究的深入，安全关照义务像其他制度一样， 定会扎根于我国。 f 1 0 】冯巴尔欧洲比较侵权行为法 ( 下) 【m 1 ( 焦美华译，张新宝审校) 北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第 2 6 7 页 经营者安全保障义务研究 第二章经营者安全保障义务的性质 一、国外关于经营者安全保障义务性质的争论 ( 一) 德国法 德国法创立了安全信赖原则，所谓安全信赖原则是指合同在缔约、履行以 及完毕之后，法定交易人的安全保护义务。此义务构成人的信赖交易具有安全 性的基础。德国法在侵权法保护安全的基础上确立了合同安全信赖，进而产生 侵权法向合同法转移的现象。德国最高法院最早涉及安全保障义务的案件是著 名的亚麻毯案件。一位妇女到一家百货公司购买亚麻地毡，当售货员准备把这 位妇女选中的亚麻地毯取下来时，另外两卷先前放在一旁的地毡掉了下来，砸 伤了这位妇女和她的孩子。德国最高法院认为商店因其雇员的过失，没有尽到照 顾保护义务，造成妇人和孩子的伤害，应承担损害赔偿责任。但是德国最高法 院是用扩大合同关系( 即认定存在一个“对第三方之利益具有保护性效果的合 同”) 的做法来解决这一问题的。之所以这么做，在很大程度上是由于德国侵权 行为法递进列举方式的局限性造成的。而德国民法典则就雇主对雇员的生 命、健康之保护义务做出了明确规定。 ( 二) 法国法 在法国，侵权责任的理论在1 9 世纪下半叶迅速发展，是侵权责任和合同责 任相混同的根源。一度侵权责任在社会意义和法学理论上的地位日渐增强，逐 渐挑战合同责任的独立性。在国民法典的编撰时期，法国人一致承认侵权、契 约责任的绝对二元性，后随着侵权责任的逐步“入侵”，某些学者又确认了二者 的绝对一元性，直到宣称“违反合同义务的责任，其本质上就是一种侵权责任”。 至本世纪的3 0 年代，法国学者又承认了两种责任并不具有同一性，就法国司法 实践的情况来看，基于审判的需要，当合同责任不足以保护受害人的利益时， 法官便必须在两种方式之间进行选择。对此，法官有时也采取一种可以模糊上 述两种方式间的差异的方法处理案件，这就是运用判例的“合法超越法理规定” 的特有功能或法官对合同内容的“合法填充”，径行对案件做出判决。但是对他 人健康或者财产所有权之侵害产生的责任是以合同为基础还是以侵权为基础， 这一问题在任何地方都比不上在法国重要。这两个法律领域的界限在法国并不 清楚，所以充斥着对二者同等考虑的主张。现在，法国民法理论界有关两种责 任性质区分的争论并未结束。 ( 三) 日本法 在日本民法典中并没有关于安全保障( 安全保障或者安全关照) 义务 经营者安全保障义务研究 的明确规定。战后的判例使用过。安全保护义务”或“安全关照义务”的概念。 有的日本学者认为违反安全保障义务产生违约责任，但也存在侵权损害赔偿请 求的余地。m 】有的日本学者认为，违反安全关照义务为脱离合同责任的债务不 履行责任，应当属于侵权行为( 不法行为) 责任。1 1 2 j 有的日本学者则将安全保 护义务在合同中的地位进行分类，如果是合同中的主给付义务( 如警备合同中 的安全保护义务) ，则违反该义务属于违约行为；否则就构成不作为侵权。【廿j 有的日本学者则认为安全关照义务既是合同法上的义务又是侵权行为法上的义 务，对二者进行区别并无必要。u 4 | 由此可见，典型的大陆法国家的民法理论对安全保障义务的性质以及违反 安全保障义务的法律责任之性质问题，并没有统一的答案。之所以出现这种状 况，是因为：( 1 ) 各国民法典对安全保障义务没有做出一般性规定，其理论和 规则都是在法典之外发展起来的，这就容易发生歧义；( 2 ) 侵权行为法性质的 特别法对许多情况下的安全保障义务做出了明确规定，使得这种义务成为“法