（民商法学专业论文）论无效合同的认定.pdf

原创，性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得囱錾直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位敝作者躲袒艚狮熬趁勿 日 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：盈阻 指导教师签名： ：日 期7 ：乙五fl 垦：f 望。b 期：乙：笸：! 乡 ， ， 论无效合同的认定 摘要 无效合同的认定是合同法理论和司法实践中重要的课题之一。本文试图通 过相关案例，在剖析我国现行无效合同判定及其处理制度的优缺点的基础上， 提出相关建议，以期对绝对无效合同制度在新民法中的进一步完善有所裨益。 本文拟从三个部分进行探讨和研究： 第一部分，无效合同认定中的有关“国家利益 、“社会公共利益、”以及 “违反强制性法律规定的讨论。通过对相关案例的分析，讨论违反强制性规 定的合同，在认定合同无效时所应采取的标准。 第二部分，无效合同认定的主体部分研究。涉及到无效合同的主张权人- 确认机关。合同无效的主张权人包括合同当事人及第三人，其中主要讨论了与 合同无关的第三人是否有权主张合同无效。确认机关包括仲裁机关及人民法 院。 第三部分，无效合同认定的诉讼时效问题。我国合同法对无效合同确 认是否受诉讼时效限制没有作出相应规定。本文通过对无效合同的确认是否适 用诉讼时效的各种观点及理由的评析，认为无效合同的确认应受诉讼时效限制， 无效合同确认的诉讼时效以合同义务履行期限届满之日起二年为准，无效合同 所产生的请求权的诉讼时效分别从合同义务履行期限届满之日起二年内和合 同被确认无效之日起二年内。 关键词：无效合同认定标准，无效合同主张权人，无效合同诉讼时效 i d e n t i f i c a t i o n o ft h ei n v a l i dc o n t r a c t a b s t r a c t i d e n t i f i c a t i o no ft h ei n v a l i dc o n t r a c t i so n eo ft h ei m p o r t a n tt o p i c s i nt h e t h e o r yo fc o n t r a c tl a w a n dj u d i c i a lp r a c t i c e i no u rc u r r e n t c i v i ll a w , c i v i ll a w ” a n d ”c o n t r a c tl a w h a v ep r o v i d e ds o m ep r i n c i p l e s ，b u t t h e r ea r es t i l lm a n y d e f i c i e n c i e s t h i sa r t i c l ea t t e m p t st oc o m p a r e r e l e v a n tl e g i s l a t i o n sw i t ht h eo t h e r c o u n t r i e s ( r e g i o n s ) ，p r o f o u n d l y a n a l y z e t h ej u d g m e n ta n dt h es t r 朗g t h s a n d w e a k n e s s e so fo u rc u 玎e n ti n v a l i dc o n t r a c t s o nt h i sg r o u n d ，t h ea u t h o rp r o p o s e s s o m es u g g e s t i o n st of u r t h e ri m p r o v et h ea b s o l u t ei n v a l i d i t yo f t h ec o n t r a c t1 nt h e n e ws y s t e mo ft h ec i v i ll a w t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： i nt h ef i r s tp a n ，t h ea u t h o rd e s c r i b e st h ee x i s t i n gt h e o r yo f t h ec o n t r a c ts y s t e m f i r s t ，b yc o m p a r i n g t h em e a n i n go ft h ei n v a l i dc o n t r a c td e f i n e db y t h ed o m e s t i ca n d f o r e i g ns c h o l a r s ，t h ea u t h o ri n t e n d st o r e v e a lt h ec o n c e p to fa ni n v a l i dc o n t r a c t s e c o n d ，m ea u t h o rs y s t e r n a t i c a l l ya n a l y z e st h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c s o ft h ei n v a l i d c o n t r a c t so nt h eg r o u n do fi n t e r p r e t i n gt h ec o n c e p to ft h e m - f i n a l l y , t h e a u t h o r d e s c 抽e st h ev a l u eo fl e g i s l a t i o no ni n v a l i dc o n t r a c t s u n d e rt h e c o n d i t i o no ft h e c o n t r a c t ，si n v a l i d i t yi ss t r i c t l yr e s t r i c t e d ，t h ea u t h o rw a n t s t om a k et h ew i l lo ft h e p a n i e sg i v e nm o r er e s p e c ta n dt h ep r i n c i p l e so f t h ea u t o n o m yo ft h ep r i v a t e sl a w t h o r o u g h l yi m p l e m e n t e d ；a tt h es a m et i m e ，t h ep u b l i ci n t e r e s ts e c u r e d m a x i m i z e i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o ri d e n t i f i e st h ep r i n c i p a lp a r to ft h ei n v a l i d c o n t r a c t s t h i sp a r ti n v o l v e st h ep e o p l ew h oc l a i mt h ec o n t r a c t si n v a l i d i t ya n dt h e r e c o g n i z i n ga u t h o r i t y t h ep e o p l ew h oc l a i mt h ec o n t r a c t si n v a l i d i t yi n c l u d et h e b o t hp a r t i e sa n dt h i r dp a r t i e so ft h ei n v a l i dc o n t r a c t s a n dt h er e c o g n i z i n g a u t h o r i t i e si n c l u d et h ec o u r t sa n dt h ea r b i t r a t i o n s i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rs t u d i e st h es t a t u t eo fl i m i t a t i o n si s s u eo ft h e i n v a l i dc o n t r a c t s o u r c o n t r a c tl a w d o e s n tm a k et h ec o r r e s p o n d i n gp r o v i s i o n s o nw h e t h e rt h ei n v a l i dc o n t r a c t s c o n f i r m i n gi sr e s t r i c t e db yt h es t a t u t eo f l i m i t a t i o n s t h e r e f o r e ，t h ed e b a t eo ft h el i m i t a t i o n si s s u eh a sb e e nr a i s e db yt h e t h e o r i s t sa n dp r a c t i t i o n e r sm a j o r i n gi nt h ec o n t r a c tl a w b ya n a l y z i n gav a r i e t yo f p e r s p e c t i v e sa n da s s e s s m e n tg r o u n d so f t h ep r o b l e m ，t h ea u t h o rc o n f i r m st h a tt h e s t a t u t eo fl i m i t a t i o n ss h o u l db ea p p l i c a b l et ot h er e c o g n i t i o no ft h ec o n t r a c t s i n v a l i d i t y t h ep e r i o di st w oy e a r sa f t e rt h ec o n t r a c t so b l i g a t i o ns h o u l d b ef u l f i l l e d t h es t a t u t eo fl i m i t a t i o no ft h ec l a i mr a i s e df r o mt h ec o n f i r m a t i o no ft h ei n v a l i d c o n t r a c t si st w oy e a r su n t i lt h ec o n t r a c t so b l i g a t i o ns h o u l db ef u l f i l l e do rt w oy e a r s a f t e rt h ec o n f i r m a t i o no ft h ei n v a l i d l yo ft h ec o n t r a c t s k e y w o r d s ：i n v a l i dc o n t r a c t s ，s t a n d a r do fc o n f i r m a t i o n ，s t a t u so fl i m i t a t i o n 目录 弓l 言1li 置l 一、无效合同的认定标准中的基本问题3 ( 一) 无效合同的定义3 ( 二) 我国现行民法中判定无效合同的标准4 1 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同4 2 恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的合同4 3 以合法形式掩盖非法目的合同4 4 损害社会公共利益的合同5 5 违反法律或行政法规的强行性规定的合同5 ( 三) 无效合同认定标准中关于“国家利益”的探讨6 ( 四) 无效合同认定标准中关于“社会公共利益”的探讨7 ( 五) 无效合同认定标准中关于“违反法律强制性规定”的探讨8 1 以案例讨论无效合同的认定中关于违反法律强制性规定的标准8 2 违反强制性规范的合同效力的认定1l 二、无效合同认定的主体问题研究1 4 ( 一) 无效合同的主张权人1 4 ( - - ) 无效合同的确认机关16 三、无效合同认定的诉讼时效1 7 ( 一) 确认合同无效应当受诉讼时效限制1 7 1 无效合同确认受诉讼时效限制符合现有法律规定1 8 2 从对违法行为惩罚的程度来看，无效合同应受诉讼时效的限制一1 8 3 无效合同的确认受诉讼时效限制，并非否认无效合同的违法性一1 9 4 无效合同的确认受诉讼时效限制符合立法的价值选择1 9 ( 二) 无效合同确认的诉讼时效期间的起算2 0 ( 三) 合同确认无效后产生的请求权，其诉讼时效期间的起算2 1 结论2 4 参考文献2 5 致谢2 8 v 己i 害 lc j 无效合同制度是合同效力制度体系中的一项重要制度，其涉及到当事人所订立的合同 的法律性、可履行性等问题，并常常与合同的成立、生效、可撤销以及效力待定等合同效 力制度相联系。在无效合同制度中，无效合同的认定是其中的一个关键问题，该问题的解 决对于厘定私法自治原则与社会公共利益价值保障原则在合同领域的界限，限定国家公权 力介入私领域时的行使范围，对于保障私权利的正确行使、社会公共利益的保护以及正常 的交易安全和秩序的维系具有重要的价值。 随着我国市场经济体系的全面建设，经济活动越来越频繁，合同行为也成为主要的经 济活动之一。在我国现行合同法颁布之前，无效合同制度极不协调地规定在了民法 通则以及当时三个并行的合同法经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法) 中，这些规定有的互相冲突、相互矛盾，并且它们规定的无效范围过于宽泛，有效条件过 于严格j 对合同的形式要求近于死板，对合同主体资格限制过严，对合同内容合法的要求 缺乏具体标准，容易造成主观臆断1 。这样，合同在实践中极容易被判定为无效，交易安全 和合同自由受到很大的威胁。因此，在新合同法制定的过程中，学者们非常关注无效合同 制度的完善，许多学者都为之提出了不少颇有见地的建议。现行合同法颁布后，人们 发现与过去的无效合同制度相比，具有以下优点：第一，现行合同法立法指导思想有了 巨大改变，它采用了鼓励交易、尊重当事人意思自治和限制合同绝对无效的立法原则，过 去动辄将合同判定无效的现象大量减少了。第二，合同法中合同无效的范围大大缩小。 合同法已把一些原来规定为无效合同的改为可撤销合同( 如把因欺诈、胁迫而订立的合 同归入可撤销合同范畴) ，并增加了效力未定合同。第三，相关司法解释也限制无效合同的 范围。如合同法解释第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当 以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、 行政规章为依据。仅仅依据这一条，原来大量的依所谓红头文件就可以判定合同无效的情 况大大减少了。 从总体上看，现行合同法及其司法解释关于无效合同制度的规定比之过去相关法 律、法规确实要完善得多，先进得多。但是，从比较法上看，我国的合同绝对无效制度比 1 王卫国：论合同无效制度，法学研究1 9 9 5 年第3 期，第1 1 页。 之世界上一些发达国家的立法来讲，它仍有许多不完善的地方，不太适应我国市场经济的 发展。笔者认为，我国民事法律中的无效合同制度至少存在以下不足：第一，关于合同绝对 无效标准的规定太过笼统，不规范，并且存在一些逻辑上的矛盾。第二，合同绝对无效引 起的法律后果与可撤销合同被撤销后、效力未定的合同被撤回或被拒绝追认后的法律后果 混为一谈。第三，在确认无效合同的问题上也存在不少问题，如关于合同绝对无效有无诉 讼时效的问题法律上至今没有明文规定，导致司法实践中极不统一。确认合同绝对无效的 主体问题也有不同观点，有学者认为无须第三人介入，当事人可自行主张无效，有的学者 认为法院和仲裁机关才可，也有的学者认为行政机关也可以2 。笔者拟对上述存在的问题一 一加以考察，并在此基础上提出相关建议，以期从理论上完善无效合同制度，使我国相关 法律制度进一步适应并促进我国市场经济的发展。 2 隋彭生：合同法要义，中国政法人学出版社2 0 0 3 年6 月出版，第1 3 1 - 1 3 2 页。 2 一、无效合同的认定标准中的基本问题 在司法实践中，对于无效合同的认定存在一些问题值得思考。其中包括认定标准中对 于国家利益，公共利益，以及违反强制性规范等几个标准的区分与认定，另外还包括有哪 些主体有权主张合同无效，主张合同无效是否以及如何适用诉讼时效等问题。本文拟就上 述问题一一做出研究。 ( 一) 无效合同的定义 我国关于无效合同的定义也并非一致。如，有的学者认为：“无效合同是指虽然已经成 立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的 合同。3 也有的学者认为：“无效合同，是指虽经当事人双方协商订立，合同已经成立但因 缺乏法律行为的生效要件，因而不能产生当事人预期的法律后果。”4 还有的学者认为：“无 效合同，是指当事人间己成立的，不具备合同根本性有效条件，不能发生当事人预期法律 效力的合同。 5 我国合同法第5 2 条以列举的方式明确地规定了五类合同为无效合同，即一方以欺 诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；当事人恶意串通、订立的损害国家利益、集 体或第三人利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害公共利益的合同；违反法 律、行政法规的强制性规定的合同。对此合同无效的概念可做以下几方面的理解：首先， 合同无效是在合同已经成立后发生的，合同成立是指具备了合同法规定的合同成立的 要件，合同不成立是指不具备合同成立的要件，合同尚未成立；其次，无效合同是法律对 它所作的一种否定性评价，在法律上当然地无效；再次，合同无效是指欠缺合同生效的要 件，合同无效是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。这五类合同的效力不是待 定的，不明确的，而是确定的无效。 3 王利明合同法新问题研究，中国社会科学版社2 0 0 3 年版，第2 8 5 页。 4 手宝发合同纠纷的预防与解决，法律 f ；版社2 0 0 2 年版，第8 2 页。 5 翟云岭合同法总论，中国人民公安人学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 0 页。 3 ( - - ) 我国现行民法中判定无效合同的标准 我国现行民法中判定无效合同的标准主要是合同法第5 2 条及一些司法解释。合 同法第5 2 条规定，有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损 害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益：以合法形式掩盖非法目的；损 害社会公共利益；违反国家法律、行政法规的强行性规定。现就这几种情形简要分析如下： 1 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同 所谓“欺诈 是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。 欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当 事人做出错误意思表示。而“胁迫 是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加 损害相威胁，使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加 的是一种威胁，这种威胁必须是非法的，如果一方当事人有合法的理由向对方施加压力则 不构成威胁。这一款是由民法通则第5 8 条第三款演变而来，原来的内容是：一方以欺 诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。按原来的规定， 这类行为属于无效行为，但合同法对之增加了限制条件，即只有该类行为损害国家利 益时，才无效；如果损害的是非国家利益，则属于可撤销合同。把以欺诈、胁迫手段订立 的合同分为两类是一大进步，这样规定缩小了无效合同的范围，减轻了国家强行干预合同 的强度。 2 恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的合同 这一款规定实际上规定了恶意串通的三种情形：恶意串通损害国家利益；恶意串通，损 害集体利益；恶意串通损害第三人利益。所谓恶意串通是指合同当事人在明知或应当知道 某种行为将会损害国家、集体或第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。 3 以合法形式掩盖非法目的合同 所谓以合法的形式掩盖非法目的的合同是指合同当事人利用一个合法的合同掩盖一个 非法的目的，其非法的目的隐藏于合法的形式之下，亦即“合同具有隐藏的非法的目的 6 。 其显著特征是：第一，并非直接违反禁止性规定，而是间接违反禁止性规定；第二，形式合 法，否则成了一般违法行为7 。它包括两种情况：一是指当事人通过实施合法的行为来达到 掩盖其非法的目的；二是指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。 6 棒建远新合同法原理与案例评析( 上) ，吉林人学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 6 页。 7 张谷略论合同行为的效力一兼评 第三章，中外法学2 0 的年第2 期，第1 9 9 页。 4 现实生活中，为逃避法院的强制执行而订立的假买卖合同为避免税收将房屋买卖合同订立 为房屋租赁合同、为规避房屋承租人的优先购买权将买卖房屋的合同订立为赠予合同以及 名为联营实为借贷的合同等都属于这类合同。 4 损害社会公共利益的合同 按照某些民法学者的观点，我国民法的损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共 秩序和善良风俗8 。内容或目的违反公共利益的合同大致可以归纳为以下十种：危害国家 公序的行为( 如以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课税的合同) ；危害家 庭关系的行为( 如约定断绝亲子关系的合同) ；违反性道德的合同( 如对婚前同居人所作的 赠与合同) ；非法的射幸合同( 如赌博合同) ；违反人格和人格尊严的合同( 如以债务人 人身为抵押的约款，规定企业有权对顾客和雇员搜身检查的格式合同条款) ；限制经济自 由的行为( 如限制职业自由的条款) ；违反公平竞争的行为( 如拍卖或招标中的串通行为) ； 违反消费者保护的行为( 如利用欺诈性的交易方法导致消费者重大损害等) ；违反劳动 者保护的行为( 如女雇员一旦结婚立即辞退的合同) ；暴利行为9 。 5 违反法律或行政法规的强行性规定的合同 法律的概念有广义和狭义两种，就广义的法律而言，在我国具体包括：全国人民代表大 会及其常务委员会领布的法律；由国务院颁布的行政法规；地方性法规，即由省、自治区、 直辖市的国家权力机关及其常设机关为执行和实施宪法、法律和行政法规，根据本行政区 域的具体情况而制定的规范性文件以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人民代表大会常务委员会拟定的、并提请省、自治区人大常委审议制定并报 全国人大常委会和国务院备案的规范性文件( 仅在本地区有效) 1 0 。而狭义的法律则仅指全国 人民代表大会及其常务委员会领布的法律。本款规定中法律之含义应为狭义，即仅指全国 人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。理由有二：第一，本款将法律与行政法规并列， 说明此处法律与行政法规两个概念是并列关系的，而不是包含关系，如果是广义的法律， 它就包含行政法规了。第二，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的 解释第4 条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会 制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据 。这一 司法解释明显将法律限制在狭义范围内。这样，通过这个司法解释，此处法律的概念采用 狭义，大大减少了合同被判定为无效的可能。 。刷林彬比较合同法，兰州大学出版社1 9 8 9 年版，第4 1 8 页。 9 梁慧星市场经济与公序良俗原则，民商法论从( 第l 卷) ，法律出版社1 9 9 4 年版，第5 7 - 5 8 页。 ”李永军合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 8 3 页。 5 ( 三) 无效合同认定标准中关于“国家利益”的探讨 无效合同认定中关于“损害国家利益”这一标准中，存在如下问题： 第一，把侵害国家利益直接作为判断合同是否无效的标准不恰当。这是因为，国家利 益一词含义不确切，容易引起歧义。所谓国家利益，按通行的解释有三种含义：一是公法意 义上的国家利益，也就是纯粹的国家利益；二是国有企业的利益，这主要是因为国有企业 的所有者是国家；三是社会公共利益1 1 。此外，也有学者把国家利益解释为刑法、行政法保 护的利益，“欺诈、胁迫等手段在不违反刑法、行政法规规定的情况下，可以确认合同不具 备意思表示真实的有效要件，如果违反了刑法、行政法，国家要追究行为人的刑事责任、 行政责任时，则应当确认为损害了国家利益。”1 2 笔者认为，公法上的国家利益多半是政治 学上的国家利益，在国际上通常以国家的实力作后盾，通过各种政治、经济、法律手段加 以保护。在民法上，这种国家利益实际上可归入社会公共利益( 公序良俗) 加以保护；至于 国有企业的利益，尽管它与国家利益密切相关，但其利益不应作为社会公共利益保护。因 为国有企业只是平等的民事主体之一，它是独立经营的法人，应当独立承担责任，没有必 要对之进行特殊的保护。而将国家利益限定为刑法、行政法保护的利益，使国家利益的范 围得到了明确，对于法律的正确适用有良好的促进作用，与私法领域“法不禁止即为可为 的原则精神也一致。但其不足之处也很明显，这就是刑法、行政法并不是只保护国家利益， 有时它也有专门保护私人利益的规定，如消费者权益保护法的一些强制性规定就是专门保 护消费者权益而非国家利益。这时，如果认为违反其中的强制性规定是绝对无效就不甚妥 当。实际上，国家利益和社会公共利益( 公序良俗) 没有本质上的区别，国家基于社会公共 利益而产生和存在，国家没有也不应该有独立或凌驾于社会公共利益之上的特殊利益。从 本质上讲，国家利益应当包含在社会公共利益之中，而不是凌驾于社会公共利益( 公序良俗) 之上。将“国家利益”和“社会公共利益( 公序良俗) 分别在合同法里规定，国外无此立 法例。因此，这两者没有分别规定的必要。 第二，合同法第5 2 条第二项将“损害国家利益 的合同限定在“欺诈”、“胁迫” 的范围内才是绝对无效，这就会引发一个问题，是不是没有通过“欺诈 、“胁迫 手段订 立的损害国家利益的合同就是有效的呢? 很明显，这个结论是站不住脚的。可见，此款规定 不妥。按照梁慧星先生主持的合同法草案，以欺诈、胁迫的手段订立的合同归入可撤 傅强等著合同法，中国枪查出版社2 0 0 2 年版，第6 l 页。 2 谢怀轼等合矧法原理，法律版社2 0 0 0 年版，第1 1 7 页。 6 销合同，不再规定其绝对无效1 3 。而损害国家的利益则可归入社会公共利益( 公序良俗) 加以 保护。笔者认为这样规定更为合理。 ( 四) 无效合同认定标准中关于“社会公共利益 的探讨 在第5 2 条第四项的规定中，“社会公共利益 一词的使用也欠妥当。依国内某些学者 的看法，“社会公共利益”这一概念的内涵与国外“公序良俗，的内涵基本一致。在现代各 国，公共秩序和善良风俗原则对于维护国家、社会一般利益及社会道德观念具有重要价值， 并被称为现代民商法至高无上的基本原则。按史尚宽先生的观点，“公共秩序，谓为社会之 存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有 财产，继承制度，皆属于公共秩序。善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道 德，非指现在风俗中之善良者而言，而所谓道德律，即道德的人民意识。违反公序良 俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，但有害于社会公益或国家道德观念， 即有此原则适用。1 4 在各国立法例中，违反公序良俗的法律行为都规定为绝对无效。但是， 有学者认为，公序良俗原则作为民法的基本原则，它不仅保护国家利益、社会利益，也保 护私人利益，因此，违反公序良俗的法律行为有从绝对无效到承认部分为相对无效的趋势。 “ 1 6 而损害社会公共利益的行为则只可能被解释为是损害了社会利益、国家利益，不能包括保 护私人利益的内容，因而规定损害社会公共利益的合同为无效合同似乎更确切。 然而，值得注意的是，社会公共利益这一表达仍是一个极具抽象意义和极具包容性的 概念，对其内涵的界定有许多不同的观点。经济学家通常把政府所提供的共同利益或集体 利益称之为“公共利益”；在伦理学家看来，作为美德标准的公共利益不是凌驾或游离于个 人利益之上或之外的、不能分解和还原的终极利益，而是存在于个人利益之中，由个人利 益组成的某种派生性的复合利益；在法哲学家看来：“共同体的利益是道德术语中所有能有 的最笼统的用语之一，因而它往往失去意义。但它确有意义时，它如下述：共同体是个虚构 体，由那些被认为可以说是构成其成员的个人组成。那么，共同的利益是什么呢? 是组成共 同体的若干成员的利益之和。”1 6 其实，我们可以看出，上述观点并不是关于社会公共利益 概念的本质的定义，最多只能是关于社会公共利益的解释。为什么这个概念这么难加以定 ”粱慧星主编从近代民法到现代民法，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 页。 “史尚宽：民法总论，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 1 页。 ”粱慧星：市场经济与公序良俗原则，民商法论从( 第1 卷) ，1 9 9 4 年版，第5 3 5 5 页。 1 i 边沁：道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第5 8 页。 7 义呢? 这主要是因为社会公共利益这个概念本身是由“社会 、“公共、“利益 三个抽象模 糊概念构成，对其把握存在多重的难度，“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现， 他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的。 1 7 笔者认为，为了减少这种模糊 性，应尽量使用含义相对确切并为人们习惯的术语来表达。如前所述，公序良俗这一概念 己在大陆法系各国通行，理论界和司法界都已习惯这一表达。既然在含义和功能都没什么 区别，如果只是为了在概念上突出所谓的特色，那就没有必要了。 ( 五) 无效合同认定标准中关于“违反法律强制性规定的探讨 1 以案例讨论无效合同的认定中关于违反法律强制性规定的标准 ( 1 ) 案件的背景和基本事实1 8 2 0 0 5 年即墨市委组织部、先进性教育活动办公室和即墨市财政局联合发文要求村级组 织办公场所必需达到规定标准。原告( 即墨市鳌山卫镇某某村民委员会) 由于没有钱盖办 公房，就先后于2 0 0 5 年9 月1 8 日和1 0 月1 2 日两次召开村民代表会议，会议一致通过用 村里一处未利用地的土地使用权进行合作建房的方案，并得到镇里领导的批准。为了尽快 完成市委要求建办公房的任务，原告( 即墨市鳌山卫镇某某村民委员会简称甲方) 与被告 ( 金某某简称乙方) 于2 0 0 5 年1 0 月3 1 日签订协议书一份，内容是：“为改善甲方办公条 件树立村庄形象，经上级政府批准村庄党员村民同意，由甲方出让土地一宗由乙方垫资建 设办公室一处，现双方协商达成以下协议：一、甲方将位于高山里村进山路以北，土地约 3 亩，包于乙方建设，要求乙方建成后，室内粉刷，院墙、门窗配套。二、工程结束后， 村办公室以西至村自来水管道约十二间，南至村后进山路，北至新劈山处抵项乙方工程款， 永久归乙方，乙方享有所有处分权包括房屋出卖。三、乙方享有甲方村民同等待遇，遵循 甲方的统规划。如乙方需办理房产手续，甲方应无条件积极配合，办理费用由乙方负担。 四、东六间甲方办公室如打算转让，同等条件乙方拥有优先权。五、本协议一式三份，签 字后生效。后面有村委盖章和村1 6 个村民代表的签字和手印”。 ( 2 ) 即墨市法院裁判要点 对本案的基本事实，即墨市法院予以认定，即墨法院认为本案的焦点是“原被告诉争 法律关系的主要性质及效力。 对协议的性质即墨市法院认为，“确认协议书的性质，应依 ”阿尔斯顿语言哲学，牟博、刘鸿辉译，三联书店1 9 8 8 年版，第2 0 6 页。 ”本案例引自山东省即墨市人民法院民事判决书( 2 0 0 9 ) 即民初字第8 4 8 号，第3 - 4 页。 8 据协议的内容。双方签订的协议书约定：甲方出让土地一宗由乙方垫资建设办公室一处， 工程结束后，村办公室以西至村自来水管道约十二间，南至村后进山路，北至新劈山处抵 顶乙方工程款，永久归乙方，乙方享有所有处分权，包括房屋出卖。上述合同内容表明， 原告以所建房屋中的村办公室以西至村自来水管道约十二间的所有权抵顶被告投入的工程 款，即该协议名义上是原被告合作建房，实际上是原告以土地使用权作为投资，合同性质 应为土地使用权转让合同纠纷。即墨市法院由此得出结论：本案协议的性质是：“名义上 是原被告合作建房，实际上是原告以土地使用权作为投资，合同性质应为土地使用权转让 合同纠纷。 对于协议书的效力。即墨市法院认为：“我国集体所有的土地在未办理国 家征收手续转为国有土地之前，禁止进入房地产市场。农村村民住宅用地，应经乡( 镇) 人民政府审核，由县级人民政府批准。原被告在法庭辩论终结前，未提交涉案房屋合法用 地批准手续，其转让土地使用权的行为违反了土地法的强制性规定，为无效合同。 对无效 合同的处理，即墨市法院认为：“应当予以返还于是判决“被告腾出依据2 0 0 5 年1 0 月 3 1 日协议书占用的村办公室以西至村自来水管道约十二间房屋。 ( 3 ) 本案判决缺乏事实和法律依据，本案协议书是有效的 a 本案存在两个行为：一是签订协议书的行为；二是建房行为。签订协议书 的行为符合民事法律行为的生效要件，合法有效；没办理完毕建房手续进行建房行为不属 于本案受理的范围，更何况这是属于行政机关行政权力要解决的问题，司法权与行政权系 两个不同的范畴，司法权在行政权没有干预的情况下不能直接干预属于行政权范畴的问题。 本案签订协议书的行为属于设定债权债务的行为，是债权行为。意思表示作为民事法 律行为的基本要素，必须与行为人的真实意思相一致，才能发生法律效力。民法通则第 5 5 条第2 款规定：民事法律行为应当具备的条件之一就是意思表示真实。所谓意思表示真 实，有两项基本要求：一是行为人的意思表示要与其内心意思相一致；二是行为人的意思 表示是行为人自愿作出的，不是受他人威胁、欺诈或在自己重大误解的情况下作出的。在 本案中，村委为了建办公室在缺少资金的情况下通过召开村民代表会议通过以土地使用权 投资进行合作建房的议案，属于村委会自治权的内容，并且全体村民代表在协议书上 签字按手印，这表明是行为人的真实意思表示。这一行为主体合法，意思表示真实的协 议书是合法有效的。履行协议书的建房行为是履行协议的行为，在没有办理完毕相 关手续的情况下进行建房，是双方在合同履行中发生的问题，原告仅在庭审中主张签订协 议书的行为无效，对于建房行为是否有效，原告在庭审中没有提出，因此建房行为不属 于本案的受理范围。更何况没有办理完毕相关手续建房是行政权力首先应解决的问题，在 9 行政权没有干预的情况下，司法权不能直接干预属于行政权范畴的问题。 b 在没有办理完毕建房手续的情况下签订合作建房协议书并没有违反法律、行政 法规的强制性规定。法律、行政法规并没有规定在没有办理完毕建房手续的情况下签订合 作建房协议书是无效的，也没有规定在没有办理完毕建房手续的情况下就不能签订合 作建房协议书。因为建房手续的办理是协议约定应履行的义务，不能及时办理建房手续 属违约行为，并不影响协议书的效力，更不能导致协议书无效。 首先，原告与被告签订合作建房协议书，属双方的真实意思表示，是双方在平等、自 愿的基础上签订的，且已实际履行多年，根据诚实信用原则，应当受到法律的保护；其次， 合同违反法律、行政法规的强制性规定包括两种情况，一种情况是法律法规直接规定此类 合同无效的，另一种情况是虽违反法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规 定此类合同无效，而只是规定了违反行政法规应承担的行政责任，不影响合同的效力，本 案中，上诉人未办理建房手续进行建房，有关行政部门可以对建房行为作出处理，但法律 法规并未明确规定此类合同无效；再次，协议双方自愿，并立有契约，并实际使用和管理 了房屋，又没有其他违法行为，只是建房手续不完善的，应认定协议有效，但应令其补办 房屋的相关手续。本案中，原告提供土地使用权，被告提供资金，合作建房，并事实上已 对建成房屋享有了占用、使用、收益和处分的权利，只是欠缺建房手续的形式要件；最后， 建房手续仅是土地使用权和房屋产权转移这一物权变动的必经程序，而不是合作协议这一 债权、债务的生效条件，建房手续不全仅仅影响物权的变动并不影响本案合同的效力。更 何况本案建房手续正在办理过程中，并不影响协议的法律效力。 c 是否办理建房手续是物权变动的必备要件，而不是签订合作建房协议书这一 设定债权债务行为的构成要件，简单说是否办理建房手续并不是签订合作建房协议书 这一债权行为的构成要件，是否办理建房手续并不影响协议书的效力。退一步讲，本 案签订合作建房协议书的行为不会产生土地用途变更的后果，只有建房行为才会产生 土地变更的情况，而建房行为不是本案的受理范围。 d 涉案集体所有土地在物质形态上是荒坡，在用途分类上属未利用地，一审对涉案 集体所有土地的用途没有查明，判决书只是笼统的讲“涉案房屋所占土地性质为农村集体 所有土地。”而对未利用地，村委有权根据村里发展的需要决定使用的方式，村委已将涉案 地块规划为村内宅基地利用地。本案村委经过村民代表会议决定就村内未利用地投资建房 并未违背法律、行政法规的禁止性规定。在一审庭审的过程中高山里村党委书记陈某某在 作证时明确讲明涉案土地在物质形态上是荒坡，属未利用地，而不是农用地。根据中华 人民共和国土地管理法第四条规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土 地分为农用地、建设用地和未利用地，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、 林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包 括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等； 未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。本案村委经过村民代表会议决定就村内未利 用地投资建房并未违背法律、行政法规的禁止性规定。 e 即墨法院在判决书中并没写明本案协议书违反哪一部法律、行政法规的哪一 条禁止性规定，仅笼统的认为没有办理合法用地手续就违反了土地法的强制性规定，这样 的判决是相当不严肃的。“以事实为依据，以法律为准绳”是法院判案的基本原则，而本案 一审法院无视合作建房的基本事实，任凭主观臆断，得出“名义 合作建房的结论；没有 具体谈本案违反哪一部法律、行政法规的哪一条禁止性规定，仅凭主观认为没有办理合法 用地手续就违反了土地法的强制性规定，这是违反法院基本的办案原则的。 f 即墨法院判决腾出房屋是没有法律依据的。认定合同无效后要恢复到没有签订合 同时的合法状态，而本案的房屋在没有办理完毕建房手续的情况下是违法建筑，法院判决 保留一个违法行为，这一矛盾的产生就错在法院认定本案协议无效，没有区分债权行为和 物权行为。 2 违反强制性规范的合同效力的认定 由上述案例可以看到，我国司法机关对于无效合同的认定采取的标准十分模糊，尤其 在认定违反强制性规范的合同时，缺乏足够的依据。那么，究竟该如何认定违反强制性规 范的合同的效力呢? 对于法律规范的划分，我国学者大都采用二分法，将法律规范分为强制性规范与任意 性规范。凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人 利益事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项， 法律设任意性规定，允许当事人依意思自治原则协商决定。但采用“二分法 过于简单， 容易使人产生违反强制性规范即无效的错觉，并且在理论上也不周全。如何把强制性规范 与合同效力相结合，可参考日本和台湾地区的判例学说，即：在保持把法律规范分为任意 性规范和强制性规范的通说理论的前提下，再将强制性规范分类为强制规范和禁止规范。 王泽鉴先生对二者有过精辟的界定，强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。